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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1983501_692b1.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1983501 - SP (2022/XXXXX-8)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RECORRIDO : M A E

ADVOGADOS : ANTÔNIO SÉRGIO ALTIERI DE MORAES PITOMBO -SP124516 BEATRIZ DE OLIVEIRA FERRARO - SP285552 FABIANA SADEK DE OLYVEIRA - SP306249 BARBARA CLAUDIA RIBEIRO - SP375444

RECORRIDO : R F P DA C

ADVOGADOS : MARINA CHAVES ALVES - SP271062 MAIRA BEAUCHAMP SALOMI FURTADO DE OLIVEIRA -SP271055 MARCIO LOPES DE FREITAS FILHO - DF029181 RENATO FERREIRA MOURA FRANCO - DF035464 JOSE EDUARDO MARTINS CARDOZO - SP067219 LUCAS TAKAMATSU GALLI - DF061880

RECORRIDO : O R L

ADVOGADOS : JOSE LUIS MENDES DE OLIVEIRA LIMA - SP107106 MAIRA BEAUCHAMP SALOMI FURTADO DE OLIVEIRA -SP271055 PAMELA TORRES VILLAR - SP406963

INTERES. : F S DE G S

ADVOGADO : MARIA PAES BARRETO DE ARAÚJO - SP345833

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO

FEDERAL, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão

do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Consta dos autos que M. A. E., R. F. P. DA C., O. R. L. e F. S. DE G. S. foram

denunciados como incursos no arts. 3º, 4°, 5°, 6°, 7°, 11, 16 e 17 da Lei n. 7.492/1986;

nos arts. 27-C e 27-D da Lei n. 6.385/1976; no art. 1º, § 1º, inciso I, da Lei n. 9.613/1998;

nos arts. 288 e 330 do Código Penal e no art. 2º da Lei n. 12.850/2013, c/c os arts. 29, 69

e 71 do Código Penal.

Contudo, o Magistrado de origem reconheceu a existência de bis in idem com

relação ao art. 27-D da Lei n. 6.385/1976 e a ausência de justa causa com relação ao art.

27-C do mesmo diploma legal, absolvendo sumariamente os recorridos pelos demais

delitos, com fundamento no art. 397, inciso III, do Código de Processo Penal, por

considerar atípicas as condutas (e-STJ fls. 16.537/16.538).

Irresignado, o Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação, não se

insurgindo, no entanto, contra a absolvição sumária do recorrido F. S. DE G. S. O recurso

foi parcialmente provido, determinando-se o prosseguimento da ação penal com relação

aos demais recorridos, apenas com relação aos crimes do art. 7º, incisos II e II, da Lei n.

7.492/1986, do art. 27-C da Lei n. 6.835/1976, do art. 1º, § 1º, inciso I, da Lei n.

9.613/1998 e do art. 330 do Código Penal.

A propósito, confira-se a ementa (e-STJ fls. 17.682/17.683):

PENAL. PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA QUE IMPUTA A PRÁTICA DE CRIMES DEFINIDOS NA LEI N. 7.492/86, ARTS. 27-C e 27-D DA LEI N. 6.385/76, ART. 1°, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DA LEI N. 9.613/98, ARTS. 288 E 330, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, E ART. 2° DA LEI N. 12.850/13, MEDIANTE O CONCURSO DE AGENTES, CONCURSO FORMAL E CONTINUIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA PARCIALMENTE REVERTIDA. 1. A atividade desempenhada pelos acusados por intermédio da pessoa jurídica denominada LAEP, pelo menos na forma em que descrita na denúncia, não é de caráter financeiro. 2. Não caracterizada substancialmente atividade própria de instituição financeira, não há falar em crime de operar instituição financeira sem autorização, prescindível na espécie. Um semnúmero de empresas de capital aberto captam recursos no mercado de capitais mediante emissão de títulos sem que por essa única razão lhes seja exigível idêntica autorização necessária às instituições financeiras propriamente ditas. Assentada essa premissa, os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional não se tipificam pela intuitiva razão de que não é deles que se trata: ainda que haja fraudes como aquelas referidas na denúncia, comportam outra tipificação, cumprindo observar que pelo que se infere da decisão recorrida teriam sido instaurados alguns procedimentos criminais da competência da Justiça do Estado. 3. Há, contudo, uma exceção: o crime do art. 7° da Lei n. 7.492/86 não exige, para sua configuração, que se trate de instituição financeira. É perfeitamente possível um agente delitivo que, muito embora não atue em instituição financeira, venha a perpetrar fraudes e/ou contrafações lançando títulos de valores mobiliários. Assim, em tese, não há óbice à acusação de os administradores da LAEP, apesar desta não ser instituição financeira (regular ou não; estrangeira ou não), terem perpetrado tal crime. Cumpre, aqui, dar andamento à ação penal. 4. Determinado o prosseguimento da ação penal em relação aos crimes de lavagem de dinheiro, desobediência e crime do art. 27-C da Lei n. 6.385/76. 5. São fartos os indícios de autoria quanto aos réus, não se controvertendo nos autos que eram diretores da LAEP à época dos fatos, devendo a instrução aprofundar a eventual participação e envolvimento de cada um nas condutas imputadas. Vai sem dizer que a jurisprudência é pacífica em dispensar, nos crimes societários, a individualização das condutas pela denúncia. 6. Determinado o restabelecimento das medidas cautelares.

