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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_EDCL-NO-RESP_1995258_bdc4d.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1995258 - PB (2022/XXXXX-0)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

RECORRENTE : JOSE ANTONIO SALVIANO DE FARIAS

ADVOGADOS : THÉLIO QUEIROZ FARIAS - PB009162 ROBERTO JORDÃO DE OLIVEIRA - PB013230

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

CORRÉU : LUCIA TAVARES MONTEIRO

CORRÉU : DAYVSON MONTEIRO FARIAS

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP.

DECISÃO EMBARGADA SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

DECISÃO

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo JOSE ANTONIO

SALVIANO DE FARIAS contra decisão de minha lavra na qual conheci em parte do

recurso especial e, nessa extensão, neguei-lhe provimento (fls. 1.642 - 1.663), consoante

ementa a seguir transcrita:

"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL.

FRAUDE À LICITAÇÃO. ATIPICIDADE. REEXAME DO ACERVO

FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA7/STJ. AUSÊNCIA DE

DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL DO

TIPO. CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO. DESNECESSIDADE NA

HIPÓTESE DESSE ILÍCITO PENAL. RECURSOESPECIAL

PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO,

DESPROVIDO."

Nas razões deste recurso (fls. 1008-1010), o embargante sustenta a

ocorrência de omissão na decisão de fls. 1.642 - 1.663 "com relação a questões legais,

especialmente a questões incontroversas de direito: "(a) não ficou demonstrada ofensa à competitividade do certame, inclusive considerando que existem poucas empresas do ramo de artigos esportivos em Campina Grande, conforme sustentado pela defesa; (b) as mercadorias foram entregues e os preços aplicados foram compatíveis com o comércio local, afastando-se o prejuízo ao erário; (c) a conduta descrita no art. 90 da Lei 8.666/1993 dificilmente é perpetrada sem envolvimento de agentes públicos, como ocorreu no caso; (d) não há proibitivo legal na participação em procedimento licitatório de membros do mesmo grupo familiar, sendo certo que tal situação não retira, por si só, o caráter competitivo das negociações; (e) quanto ao fato aduzido pelo MPF de que os autos do procedimento licitatório não receberam a numeração devida, é certo que não podem os réus ser responsabilizados por ausência de formalidade regular do processo licitatório" (fls. 1.666 - 1.667).

Assevera que "a própria decisão ora embargada reconhece que NÃO EXISTIU PREJUÍZO AO ERÁRIO, atestando a inexistência de DOLO ESPECÍFICO" e que "Ao assim entender, a decisão de Sua Excelência, eminente Ministro relator, incidiu em OMISSÃO, CONTRADIÇÃO e ERRO DE FATO, contrariando atual entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em acórdão relatado pelo eminente Ministro DIAS TOFFOLI, que, no Inquérito n. 4103-SC, deixou de receber denúncia do Exmo. Procurador Geral da República, devido a ausência de comprovação do dano ao erário" (fl. 1.668).

Por fim, pugna pelo acolhimento dos embargos, para que "em face da inexistência de dolo e ausência de qualquer prejuízo ao erário (não provado pelo MPF e reconhecido pela sentença), emprestar efeitos modificativos aos embargos declaratórios para fins de modificar a decisão, prover o Recurso Especial e absolver JOSÉ ANTONIO SALVIANO DE FARIAS – nos termos de jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Inquérito n. 4103-SC, rel. Ministro DIAS TOFFOLI –, ou, alternativamente, tornar insubsistente a decisão embargada, para fins de submeter o Recurso Especial à apreciação da Quinta Turma do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA" (fls. 1.670 -1.671)

É o relatório.

Decido.

São cabíveis embargos de declaração quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada, a teor do disposto no art. 620,

caput , do Código de Processo Penal. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e pela

jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.

Não há, na hipótese, qualquer vícios a serem sanados.

O que pretende o embargante, na verdade, é o reexame da matéria já julgada, situação que, enfatize-se, não se coaduna com a estreita via dos declaratórios.

Com efeito, no decisum objurgado houve, sim, a devida explicitação dos

motivos pelos quais se conheceu parcialmente do recurso especial, e nessa extensão negou-lhe provimento, sem que se constante, in casu , qualquer vício a ser sanado.

Para melhor elucidação, confira-se, no que importa ao caso, os seguintes excertos da decisão ora embargada (fls. 1.646 - 1.662):

"Nas razões do presente recurso, a Defesa sustenta violação do artigo 90 da Lei Federal n. 8.666/93 e do artigo 18 do Código Penal, diante da ausência de provas da ocorrência do crime ora imputado, visto não se ter demonstrado o dolo específico na sua conduta, o que implica sua absolvição (fls. 1.564 - 1.593).