Opostos embargos de declaração, estes foram parcialmente acolhidos, nos

seguintes termos (e-STJ fl. 17.780/17.781):

PROCESSO PENAL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. INADMISSIBILIDADE. CONTRADIÇÃO. CORREÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS EM PARTE. 1. Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir a matéria julgada, para que desse modo se logre obter efeitos infringentes. Precedentes do STJ. 2. Da leitura da inicial acusatória verifica-se que o Ministério Público Federal narra que a empresa foi fundada em outubro de 2006 e que os denunciados seguiram praticando os delitos, em continuidade delitiva, até o tempo do oferecimento da denúncia. 3. Na hipótese de evidente atipicidade do fato narrado na denúncia, admite-se a absolvição sumária (CPP, art. 397, III). Por outro lado, em casos duvidosos, não se admite a obstrução prematura do curso da ação penal, que deve seguir regularmente a fase instrutória, incidindo, nessa fase inicial do processo penal, o princípio in dubio pro societate (TRF ia Região, ACR n. 2009.43.00.006454-0, Rel. Des. Fed. Ney Bello, j. 17.05.16; TRF P Região, ACR n. XXXXX-93.2011.4.01.4300, Rel. Des. Fed. Monica Sifuentes, j. 06.05.15; TRF 2 Região, ACR n. XXXXX51120001540, Rel. Des. Fed. Paulo Espirito Santo, j. 13.08.13; TRF 3' Região, ACR n. XXXXX20054036106, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 27.08.12; TRF 4' Região, ACR n. XXXXX20074047110, Rel. Des. Fed. Victor Luiz do Santos Laus, j. 08.02.12 e TRF 5' Região, ACR n. XXXXX81000123508, Rel. Des. Fed. Walter Nunes da Silva Júnior, j. 24.04.12). 4. Os embargos de declaração não são recurso predestinado à rediscussão da causa. Vale dizer, não servem para reavaliar os argumentos das partes, mas sim para integrar o julgado, escoimando-o de vícios que dificultam sua compreensão ou privam a parte de obter o provimento jurisdicional em sua inteireza, em congruência ao que fora postulado na pretensão inicial. 5. Conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, também adotado por esta 5ª Turma (TRF da 3ª Região, EDecIACr n. XXXXX61810019846, Rel. Des. Fed. André Nekastchalow, unânime, j. 03.11.09, EDecIACr n. XXXXX61110081767, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, unânime, j. 08.03.10; EDecIACr n. XXXXX61190059361, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior, j. 19.05.08), é desnecessária a menção explícita a todos os dispositivos legais citados pela defesa, considerando-se indispensável, para efeito de prequestionamento, a menção implícita às questões impugnadas. 6. Quanto ao restabelecimento das medidas cautelares, verifica-se que, com efeito, não houve pedido da acusação nesse sentido. Assim, nesse ponto, acolho o pedido dos embargantes, a fim de afastar o restabelecimento das medidas cautelares, sem prejuízo da decretação de novas medidas cautelares caso presentes os requisitos legais, a critério do Juizo a quo . 7. Embargos de declaração providos em parte.

Interpostos embargos infringentes, estes foram providos, para manter a

sentença de 1º grau, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 18.109/18.118):

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. CONSIDERAÇÕES ATINENTES À DECISÃO JUDICIAL QUE APRECIA A RESPOSTA OFERTADA À ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE DO MAGISTRADO INDEFERIR A INICIAL ACUSATÓRIA QUANDO DO JULGAMENTO DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO OFERTADA PELO DENUNCIADO.

- A absolvição sumária do acusado, tendo como supedâneo a norma inserta no art. 397 do Código de Processo Penal, pressupõe que o julgador tenha formado sua convicção plena no sentido absolutório , na justa medida em que defenestra a persecução penal antes do momento adequado à formação da culpa, qual seja, a instrução do processo-crime. Justamente em razão do apontado e do fato de que vige em tal momento processual o princípio in dubio pro societate, prevalece o entendimento de que, quando da incidência das hipóteses anteriormente indicadas, deve existir prova manifesta/evidente da existência de causa excludente da ilicitude do fato ou de causa excludente da culpabilidade do agente ou de que o fato narrado não constitui crime, de modo que o magistrado deve sopesar essa exigência de lastro probatório imposto pelo ordenamento jurídico pátrio a ponto de não inviabilizar o jus accusationis estatal.

- O momento processual constante do art. 397 do Diploma Processual somente permite aferir a temática expressamente prevista no dispositivo (vale dizer, manifesta existência de causa excludente da ilicitude do fato ou de causa excludente da culpabilidade do agente, evidente atipicidade da conduta e extinção de punibilidade do agente), sendo, assim, defeso ao magistrado adentrar e apreciar teses outras que necessariamente deverão ser enfrentadas quando da prolação da sentença penal (condenatória ou absolutória) sem que tal proceder macule os postulados constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Em outras palavras, quando da exaração da decisão nos termos do art. 397, deve o juiz ficar adstrito aos assuntos expressamente previstos em indicado preceito, não devendo prejulgar temas aventados pelo denunciado em razão da imposição de que se esgote a fase de produção de provas.

- Dispõe o art. 396 do Código de Processo Penal que, uma vez ofertada denúncia ou queixa nos procedimentos ordinário e sumário, o juiz, se não a rejeitar liminarmente (com supedâneo nas hipóteses colacionadas no art. 395 do mesmo Diploma, a saber: inépcia da inicial acusatória, ausência de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal ou falta de justa causa para o exercício da ação penal), recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Por sua vez, o art. 396-A do Código de Processo Penal informa que o acusado poderá arguir em sua resposta à acusação preliminares e tudo o que interessar à sua defesa (o que abarca, ainda, a oferta de documentos e de justificações, a especificação das provas pretendidas e das testemunhas que se pretende ouvir, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário) com o fito de que o juiz, lançando mão da previsão contida no art. 397 do Diploma Processual, o absolva sumariamente.

- A despeito de o art. 397 do Código de Processo Penal elencar temas ditos como de mérito a ensejar a absolvição sumária do acusado, parece evidente que o magistrado também poderá acolher alegações de cunho processual com o fim de obstar o andamento da ação penal tendo como base as matérias elencadas no art. 395 de indicado Diploma, sem que seja possível haver alegações no sentido da existência de preclusão pro judicato, ou seja, no sentido da impossibilidade para o magistrado de não mais receber a inicial acusatória (tendo como supedâneo os argumentos lançados pelo acusado em sua defesa) justamente porque anteriormente já a tinha recebido. Firma-se tal consideração em razão do art. 396-A do Código de Processo Penal permitir que o denunciado, em sede de resposta à acusação, alegue as preliminares que lhe aprouver, o que, por certo, abarca temas como a inépcia da denúncia ou da queixa, a ausência de pressuposto processual necessário à regular formação ou ao regular desenvolvimento da relação processual ou de condição para o exercício da ação penal, bem como a não existência de justa causa para a persecução penal.

- Como o legislador permitiu ao acusado tecer argumentos de cunho

processual em sua resposta à acusação, necessariamente eventual matéria assim apresentada tem que produzir o efeito, caso acolhida, de tolher a inicial acusatória que já se encontrava recebida a partir do momento em que houve a determinação de citação do acusado para respostar à ação penal (sob o pálio do disposto no art. 396 da Lei Adjetiva), motivo pelo qual é plenamente possível ao magistrado rever o anterior recebimento da denúncia para não mais admiti-la (em razão dos argumentos ofertados pelo acusado em sede de resposta à acusação) e, assim, extinguir de forma anômala a relação processual.

DA IMPUTAÇÃO RELACIONADA COM O DELITO INSCULPIDO NO ART. 7° DA LEI N° 7.492, DE 16 DE JUNHO DE 1986 - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA VERTIDA PELOS EMBARGANTES RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA, OTHNIEL RODRIGUES LOPES E MARCUS ALBERTO ELIAS.

- O delito do art. 7° da Lei n°7.492/1986 possui a característica de ser crime próprio, ou seja, somente pode ser perpetrado por instituição financeira em sentido estrito ou por instituição financeira por equiparação (art. 1° da Lei n° 7.492/1986). Dentro de tal contexto, de acordo com o entendimento que acabou prevalecendo junto à 5ª Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região quando do julgamento do recurso de Apelação aviado pelo Ministério Público Federal, a "LAEP" não foi considerada como sendo instituição financeira (sequer por equiparação), aspecto que baliza a conclusão no sentido da impossibilidade de perpetração da infração penal em tela pelos embargantes (à luz de que eles não estavam à frente de uma pessoa jurídica passível de enquadramento no arcabouço normativo delineado pelo art. 1° de mencionada legislação especial).

- Ainda que fosse crível suplantar o que se acaba de sustentar (abstraindo-se, assim, a impossibilidade de se enquadrar a empresa "LAEP" como instituição financeira e/ou entendendo-se que o delito em comento fosse classificado como sendo comum), melhor sorte não colheria o órgão acusatório em relação à imputação ora em apreciação na justa medida em que a denúncia restou calcada em ilações que não se sustentam nas provas constantes dos autos, ilações essas sintetizadas nas seguintes premissas : (a) os embargantes teriam obtido o registro da pessoa jurídica e a autorização para emissão de títulos mobiliários com supedâneo em documentação nula de pleno direito à luz de que a "LAEP" seria, de fato, uma empresa nacional (e não estrangeira, conforme indicado pelos acusados); (b) a "LAEP" não contaria com as autorizações indispensáveis para operar no Brasil; e (c) os acusados teriam concorrido para a emissão de "BRD's" sem qualquer lastro em ações da empresa (uma vez que a sociedade empresária não mais estaria listada em qualquer Bolsa mundial, além de seu quadro societário não mais corresponder àquele apresentado à Comissão de Valores Mobiliários - CVM). - A Comissão de Valores Mobiliários - CVM, em algumas oportunidades, teve a possibilidade de decidir que a "LAEP" era uma empresa estrangeira (refutando-se a ilação elencada no item (a) supra), possuidora das autorizações para operar em nosso país (afastando-se a alegação contida no item (b) acima), cujas ações (respeitado o tempo em que emitidas) eram listadas na Bolsa de Valores de Luxemburgo, dando-se, assim, lastro aos "BDR's" emitidos pelo Banco Bradesco S/A em território nacional.

- Conclusão: tendo como base os argumentos expendidos, especialmente (a) que o art. 7° da Lei n° 7.492/1986 traz à tona um crime próprio de instituição financeira (e a 5ª Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região não visualizou a "LAEP" como tal, sequer por equiparação) e (b) que, ainda que fosse superada a observação precedente, não seria possível extrair dos elementos fático-probatórios a tipicidade aventada pelo Ministério Público Federal, mostra-se de rigor dar provimento aos Embargos Infringentes opostos pelos acusados RODRIGO, OTHNIEL e MARCUS para a finalidade

de que prevaleça o v. voto proferido pelo Eminente Desembargador Federal Maurício Kato, que mantinha a absolvição sumária dos agentes sufragada em 1° grau de jurisdição em relação à imputação atinente ao crime do art. 7° da Lei n° 7.492/1986.

DA IMPUTAÇÃO RELACIONADA COM O DELITO INSCULPIDO NO ART. 27-C DA LEI N° 6.385, DE 07 DE DEZEMBRO DE 1976, NA REDAÇÃO FIRMADA PELA EDIÇÃO DA LEI N° 10.303, DE 31 DE OUTUBRO DE 2001 - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA VERTIDA PELOS EMBARGANTES RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA, OTHNIEL RODRIGUES LOPES E MARCUS ALBERTO ELIAS

- Dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal ser requisitos da inicial acusatória (seja ela denúncia, em sede de ação penal pública, seja ela queixacrime, em sede de ação penal privada) a exposição do fato criminoso (o que inclui a descrição de todas as circunstâncias pertinentes), a qualificação do acusado (ou dos acusados) ou os esclarecimentos pelos quais se faça possível identificá-lo(s), a classificação do crime e o rol de testemunhas (quando tal prova se fizer necessária). A consequência imposta pelo ordenamento jurídico à peça acusatória que não cumpre os elementos anteriormente descritos encontra-se prevista no art. 395 também do Diploma Processual Penal, consistente em sua rejeição.