O eg. Tribunal de origem, assim se manifestou sobre o ponto (fls. 199 - 201, destaquei):

"Analisando os elementos contidos nos autos, tenho que agiu com acerto o magistrado singular ao promover a condenação dos réus, e, diante do esgotamento com que analisou o conjunto probatório, transcrevo trecho da fundamentação da sentença, que passa a integrar este voto, in verbis:

No caso em exame, a materialidade delitiva restou devidamente comprovada. O conjunto probatório revela que as empresas JR COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA, LUCIA TAVARESMONTEIRO ME e MERCANTIL DE CALÇADOS CONFECÇÕES E ELETRODOMÉSTICOS LTDA pertenciam ao mesmo grupo familiar e foram utilizadas para frustrar o caráter competitivo da licitação Carta Convite n.º 08/2011, deflagrada pela Prefeitura Municipal de Monteiro/PB.

Segundo consta do caderno processual, as investigações tiveram origem a partir de informações colhidas em pesquisa efetuada pela Assessoria de Pesquisa e Análise do Ministério Público Federal na Paraíba - ASSPA/PB, nas bases de dados postas à disposição do Parquet, em que se apurou que as empresas em referência, entre os anos de 2010 e 2012, atuaram em conjunto em14 (catorze) licitações no Estado da Paraíba, tendo a JR se sagrado vencedora em 12 (doze) e a LUCIA em 2 (dois) desses procedimentos. Ainda de acordo com a pesquisa, em outras 35 (trinta e cinco) licitações, realizadas na modalidade Carta Convite por 13 (treze) Municípios da Paraíba, ao menos duas das três firmas em apreço atuaram como participantes.

Nesse contexto, buscou-se identificar possível ligação que justificasse a atuação conjunta dessas empresas em tão grande número de licitações, tendo sido

verificado que as empresas são administradas por pessoas pertencentes ao mesmo grupo familiar, e que os sócios das pessoas jurídicas possuem entre si laços pessoais e profissionais (ids. XXXXX.1586721 a XXXXX.1586724).

Da análise dos documentos encaminhados ao MPF pela Junta Comercial (id. XXXXX.1545601/4058203.1586724), depreende-se que, à época dos procedimentos aqui analisados, o quadro societário da sociedade empresária JR COMÉRCIO DE ARTIGOSESPORTIVOS LTDA era composto por Dayvson Monteiro Farias e Daniel Esdras Monteiro Farias (id. XXXXX.1586733). Por seu turno, o quadro societário da MERCANTIL DE CALÇADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA era composto por José Antônio Salviano de Farias, Aluísio Salviano de Farias, Josefa Luzinete da Silva Farias e Sueni Elisabeth Flor de Farias. Já a empresa LUCIA TAVARES MONTEIRO ME sempre foi composta unicamente pela empresária Lúcia Tavares Monteiro.

Após a realização de pesquisas no banco de dados postos à disposição do MPF, verificou-se que José Antônio Salviano de Farias é o pai de Dayvson Monteiro Farias, este que, por sua vez, é sobrinho de Lúcia Tavares Monteiro. Ou seja, quando da realização dos certames, a empresa JR COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA, vencedora, era administrada pelo filho/sobrinho de suas concorrentes.

Além do vínculo familiar, a denúncia consignou que foram identificados outros vínculos entre os acusados de natureza profissional: (a) José Antônio Salviano de Farias, sócio-administrador e representante da MERCANTIL DE CALÇADOS CONFECÇÕES E ELETRODOMÉSTIVOS LTDA na licitação em apreço, foi sóciofundador de sua "concorrente" JR COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA, tendo participado da integralização do seu capital; (b) José Antônio Salviano de Farias já integrou o quadro societário da empresa JR COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA junto com seu filho, o denunciado Dayvson Monteiro Farias, de julho a dezembro de 2006; (c) Lúcia Tavares Monteiro, representante da empresa homônima, e seu sobrinho Dayvson Monteiro Farias, sócio e representante da JR COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA na licitação em apreço, já integraram o quadro societário de uma outra empresa, a MONTEIRO FARIAS E CIA LTDA.

Especificamente sobre o caso dos autos, observa-se que, em ambos os procedimentos licitatórios, foram convidadas a participar dos certames apenas a JR COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA, LUCIA TAVARES MONTEIRO ME e MERCANTIL DE CALÇADOS CONFECÇÕES E ELETRODOMÉSTIVOS LTDA, apesar da existência de diversas outras empresas do ramo de artigos esportivos no Estado da Paraíba.