- A jurisprudência de nossos C. Tribunais Superiores, em sede de crimes executados no âmbito societário, estabeleceu a desnecessidade de que a denúncia ou a queixa descreva efetiva e pormenorizadamente cada uma das condutas que, em tese, teriam sido levadas a efeito por cada um dos agentes, bastando, para que se possa aduzir preenchidos os requisitos constantes do art. 41 do Diploma Processual Penal, a demonstração do vínculo dos indiciados com a sociedade e a narração das condutas delituosas de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa.

- A denúncia ofertada pelo Parquet federal, especificamente no que tange à imputação do delito previsto no art. 27-C da Lei n° 6.385/1976, não implementou os elementos exigidos pelo art. 41 do Código de Processo Penal na justa medida em que não se depreende dela a exposição do fato tido por criminoso com todas as suas circunstâncias. Firma-se tal convicção tendo como premissa a necessidade, de acordo com o tipo penal imputado aos embargantes, de que o órgão acusatório descrevesse (ainda que sucintamente) quais operações teriam sido simuladas ou quais as manobras que teriam sido fraudulentas a ponto de alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários em Bolsa de Valores.

- Poder-se-ia argumentar no sentido de que a fraude descrita abstratamente no tipo penal estaria na já decantada (e completamente rechaçada pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM) natureza jurídica "nacional" da "LAEP" - ocorre, entretanto, que, para além da ilação não se sustentar tendo como base os diversos julgamentos realizados pela autarquia federal que cuida especificamente do mercado de capitais, a fraude (e também a simulação) exigida pelo preceito primário refere-se a atos concretos realizados no mercado de valores mobiliários (como, exemplificativa e hipoteticamente, a veiculação de Fato Relevante "X" ao mercado, em data determinada "Y", por meio da qual a sociedade noticiou o evento "Z", evento este que, na realidade, estava maculado de fraude e/ou de simulação em razão de tais e quais argumentos, redundando em alteração artificiosa ao regular funcionamento do mercado de títulos em Bolsa de Valores e, diante de tal conduta - ou omissão em se falar a verdade -, os agentes obtiveram vantagem indevida ou lucro ou causaram dano a terceiros, obviamente devidamente identificados).

- Da maneira como descrita a conduta na denúncia, nota-se que a imputação encontra-se plasmada por uma generalidade que impede o exercício escorreito do direito de defesa por parte dos acusados (atuais

embargantes), uma vez que não se tem como saber qual suposta operação (subentendida como simulada e/ou fraudada) teria sido o estopim para a alteração artificiosa do regular funcionamento do mercado de valores mobiliários listados em Bolsa de Valores . A presente relação processual penal encontra-se guarnecida de uma plêiade razoável de documentos relacionados, exemplificativamente, com atas de assembleia realizadas pela "LAEP" e com Fatos Relevantes disponibilizados ao mercado - todavia, à míngua de menção de sequer um evento concreto que culminou na propalada manobra artificial que impactou o regular funcionamento do mercado de títulos mobiliários, não se consegue vislumbrar como a defesa poderia apresentar a devida resistência à pretensão acusatória simplesmente porque ela deveria se debruçar, em trabalho hercúleo, em todos os fatos potenciais que a "LAEP" produziu, ao longo, pelo menos, de 2007 a 2012, com a finalidade de rebater um a um com o fito de que a acusação não lograsse êxito em obter uma condenação pela prática da infração penal de manipulação do mercado de capital.

- Conclusão: mostra-se necessário dar provimento aos Embargos Infringentes opostos pelos acusados RODRIGO, OTHNIEL e MARCUS para a finalidade de que prevaleça o v. voto proferido pelo Eminente Desembargador Federal Maurício Kato, que mantinha a absolvição sumária dos agentes sufragada em 1° grau de jurisdição (fundada na inépcia da denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal) em relação à imputação atinente ao crime do art. 27- C da Lei n° 6.385/1976 (na redação conferida pela edição da Lei n° 10.303/2001).

DA IMPUTAÇÃO RELACIONADA COM O DELITO INSCULPIDO NO ART. 1°, § 1°, DA LEI N° 9.613, DE 03 DE MARÇO DE 1998 - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA VERTIDA PELOS EMBARGANTES RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA, OTHNIEL RODRIGUES LOPES E MARCUS ALBERTO ELIAS.

- O crime de lavagem de dinheiro está contido no art. 1° da Lei n° 9.613, de 03 de março de 1998, dispositivo este alterado pela edição da Lei n° 12.683, de 09 de julho de 2012, que acabou por findar com uma lista fixa de crimes subjacentes, de molde que atualmente qualquer infração penal pode ensejar o reconhecimento de lavagem (ilação que deve ser compreendida em coerência com a aplicação dos postulados da fragmentariedade e da mínima intervenção do Direito Penal).

- Classicamente, no delito de lavagem, identificam-se três fases da conduta, quais sejam: (a) ocultação, colocação ou placement: etapa em que se procura tirar a visibilidade dos bens adquiridos criminosamente; (b) controle, dissimulação ou layering: etapa em que se busca afastar o dinheiro de sua origem ilícita, dissimulando os vestígios de sua obtenção; e (c) integração ou integration: etapa em que o dinheiro ilícito reintegra-se na economia sob uma aparência de licitude. Soma-se a isto a fase de reciclagem ou recycling consistente no apagamento de todos os registros de fases anteriores concretizadas. Destaque-se, ademais, que, para fins de consumação do delito, não há a necessidade da ocorrência das fases anteriormente indicadas, dispensando-se a comprovação de que os valores que foram ocultados, por exemplo, retomaram ao seu real proprietário (ainda que tal contexto possa ocorrer no mundo fenomênico) - sinteticamente, cada uma das etapas declinadas, isoladamente consideradas, tem o condão de configurar o crime de lavagem de dinheiro.