É imprescindível registrar que as investigações deram ensejo a outras ações penais (a exemplo dos processos de n.ºs XXXXX-69.2017.4.05.8203, XXXXX-81.2017.4.05.8201, XXXXX-54.2016.4.05.8201, XXXXX-53.2017.4.05.8201,XXXXX-50.2017.4.05.8201), nas quais Dayvson Monteiro Farias, Lucia Tavares Monteiro e José Antônio Salviano de Farias também figuram como réus. Independentemente do resultado final de cada uma das ações, há nelas notícias da participação das empresas nas licitações apenas para fraudar os certames, dando cobertura à empresa vencedora da licitação, a corroborar a informação da ocorrência de ajuste fraudulento entre os denunciados.

Logo, vê-se que o vínculo familiar que une os três representantes (DAYVSON MONTEIRO FARIAS, LUCIA TAVARES MONTEIRO e JOSÉ ANTÔNIO SALVIANO DE

FARIAS) foi o ponto crucial para o ajuste fraudulento, implicando na restrição à competitividade dos certames, uma vez que a participação das empresas buscava unicamente compor o requisito do art. 22, §3º,da Lei 8.666/93 e, com isso, afastar a presença de uma licitante estranha ao grupo.

No que se refere à Carta Convite n.º 08/2011, realizada no Município de Monteiro/PB, destinada à aquisição de materiais esportivos para atender às solicitações da Gestora do Fundo Municipal de assistência Social de Monteiro/PB, a licitação foi vencida pela empresa JR COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA, com proposta alçada no valor de R$ 40.820,00 (quarenta mil e oitocentos e vinte reais).

O objeto da licitação foi adjudicado no dia 21 de outubro de 2011, e o certame homologado no mesmo dia, tendo sido utilizadas verbas federais transferidas ao Fundo Municipal de Assistência Social e destinadas a atender os programas PETI, CRAS e PROJOVEM (fls. 109/155 do PIC - id. XXXXX.1586717/4058203.1586719).

Importante destacar que o Órgão Ministerial enumerou algumas irregularidades nos dois procedimentos a evidenciar que o caráter competitivo das licitações teria sido frustrado, em virtude do conluio fraudulento desenvolvido pelos acusados. São elas:

a) os autos dos procedimentos licitatórios não receberam a numeração devida;

b) os preços ofertados pelas empresas seguiram um padrão, sempre com a JR COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA oferecendo o menor lance em todos os itens;

c) foi realizada a emissão conjunta de vários dos documentos necessários à habilitação das firmas.

É de se reconhecer que os vícios em tela não se constituíram mera irregularidade na condução dos certames; ao contrário, robustecem a constatação de que inexistiu legítima disputa entre as firmas licitantes, e que elas foram utilizadas para direcionar e, consequentemente, fraudar as licitações, cujos procedimentos não passaram de uma montagem, para simular aparente legalidade aos certames, os quais, na verdade, já tinham vencedor certo, a empresa JR COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA, administrada por Dayvson Monteiro Farias.

Com efeito, examinando os elementos documentais pertinentes a cada um dos procedimentos licitatórios em questão, constata-se que os preços ofertados pelas empresas LUCIA TAVARES MONTEIRO ME e MERCANTIL DE CALÇADOS CONFECÇÕES EELETRODOMÉSTICOS LTDA para cada um dos itens em disputa estavam sempre acima daqueles ofertados pela firma previamente escolhida como vencedora, a JR COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA.

Em outras palavras, as empresas MERCANTIL DE CALÇADOS CONFECÇÕES E ELETRODOMÉSTICOS LTDA e LUCIATAVARES MONTEIRO ME não ofereceram menor preço em absolutamente nenhum dos itens licitados, o que demonstra que os réus atuaram em conluio para obtenção de um resultado específico, não por coincidência ou descuido, mas para a execução deum plano previamente acordado.

Quanto a esse aspecto, registre-se que os réus afirmaram em juízo, quando ouvidos na ação penal n.º XXXXX-81.2017.4.05.8201T (link fornecido no id. XXXXX.2979521), cuja prova foi aproveitada no presente feito, que adquiriam os

materiais esportivos com os fornecedores pelos mesmos preços, justificando a diferença nas propostas apresentadas nos procedimentos licitatórios sob o argumento de que os alteravam ao acrescentar suas margens de lucro, que variavam conforme a conveniência de cada empresa.

Ocorre que, tendo adquirido os itens por preço único, chama atenção o fato de que as demais empresas não chegaram a oferecer menor preço em nenhum deles, denotando a clara intenção de frustração da concorrência e direcionamento da licitação em favor da empresa JR COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA.

Verifica-se, também, que em diversos itens licitados os preços apresentados pelas empresas seguia um padrão, denotando que as propostas foram elaboradas, na verdade, por uma mesma pessoa, ou, pelo menos, em um contexto único. Tais propostas constam às fls. 21/26 do id. XXXXX.1586739.

Ora, não parece crível tamanha coincidência sem a existência de combinação prévia entre os empresários, considerando que o natural seria que pelo menos em alguns itens o preço de uma loja fosse maior ou menor, e não que houvesse um padrão em todos eles.

Ademais, observa-se que os documentos necessários à habilitação das empresas eram, em sua maioria, emitidos no mesmo dia, com diferença de poucos minutos, indicando que foram providenciados, na verdade, por uma mesma pessoa, ou, pelo menos, em um contexto único, para serem juntados ao procedimento licitatório.

De fato, em relação à Carta Convite n.º 08/2011, as certidões de regularidade fiscal das empresas LUCIA, MERCANTIL e JR foram emitidas em um intervalo de pouco mais de 3 minutos do mesmo dia (23/08/2011). Do mesmo modo, as certidões de regularidade fiscal municipal das empresas JR e MERCANTIL também foram emitidas no mesmo dia (03/08/2011), em um interregno de menos de 12 minutos (id. XXXXX.1586739).

Cumpre registrar que a principal tese defensiva dos acusados foi a alegação de que eles foram procurados em seus estabelecimentos pelas Prefeituras, por meio de funcionários, que solicitaram os orçamentos e, posteriormente, retornaram para recolher a documentação e as suas assinaturas, sem que eles tivessem ido ao Município participar de sessão de abertura de envelopes ou julgamento de propostas. Isto é, segundo os promovidos, os documentos que instruíram os procedimentos licitatórios foram preparados pelas Prefeituras.

Sucede que a defesa não logrou comprovar a alegação de que a licitação teria sido montada pela Prefeitura. Isso porque, além dos próprios acusados, a única pessoa que tratou sobre esse aspecto foi Flávio Almeida Santos, ouvido como declarante por possuir amizade íntima com o réu Dayvson Monteiro Farias. Em seu depoimento, Flávio Almeida Santos informou que, uma ou duas vezes em que esteve com Dayvson em sua loja, já presenciou esse acusado recebendo pessoas de Prefeituras que solicitavam orçamentos, sem informar, no entanto, quem eram essas pessoas ou vinculadas a que Municípios.

Contudo, em nenhum momento os réus comprovaram quem eram esses supostos funcionários da Prefeitura que recolheram suas propostas de preços em suas lojas e que emitiram a documentação de habilitação das suas empresas para participação na licitação em comento. Além do mais, essa prática vai de encontro às regras do edital.

Tal dinâmica descrita pelos próprios demandados e pelo declarante, em verdade, corrobora a afirmação do MPF de que os certames se tratara de mero simulacro, montagem feita com o propósito de dar contornos de legalidade à contratação da empresa JR COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA.

De mais a mais, vale ressaltar que o acusado José Antônio Salviano de Farias, em seu interrogatório prestado no âmbito da ação penal n.º XXXXX-81.2017.4.05.8201T, cuja prova foi aproveitada no presente feito, admitiu que a sua empresa, a do acusado Dayvson Monteiro Farias e a da acusada Lúcia Tavares Monteiro já negociaram em conjunto com fornecedores para barganhar preços, bem como informou que o contador das três firmas era o mesmo, informação esta que foi confirmada pela acusada Lúcia Tavares Monteiro, em seu interrogatório, e pelo próprio contador Djalma de Souza Tavares, ouvido em juízo como testemunha.

Essas informações reforçam a existência de vínculos comerciais, para além dos familiares, entre as empresas, e enfraquecem o argumento da defesa de que existia concorrência real entre as pessoas jurídicas.

Dessa forma, restou demonstrado que José Antônio Salviano de Farias, Dayvson Monteiro Farias e Lúcia Tavares Monteiro se reuniram para combinar a participação conjunta de suas empresas nos certames em apreço, frustrando a licitude do Convite n.º 08/2011. Confirmada a materialidade, passo à análise individualizada da participação de cada um dos acusados.

AUTORIA

Por meio do conjunto probatório coligido aos autos, demonstrou-se que o resultado dos dois certames discutidos neste processo esteve sob o controle dos réus, restando frustrado o caráter competitivo dos procedimentos, na forma descrita na denúncia.