- A tipificação do delito de lavagem surge como medida tendente a cercear o proveito e o uso de bens adquiridos com as vantagens de infrações. É, pois, crime derivado de outro, não existindo sem a existência de uma infração subjacente, da qual provêm os recursos ocultados, dissimulados ou integrados. Neste diapasão, terá que haver, em maior ou menor grau, alguma conexão entre a lavagem de dinheiro e a ocorrência concreta de um delito

subjacente.

- Tendo em vista a especial efetividade de que a persecução estatal deve imbuir-se no combate à criminalidade organizada, consagrou-se a percepção de que a repressão à lavagem de dinheiro não exige de antemão prova cabal exaustiva da ocorrência do delito subjacente para que se perfaça a justa causa necessária à deflagração da Ação Penal, o que o legislador pátrio fez refletir na Lei n° 9.613/1998 (art. 2°, inc. II e § 1°). Entretanto, ainda que para a configuração da lavagem não seja necessária a demonstração cabal de todos os elementos do delito subjacente, deve ao menos haver indícios suficientes acerca de sua existência, de modo a permitir a prolação de um édito condenatório no tocante ao crime derivado - precedentes do E. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal Regional Federal da 3' Região. Em suma, deverá o órgão acusatório indicar, de maneira certa, específica e individualizada, quais crimes subjacentes levaram à conclusão sobre a origem ilícita dos bens, direitos ou valores, de modo a permitir ao acusado sua ampla defesa e o respeito ao princípio do contraditório.

- Este Desembargador Federal vinha entendendo no sentido de que o crime tido como subjacente deveria ser necessariamente pretérito aos atos apontados como de lavagem dos proveitos econômicos auferidos - em outras palavras, compreendia-se que não seria possível, em princípio, cogitar-se de lavagem tendo como base patrimônio amealhado anteriormente à prática do primeiro crime que potencialmente teria gerado o lucro econômico ao seu agente. Contudo, revisitando a temática, é possível deparar-se com situações concretas em que determinado agente, antes de praticar ato lesivo à Administração Pública, no caso de corrupção passiva/ativa, receba valores que são dissimulados no exterior, passando a constar como beneficiário final, e somente após este ato beneficie um dos licitantes. Ou, ainda, na hipótese em que um traficante recebe valores antes da prática criminosa e os lava servindo-se de interpostas pessoas anteriormente ao envio da droga ao beneficiário final. Dentro de tal contexto, em revisão de posicionamento, chega-se à conclusão que, a teor da legislação de regência, os bens lavados devem ser decorrentes de um crime subjacente não necessariamente pretérito ou antecedente, cronologicamente falando - em outras palavras, basta que o crime do qual decorra a lavagem seja a condição desta. A propósito, o art. 1° da Lei n° 9.613/1998, ao estatuir que constitui o delito de lavagem ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal, exige apenas a proveniência de que o patrimônio lavado seja oriundo de crime, mas não que este seja anterior àquele (anterioridade cronológica).

- Iniciando o enfrentamento da questão pelas alegações aventadas pelos acusados RODRIGO e OTHNIEL, mostra-se de rigor acolher suas pretensões recursais com o fito de que prevaleça a absolvição firmada em 1° grau de jurisdição na justa medida em que, aferindo-se o tema devolvido ao conhecimento deste E. Tribunal Regional Federal da V Região por meio da interposição de recurso de Apelação pelo Ministério Público Federal, depreende-se que o órgão acusatório apenas recorreu do r. provimento judicial monocrático no que tange à potencial perpetração do crime de lavagem de dinheiro por parte do acusado MARCUS - em outras palavras, partindo-se do conteúdo das razões recursais ministeriais (sem prejuízo da descrição fática contida na denúncia no mesmo sentido), nota-se que o Parquet federal, a despeito de fazer menção lateral "aos acusados" como um todo como sendo os sujeitos ativos de um potencial crime de lavagem, apenas asseverou que tal infração teria sido executada, em tese, pelo acusado MARCUS (por meio da transferência de patrimônio a parentes seu), de molde que se chega a conclusão de que o Ministério Público Federal acabou por

não devolver ao conhecimento desta C. Corte Regional pretensa prática infracional de lavagem atribuídas aos demais coacusados.

- Conclusão: deve haver o acolhimento dos Embargos Infringentes opostos pelos acusados RODRIGO e OTHNIEL com o escopo de que prevaleça a manutenção do édito penal absolutório então exarado pelo Eminente Desembargador Federal Maurício Kato (ainda que por fundamento diverso do que foi aventado por Sua Excelência).

- Especificamente no que tange à situação jurídica do acusado MARCUS, o contexto fático-probatório aferível dos autos indica a existência de transações imobiliárias (nos termos descritos na exordial acusatória em cotejo com as respectivas matrículas) e com aeronaves (ata de assembleia), aliadas a inúmeras alterações societárias em diversas pessoas jurídicas (fichas de cadastro da Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP). Ocorre, entretanto, que, não se vislumbra dos autos a necessária ocorrência de crime subjacente para que fosse possível aventar-se a ocorrência de uma pretensa lavagem de dinheiro, destacando-se a não manutenção de qualquer uma das imputações de delitos contra o Sistema Financeiro Nacional e sequer contra o Mercado de Capitais.

- Não se extrai dos autos a existência de uma infração penal subjacente a potencialmente dar lastro a uma imputação do crime de lavagem de dinheiro ao embargante MARCUS. Isso porque, baseando-se o início desta análise na constatação de que a denúncia ministerial pautava-se quase que integralmente em argumentação no sentido de que os acusados teriam perpetrado diversos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (e que, antes da edição da Lei n° 12.683, de 09 de julho de 2012, o rol então existente de crimes subjacentes na Lei n° 9.613/1998 contemplava infrações contra o Sistema Financeiro Nacional, porém não contra o Mercado de Capitais), chega-se a conclusão de que não haveria que se falar em um pretenso crime subjacente atrelado a ofensas ao Sistema Financeiro Nacional simplesmente porque não mais subsistiria qualquer imputação relacionada a tanto.