Para tanto, os acusados combinaram os preços que seriam ofertados por cada empresa, assim como providenciaram em conjunto os documentos de habilitação das firmas, tudo isso para garantir a vitória da empresa previamente definida como vencedora, a JR COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA.

No tocante ao réu , a sua participação na conduta delituosa relatada na denúncia JOSÉ ANTÔNIO SALVIANO DE FARIAS foi devidamente comprovada pelo acervo probatório já citado nas linhas passadas.

Apesar de não ter adjudicado os objetos, a atuação do acusado foi essencial à configuração das fraudes. De fato, ao utilizar sua firma para compor artificiosamente o número mínimo legal exigido nos procedimentos licitatórios, apresentando documentos de habilitação obtidos em conjunto e propostas de preços evidentemente manipuladas com a finalidade de garantir (dolo específico)a vitória da empresa JR COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA, o denunciado aquiesceu e contribuiu materialmente para a consumação da fraude.

Conforme já registrado acima, no curso de seu interrogatório prestado no processo penal n.º XXXXX-81.2017.4.05.8201T, ora utilizado como prova emprestada, o réu insistiu na tese de que as administrações das empresas eram autônomas, apesar de ter admitido que a sua empresa, a do acusado Dayvson Monteiro Farias e a da acusada Lúcia Tavares Monteiro já negociaram em conjunto com fornecedores para barganhar

preços, bem como informou que o contador das três firmas era o mesmo.

Logo, resta patente que o réu José Antônio Salviano de Farias concorreu dolosamente para a frustração da licitude do processo licitatório Convite n.º 08/2011.

No que diz respeito ao réu DAYVSON MONTEIRO FARIAS, os elementos trazidos a cotejo no curso da instrução probatória permitem firmar convicção quanto ao nítido intuito de burlar a licitude dos procedimentos licitatórios, frustrando o caráter competitivo que lhe deveria ser imanente.

Com efeito, Dayvson Monteiro Farias venceu as licitações por meio da pessoa jurídica JR COMÉRCIO DE ARTIGOSESPORTIVOS TDA, já tendo ingressado no processo de escolha com a certeza da vitória, visto que, como denotam os autos, as outras empresas foram inseridas no contexto licitatório unicamente para afastar a hipótese de concorrência real. É inequívoco, portanto, que o acusado atuou decisivamente para frustrar o caráter competitivo da Carta Convite n.º 08/2011.

Assim como o denunciado José Antonio, o réu insistiu na existência de autonomia entre as empresas, apesar do vínculo familiar. Contudo, as testemunhas de defesa Edvaldo Fernandes e Anaílton Pereira Chaves, clientes da empresa de Dayvson Monteiro Farias e cujos depoimentos foram juntados pela defesa como prova emprestada, não trouxeram elementos a infirmar os fatos narrados na denúncia, tendo, inclusive, afirmado que o réu José Antonio era visto no estabelecimento de seu filho Dayvson.

Por sua vez, a ré LÚCIA TAVARES MONTEIRO teve contribuição decisiva para a concretização da fraude licitatória.

Embora não tenham adjudicado os objetos, a atuação da ré em epígrafe, assim como a do réu José Antonio, foi fundamental para caracterização das fraudes, ao usar sua empresa para compor o número mínimo legal exigido nos procedimentos licitatórios, apresentando documentos de habilitação obtidos em conjunto e propostas de preços evidentemente manipuladas para garantir a vitória da JR COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA.

Frise-se que as informações prestadas pela acusada Lúcia Tavares Monteiro, em seu interrogatório colhido no processo penal n.º XXXXX-81.2017.4.05.8201T, denotam que ela, de fato, não teve em sua vida profissional a atividade de comerciante como profissão principal, pois declarou ser funcionária pública aposentada, tendo a sua loja funcionado de 2008 a 2012, período em que, em conjunto com as demais empresas aqui citadas, participou de 14 (catorze) licitações no Estado da Paraíba.

Houve, pois, participação ativa da acusada em referência na prática do crime do art. 90 da Lei n.º 8.666/93.

DOLO

A defesa dos réus alega que não restou demonstrado o dolo específico em suas condutas nem o dano ao erário.

Após a análise do tópico anterior, resta evidente que o dolo está presente na conduta indicada no art. 90 da Lei 8.666/93, uma vez que os elementos fáticoprobatórios deixam ver que os acusados Dayvson Monteiro Farias, José Antônio Salviano de Farias e Lúcia Tavares Monteiro possuíam consciência das atividades ilícitas e dos resultados, assim como apontam que eles tinham vontade livre e consciente

direcionada a provocar o desfecho pretendido, a saber: beneficiar a empresa vencedora.

Com isso, os acusados lograram êxito em neutralizar a competitividade dos certames e direcionar o resultado em prol de uma das empresas do grupo - a JR COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA, que obteve vantagem com a adjudicação do objeto da licitação.

Vê-se, assim, que o dolo específico restou demonstrado, pois evidente a intenção de obter para o acusado Dayvson Monteiro Farias a vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

No mais, a culpabilidade dos acusados decorre do fato de serem penalmente imputáveis na ocasião dos fatos, de ser exigível que adotassem conduta diversa daquela que adotaram, bem como por serem eles, não só potencialmente, mas também efetivamente conscientes da ilicitude de suas condutas.

Destarte, não resta dúvida que os réus cometeram o delito com vontade livre e consciente e em unidade de desígnios, impondo-se sua condenação nos termos do artigo 90 da Lei nº. 8.666/93.

Por fim, quanto à alegação de ausência de prejuízo econômico, conforme já delineado em linhas passadas, o delito em comento não exige a ocorrência de dano ao erário tendo em vista que o crime se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório.

Tem-se, desta feita, que há de se manter a conclusão adotada pelo magistrado singular, uma vez evidenciado o ajuste fraudulento entre as empresas licitantes, administradas por sócios - os réus - pertencentes ao mesmo grupo familiar e com ligação próxima, pessoal e profissional, entre si, como restou demonstrado ao longo da instrução criminal. A circunstância de as empresas em questão terem participado conjuntamente de várias licitações no estado da Paraíba indicam, não só, que conheciam o procedimento a ser observado em caso de venda para ente público, como que havia um prévio ajuste entre eles para restringir a competitividade.

Da mesma forma, como bem descrito pelo magistrado singular, não se pode ignorar o fato de as empresas participantes não terem apresentado nenhum dos 31 itens licitados em valor inferior ao da proposta da licitante vencedora, bem como as datas coincidentes da emissão de parte da documentação que instruiu o certame. A tese das defesas, por sua vez, de que os réus teriam sido procurados por funcionário da Prefeitura, não foi corroborada por qualquer elemento de prova por eles produzido, já que apenas citaram o depoimento de uma testemunha, amigo do licitante vencedor, que teria afirmado ter visto funcionários de prefeituras requerendo orçamento, sem precisar o município e tampouco a identidade do servidor.

Por fim, relevante destacar ser irrelevante a ausência de denúncia contra qualquer agente público, visto não ser esse necessário para a consumação do crime do art. 90 da Lei 8666/93. Esse delito pressupõe a fraude mediante "ajuste" ou "combinação", mas, embora, para isso, seja necessário um concurso de agentes, esses podem ser apenas particulares, tal qual consta no caso em tela, em que os réus se associaram para participar de licitações, com combinações de preço, a fim de assegurar a vitória para uma das empresas do mesmo grupo familiar, com nítida restrição à competitividade.

Há, assim, elementos suficientes para confirmar a acertada condenação dos réus pela prática do crime descrito no art. 90 da Lei 8666/93, devendo ser mantida, em todos os seus termos, a sentença recorrida.

Quanto ao pleito de redução da pena, formulado pelo apelante JOSÉ ANTÔNIO SALVIANO DE FARIAS, não há que ser acolhido visto que as penas já foram fixadas no mínimo legal. Com base em tais considerações, nego provimento ao apelo dos réus."

Trago à lume, trecho do voto condutor proferido em sede de embargos infringentes (fls. 1.535 - 1.545, destaquei):

"Os embargantes pretendem fazer valer o voto vencido naquele julgamento, para quem não restou suficientemente provado que a licitação tenha se dado por meio de conluio entre o sócio-administrador da empresa que se consagrou vencedora no certame, DAYVSON MONTEIRO FARIAS, e os sócios-administradores das demais empresas participantes, Lúcia Tavares Monteiro ME e Mercantil de Calçados Confecções e Eletrodomésticos Ltda, respectivamente LUCIA TAVARES MONTEIRO E JOSÉ ANTÔNIO SALVIANO DE FARIAS, todas administradas por pessoas pertencentes ao mesmo grupo familiar.

Inicialmente, cumpre dizer que estou convencido de que o simples fato de alguém ser familiar não quer dizer que se trate de pessoas com proximidade ou muito menos amizade. Portanto, é evidente que possa haver uma efetiva concorrência e até mesmo uma concorrência predatória entre empresas que pertençam a pessoas da mesma família. A título de exemplo, há algumas lojas de móveis conhecidas em Maceió, minha cidade de origem, que pertencem a um mesmo grupo familiar e que concorrem acirradamente entre si. Então, evidentemente, o fato de haver parentes e familiares, e até que se deem bem, não impede que negocialmente concorram entre si a fim de lograr mais êxito na sua atividade comercial.