- Poder-se-ia alegar que, posteriormente à mencionada Lei n° 12.683/2012, não mais contemplaria a Lei n° 9.613/1998 qualquer espécie de rol afeto a crimes subjacentes ao de lavagem de dinheiro de molde que a imputação relacionada à infração penal atinente ao Mercado de Capitais (art. 27-C da Lei n° 6.385/1976 na redação conferida pela edição da Lei n° 10.303/2001) teria o condão de fazer o elo entre a infração subjacente e a ocultação e/ou dissimulação do proveito obtido por meio de sua execução. Todavia, para além do Parquet federal sequer ter efetivamente delimitado qual seria a infração subjacente (se os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional ou se a infração contra o Mercado de Capitais) quando da elaboração da exordial acusatória, até mesmo a imputação pertinente ao crime do art. 27-C da Lei n° 6.385/1976 mostrou-se acoimada do vício de inépcia, razão pela qual se conclui pela total ausência de aspecto por demais relevante para a higidez da imputação (a teor do art. 41 do Código de Processo Penal), qual seja, a descrição do fato em sua inteireza a abarcar, inclusive, o declínio de qual seria o crime subjacente cogitado pela acusação.

- Conclusão: mostra-se de rigor acolher os Embargos Infringentes opostos pelo acusado MARCUS para a finalidade de que prevaleça o v. voto proferido pelo Eminente Desembargador Federal Maurício Kato (que manteve a absolvição sumária sufragada em 1° grau de jurisdição), ressaltando-se, entretanto, que o fundamento invocado para tanto mostra-se diverso daquele aventado por Sua Excelência, na justa medida em que este Desembargador Federal Relator reconhece que a denúncia, especificamente no que se refere à imputação do delito de lavagem, mostra-se inepta por ausência de descrição de qual seria o crime subjacente a supedanear a ocultação e/ou a dissimulação patrimonial.

DA IMPUTAÇÃO RELACIONADA COM O DELITO INSCULPIDO NO ART. 330 DO CÓDIGO PENAL - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA VERTIDA PELO EMBARGANTE MARCUS ALBERTO ELIAS.

- Deve ser mantida a absolvição sumária sufragada em benefício do acusado MARCUS, entretanto, por fundamento diverso do reconhecido pelo Eminente Desembargador Federal Mauricio Kato, uma vez que, partindo-se da descrição delitiva contida na denúncia, chega-se à conclusão de que a exordial acusatória também se mostra inepta no ponto, especialmente no que pertine à exposição do fato tido como sendo criminoso com todas as suas circunstâncias , na justa medida em que, ainda que se leve em conta que a imputação guarda umbilical referência com o tópico acusatório do crime de lavagem de dinheiro, não se verifica a melhor indicação de quais bens teriam sido alienados em desobediência a ordem judicial, ressaltando-se, por oportuno, que sequer a indicação do dia em que tais eventos teriam ocorrido (aspecto sobremaneira relevante pois figura como termo inicial da contagem da prescrição da pretensão punitiva) foi declinado pelo Ministério Público Federal.

- Conclusão: mostra-se de rigor acolher os Embargos Infringentes opostos pelo acusado MARCUS para a finalidade de que prevaleça o v. voto proferido pelo Eminente Desembargador Federal Mauricio Kato (que manteve a absolvição sumária sufragada em 1° grau de jurisdição), ressaltando-se, entretanto, que o fundamento invocado para tanto mostra-se diverso daquele aventado por Sua Excelência, na justa medida em que este Desembargador Federal Relator reconhece que a denúncia, especificamente no que se refere à imputação do delito de desobediência, mostra-se inepta por ausência de descrição do fato tido como sendo criminoso com todas as suas circunstâncias.

- Dado provimento aos Embargos Infringentes opostos por RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA, por OTHNIEL RODRIGUES LOPES e por MARCUS ALBERTO ELIAS.

No recurso especial, o recorrente aponta, em síntese, ofensa ao art. 7°, incisos

II e III, da Lei n. 7.492/1986; ao art. 27-C da Lei n. 6.835/1976; ao art. 1°, §1°, inciso I,

da Lei n. 9.613/1998; ao art. 330 do Código Penal, bem como aos arts. 41, 395, e 397, do

Código de Processo Penal.

Assevera que "sendo a LAEP instituição financeira, com atuação no sistema

financeiro nacional, e sendo obrigatória a observância da legislação pátria, não há que se

falar em atipicidade da conduta prevista no art. 7º, incs. II e III, da Lei n° 7.492/86,

estando presente a justa causa nos presentes autos".

De igual sorte, afirma estar devidamente comprovada a tipicidade e a justa

causa com relação ao crime do art. 27-C da Lei n. 6.835/1976, sendo "prescindível, para o

recebimento da denúncia e prosseguimento da instrução criminal, a descrição minuciosa e

individualizada acerca da conduta de cada um dos denunciados".

Afirma, ainda, que "a denúncia descreveu, suficientemente, a realização de

atos típicos a caracterizar o crime previsto no art. 1°, §1°, inc. I da Lei n° 9.613/98, com

base em amplo conjunto probatório". Aduz que "o fato das transações terem sido

declaradas ao Fisco, bem como a ausência de irregularidade nos negócios, é de interesse

do próprio réu, para conferir a licitude necessária aos bens, exatamente a etapa final do

branqueamento de capitais espúrios — colocação e integração dos recursos no mercado

lícito".