Acontece que, no caso específico, penso que a colenda Turma agiu acertadamente ao enxergar a existência de indícios de que não houve efetivamente uma concorrência entre as empresas.

Há depoimento interessante nos autos, da sra. LÚCIA TAVARES MONTEIRO, representante da empresa homônima, em que ela expressamente declara que nunca compareceu a um procedimento licitatório: (...) as testemunhas foram uníssonas em afirmar que um funcionário da Prefeitura ia até a loja buscando os preços dos produtos, negociando-os como um consumidor qualquer, ratificando as informações trazidas na defesa. Não restando dúvidas que JAMAIS a Denunciada compareceu nas dependências da Prefeitura para participar de Licitações". Isso é dito expressamente pela corré LÚCIA TAVARES MONTEIRO em suas alegações finais (id. XXXXX.3094768). No entanto, na ata da licitação, como em outros documentos do caderno licitatório, consta a assinatura da aludida corré como sendo representante de uma das empresas que estavam participando do procedimento licitatório (id.058203.1586739).

A grande verdade, sem dúvida alguma, é que não estamos diante de uma licitação, mas, sim, de um simulacro de licitação; e licitação, efetivamente, não houve.

Evidentemente, o eminente Relator utiliza o argumento que é extremamente forte de que na modalidade licitatória que foi utilizada a iniciativa de participação no

certame não parte das próprias empresas, mas parte, em princípio, da Administração Pública, já que é utilizada a carta-convite, que é expedida pelo poder público a determinadas empresas que são chamadas ou convidadas, como o próprio nome diz, a participar da licitação, evidentemente, sem que haja a proibição de outras empresas não convidadas, que tomem conhecimento da licitação, dela participar.

No entanto, há alguns elementos de prova, ou ao menos indícios fortes e veementes, de que esse convite era direcionado a essas empresas pura e simplesmente de forma inocente a revelar a existência do efetivo conluio. Mas o ponto destacado na sentença e que, a meu ver, é bastante robusto, é de que várias das certidões negativas que foram emitidas pelas empresas e apresentados nos autos do processo administrativo foram emitidas com apenas minutos de distância umas das outras, 3 minutos, 12 minutos, a depender da própria certidão, revelando que foram emitidas por uma única pessoa. As propostas, por sua vez, apresentam a mesma diagramação, inclusive os mesmos erros, indicando terem sido elaboradas sob um mesmo modelo e por uma mesma pessoa.

Outro dado forte a demonstrar a inexistência de uma efetiva concorrência entre as empresas é o fato de todas as empresas não apenas serem do mesmo grupo familiar, como também e, principalmente, por contarem com o mesmo contador.

Há ainda um outro elemento forte: estamos tratando de empresas aqui que se sediam na cidade de Campina Grande. Campina Grande é a segunda maior cidade do Estado da Paraíba, que sempre foi conhecida no Nordeste por sua pujança comercial e universitária. Ora, é evidente que em uma cidade desse porte não havia apenas lojas pertencentes a esse grupo familiar que vendem um produto que é até comum de se encontrar no mercado (materiais esportivos). Não se trata de loja destinada à comercialização de produtos extremamente específicos e incomuns.

É de se perguntar: será que, em um contexto como esse, foi por acaso que todas as empresas convidadas pertencem ao mesmo grupo familiar? Será que foi por acaso que todas as certidões foram emitidas, ou várias certidões foram emitidas basicamente no mesmo momento, com apenas minutos de distância de uma da outra? Será que foi por acaso que uma das representantes que participou da licitação, expressamente reconheceu, nas alegações finais, que nunca pisou na prefeitura, mesmo tendo assinado a ata do procedimento licitatório? Como é que se pode dizer que não participou de um conluio, se assinou a ata da sessão de julgamento da licitação mas não estava presente?

Observe-se que não se trata de empresas que não têm familiaridade com licitações, que foram procuradas em seus estabelecimentos pelos agentes municipais e não sabiam que estavam participando de uma licitação. Foi enunciado também que de 35 licitações em 13 municípios diversos pelo menos 2 delas participaram - então são pessoas que conhecem esse tipo de contratação. Ao contrário, não se mostra razoável supor que três empresas, como a própria defesa fala, instaladas no ramo há quarenta anos, dominando o comércio de material esportivo de Campina Grande, vendam para o Estado achando que estão fazendo uma venda direta, inocente, sem saber que estão ali assinando documentos referentes a diversas licitações.