Indica, ademais, afronta ao art. 330 do Código Penal, porquanto "mesmo após

a ordem judicial de bloqueio de bens proferida no âmbito da Ação Cautelar n. XXXXX-32.2013.4.03.6100, seguiram com a alienação de bens da LAEP INVESTMENTS LTD

de forma simulada e por interpostas pessoas físicas e jurídicas".

Considera violados também os arts. 41, 395 e 397, todos do Código de

Processo Penal, por considerar que "a exordial acusatória descreveu, de forma

individualizada, as supostas condutas criminosas praticadas pelos denunciados". Destaca,

por fim, que eventual inépcia não poderia ensejar a absolvição sumária.

As contrarrazões foram apresentadas às e-STJ fls. 235.768/235.841 e às e-STJ

fls. 235.892/235.959, o recurso foi admitido às e-STJ fls. 235.961/235.972 e o Ministério

Público Federal se manifestou, às e-STJ fls. 235.993/236.046, pelo provimento do

recurso, nos seguintes termos:

RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. ART. 7º DA LEI 7492/86. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. MODIFICAÇÃO DA CONCLUSÃO QUE DEPENDE DA ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. SÚM. 7/STJ. NÃO CONHECIMENTO. CRIMES CONTRA MERCADO DE CAPITAIS. LAVAGEM DE ATIVOS. DESOBEDIÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. NÃO CABIMENTO. ART. 395 DO CPP. PREVISÃO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. CONHECIMENTO PARCIAL E PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA. 1. Partindo da premissa de que o artigo 7º da Lei 7.492/1986 tipifica crime próprio, o acórdão recorrido faz a análise dos elementos de prova constantes dos autos, afastando a caracterização da LAEP como instituição financeira e afastando, consequentemente, a tipicidade das condutas narradas na denúncia. A discussão sobre se tratar de crime próprio ou não, que seria de direito, não foi aventada no recurso especial e não pode, portanto, ser apreciada. E a análise sobre se a LAEP é ou não instituição financeira ou equiparada a tanto demanda revolvimento de fatos e provas, incidindo o óbice da Súmula 7/STJ. 2. Em relação aos demais crimes, o acórdão recorrido reconheceu a inépcia da denúncia. O recorrente se desincumbiu do ônus de evidenciar, nas razões do recurso especial, o desacerto da decisão recorrida. Não constitui óbice ao conhecimento ou processamento do recurso especial a reprodução de excertos do parecer do MPF, como reforço argumentativo. Não há necessidade de revolvimento de fatos e provas. 3. Não se exige prequestionamento em relação a ofensa de lei causada pelo próprio

acórdão recorrido. A alteração do fundamento da absolvição sumária, em contrariedade aos artigos 395 e 397 do CPP foi causada pelo próprio Tribunal, no momento do julgamento dos embargos infringentes e não poderia ter sido, por isso, objeto de debate anterior. 4. Não é inepta a denúncia que descreve suficientemente a conduta e apresenta indícios mínimos de materialidade e autoria da imputação do crime. 5. Em nenhum momento, o recorrente sustentou que a denúncia oferecida é inepta. Apenas aduziu que, caso seja ela considerada inepta – o que se admitiu apenas para fins de argumentação – a consequência deveria ser aquela prevista no artigo 395, I – a rejeição da denúncia – e não aquela prevista no artigo 397 – a absolvição sumária dos acusados, como acabou sendo decidido pelo Tribunal de origem. 6. A inépcia da denúncia, como expresso no inciso I, do artigo 395, tem como consequência necessária a sua rejeição, jamais a absolvição sumária. Nos termos do artigo 397, a absolvição sumária pode e deve ocorrer nos casos de existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato, de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade, fato narrado que evidentemente não constitui crime ou de extinção da punibilidade do agente. Nenhuma dessas hipóteses se confunde com inépcia da denúncia. 7. Parecer pelo conhecimento parcial do recurso especial e, na parte conhecida, pelo seu provimento, seja para se reconhecer a aptidão da denúncia quanto aos crimes dos artigos 27-C, da Lei 6.835/76 (em relação a todos os recorridos) e quanto aos crimes do art. 1º, § 1º, I, da Lei 9613/98 e art. 330 do Código Penal (em relação ao recorrido Marcus Elias), seja para, caso prevaleça o entendimento pela inépcia da denúncia, que seja ela rejeitada, afastando-se o decreto de absolvição sumária. Requer-se prioridade de julgamento, uma vez que há fatos que remontam ao ano de 2007.

Por fim, foram apresentados memoriais pela defesa de O. R. L.

É o relatório. Decido .

Conforme relatado, o recorrente se insurge, em síntese, contra a manutenção

da absolvição sumária dos recorridos M. A. E., R. F. P. DA C. e O. R. L., por considerar,

em um primeiro momento, que não há se falar em inépcia nem em atipicidade das

condutas. No mais, assevera que eventual inépcia ou ausência de justa causa não poderia

ensejar a absolvição sumária.

Compulsando os autos, verifico que o Parquet Federal apresentou denúncia

contra M. A. E., R. F. P. DA C., O. R. L. e F. S. DE G. S., pela prática, em tese, de

"diversas fraudes no âmbito de Mercado de Valores Mobiliários do Sistema Financeiro

Nacional, desaguando na prática de lavagem de valores e outros ilícitos penais".

Dessa forma, foram imputados aos recorridos os delitos dos arts. 3º, 4°, 5°, 6°,

7°, 11, 16 e 17 da Lei n. 7.492/1986; dos arts. 27-C e 27-D da Lei n. 6.385/1976; do art.

1º, § 1º, inciso I, da Lei n. 9.613/1998; dos arts. 288 e 330 do Código Penal e do art. 2º da

Lei n. 12.850/2013, c/c os arts. 29, 69 e 71 do Código Penal.

O Magistrado de origem, no entanto, consignou haver coisa julgada com

relação ao crime previsto no art. 27-D da Lei n. 6.385/1976, não haver justa causa com

relação ao art. 27-C do mesmo diploma legal e absolveu sumariamente os recorridos com

relação aos demais delitos. A Corte local, por seu turno, em embargos infringentes,

manteve a decisão de 1º grau.