Cumpre registrar que o Ministério Público constrói, a partir de uma série de indícios, uma tese sobre os fatos, para concluir que a licitação foi um arremedo. Mas disso a defesa não diverge, tendo sido confirmado, nas sustentações orais, que não houve licitação: "O técnico da Prefeitura ia lá e eu preenchia Eles passaram anos e anos

vendendo o preço; ele dizia: não, bote menor, e eu botava menor". diretamente para a Prefeitura, isso na versão da própria defesa. Os fatos, na sua objetividade, estão clarividentes.

Todos esses indícios, penso eu, revelam que, efetivamente, não houve um efetivo procedimento licitatório e que os proprietários das empresas concorreram, efetivamente, para viabilizar a existência desse simulacro. Se não forem uma prova direta, quando analisados em conjunto revelam a existência de indícios suficientemente robustos de que as empresas não atuavam de forma independente entre si, mas, sim, como uma forma de conluio a fim de burlar a competitividade do procedimento licitatório.

Por fim, observe-se que, no acórdão embargado foi chamada atenção para uma série de pontos que evidenciam, efetivamente, a existência desse conluio entre as empresas, inclusive, se reportando ao fato de que, ainda que não tenha sido identificado o envolvimento de servidores públicos, isso não seria o óbice à pratica do delito atribuído aos réus.

A interpretação da norma seguida pela maioria no acórdão de origem, é também a seguida pelo Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, o STJ, no serviço que denomina jurisprudência em tese, compila alguns julgados de suas Turmas sobre determinados temas. Ali estão divulgados catorze teses sobre os crimes da Lei de Licitações com julgados e as suas Turmas de competência criminal. Na tese 4,que vem a coincidir com parte do que é ora julgado, diz: "4) O crime do artigo 90 da Lei 8.666/1993 é formal e prescinde da existência de prejuízo ao erário, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, causada pela frustração ou pela fraude no procedimento licitatório".

Além disso, o crime do art. 90 não é um crime próprio, é um crime cujo tipo todos conhecem que é: " Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente do caráter ". Não se exige que essa frustração tenha contado com a participação do agente público. Se competitivo dois ou três participantes de uma licitação formam um ajuste entre si, esse crime já está cometido, ainda que o agente público não esteja envolvido.

Evidentemente que, pelas circunstâncias e pela modalidade da licitação, tratando-se de um convite partindo da Administração e que foi direcionado a três empresas integrantes de um mesmo grupo familiar, pode-se cogitar do envolvimento de algum agente público. É possível e até provável, mas não é necessário. E o fato é que este agente público não foi identificado na denúncia e isto não é condição para configuração do crime pelo qual foram denunciados os réus.

Com essas considerações, pedindo todas as vênias ao nobre Relator, nego provimento aos embargos infringentes e de nulidade, mantendo o acórdão da egrégia Turma."

Como se vê, dos excertos em referência, o Tribunal de origem, apreciando detalhadamente a prova produzida nos autos, concluiu pela caracterização do delito de fraude à licitação.

É assente nesta Corte que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da

Súmula n. 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo e absolvê-la da imputação pelos crimes de fraude à licitação , como pretende o recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância.

Nesse sentido:

[...]

No tocante à desnecessidade de demonstração do elemento subjetivo especial do tipo consistente em causar dano ao erário e do dano, o acórdão recorrido está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que o delito de fraude à licitação (art. 90 da Lei n. 8.666/1993) é formal, bastando para se consumar a demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de demonstração de recebimento de vantagem indevida pelo agente e comprovação de dano ao erário (HC n. 341.341/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 30/10/2018).

Ademais, a tese relativa à ausência de descrição de elemento subjetivo especial do tipo se relaciona diretamente com o mérito da acusação, demandando, para sua análise, revolvimento fático-probatório, providência sabidamente incabível em razão do óbice da Súmula 7/STJ.

A propósito:

[...]

Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, incisos I e II, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento.

P. e I. "

Da analise dos excertos acima transcritos, constata-se que, ao contrário do que alegado pelo ora embargante, a decisão objurgada demonstrou o motivo pelo qual se

conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa extensão negou-lhe provimento, não

se verificando, quanto aos pontos tidos por omissos ou contraditórios, qualquer vício a ser sanado.

Assim, considerando essas circunstâncias, não se vislumbra qualquer vício a ser sanado na decisão ora embargada.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

P. I.

Brasília, 16 de maio de 2022.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1505286265/recurso-especial-edcl-no-resp-1995258-pb-2022-0096991-0/decisao-monocratica-1505286275

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