No recurso especial, o Ministério Público Federal pretende, em síntese,

demonstrar ofensa ao art. 7°, incisos II e III, da Lei n. 7.492/1986; ao art. 27-C da Lei n.

6.835/1976; ao art. 1°, §1°, inciso I, da Lei n. 9.613/1998; ao art. 330 do Código Penal,

bem como aos arts. 41, 395, e 397, do Código de Processo Penal.

No que concerne à alegada ofensa ao art. 7º, incisos II e III, da Lei n.

7.492/1986, o recorrente aduz que a LAEP "se trata sim de uma instituição financeira",

sendo, portanto, típica a conduta imputada. No mais, afirma que a justa causa para a

ação penal está devidamente demonstrada.

O Magistrado de origem, no entanto, considerou a conduta atípica, além de

afirmar não haver justa causa para a ação penal, nos seguintes termos (e-STJ fl.

16.515/16.526):

6. DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E ATIPICIDADE DA CONDUTA

6.1. DOS CRIMES PREVISTOS NA LEI N.° 7.492/86

Os acusados foram unânimes ao aduzirem a ausência de justa causa para a ação penal e a atipicidade das condutas em especial no que tange aos crimes contra o sistema financeiro nacional.

Com efeito, em uma leitura atenta da denúncia, verifica-se que as imputações concernentes aos delitos previstos na Lei n.° 7.492/86 (arts. 3º, 4°, 5°, 6.°, 7.°, 11, 16 e 17) decorrem da premissa de que a LAEP INVESTMENTS seria, de fato empresa brasileira, e sua atividade seria equiparada a de instituição financeira . Confira-se trecho da denúncia: (...).

A premissa ora aventada pelo Parquet em sua denúncia não comporta guarida. Examinando os autos, em especial os elementos que alicerçam a denúncia, não se verifica qualquer irregularidade quanto à atuação da LAEP no mercado nacional. É digno de registro que a empresa estrangeira recebeu autorização da CVM para emissão de BDRs, não havendo qualquer indicativo de irregularidade. Neste tocante, observe-se trecho da informação da CVM (fls. 2.508/2.511) : (...).

Poder-se-ia dizer que a LAEP se valeu de uma brecha na legislação brasileira para atuar no Brasil sem se submeter por completo às regras jurídicas pátrias, conforme admitido pela própria CVM. Tal modo de agir, contudo, não equivale, por si só, a um ilícito penal.

Ademais, conforme se viu supra, a própria CVM fez uma reflexão sobre os emissores estrangeiros registrados antes da alteração normativa imposta pela Instrução CVM N° 480/09, e o que ficou estabelecido é que o regime jurídico atual não retroagiria em desfavor das empresas estrangeiras anteriormente

registradas.

Assim, ao menos sob a ótica penal, não há que se falar em irregularidade quanto à atuação da LAEP no Brasil, nem de fraude quanto ao registro obtido junto à CVM. Neste tocante, ressalto que, ainda que a denúncia afirme que a CVM foi induzida a erro pela LAEP, a acusação simplesmente não explica e não faz a indicação de qualquer documento que esteja revestido de fraude. Note-se que a Instrução CVM n.° 331, de 04 de abril de 2000, em seu art. enumera todos os 010 documentos necessários à obtenção de registro da companhia.

Não basta, portanto, se fazer uma afirmação genérica de que a CVM foi ludibriada. O registro junto à CVM depende da apresentação de informações objetivas, de modo que, se nem mesmo a CVM suscitou tal irregularidade, não pode o órgão ministerial se pautar em meras conjecturas para formular seu libelo acusatório.

No que diz respeito à equiparação da LAEP à instituição financeira, também não é possível se colher tal conclusão dos autos. O conceito de instituição financeira é normativo , tendo sido trazido pela própria Lei n° 7.492/86, que em seu art. 1° estabelece: (...).

Fica claro, portanto, que para se falar na qualificação de uma pessoa jurídica como instituição financeira, ou mesmo de uma pessoa jurídica ou natural como instituição financeira por equiparação, é necessário que haja o desenvolvimento de uma das seguintes atividades típicas, de captação, intermediação (gestão) ou aplicação de recursos financeiros de terceiros. Na modalidade captação, o escólio de Tigre Maia esclarece que "a instituição busca reunir capitais disperso no sistema econômico, recolhendo-os dos agentes econômicos e concentrando-os com vistas à sua aplicação, quer diretamente, quer fornecendo-os por mútuo a uma outra instituição que os aplique, quer, finalmente, transferindo-os a uma instituição que sob sua direção e controle os repassará a outras para sua utilização, caracterizandose, neste caso, a intermediação".

A atividade da LAEP não consistia em nenhuma dessas práticas. Segundo consta, a atividade da LAEP se resume em investir em private equity, inclusive em empresas em condições financeiras precárias (distressed assets), buscando gerar retornos atrativos para seus acionistas através da aquisição e administração de negócios de diversos setores da atividade econômica (fl. 2.204).

A captação de recursos decorrente da emissão de BDRs não pode ser equiparada à atividade própria de instituição financeira, regulada pelo BACEN, e regida primordialmente pela Lei n.° 4.595/64.

Isto porque a abertura de capital de uma sociedade está relacionada, em sua essência, à necessidade de, dentre outros motivos, expansão dos negócios e financiamento de projetos. Tal situação é regulada pelas normas que disciplinam as sociedades por ações, no Brasil, pela Lei n.° 6.404/76. A discussão sobre a validade da constituição da LAEP perante a legislação de Bermudas não encontra espaço nesta ação penal, até porque o que se apura são as consequências de suas ações em território nacional, e não a sua conformidade com a legislação vigente de outro país.

Repise-se, uma vez mais, que a atuação da LAEP no Brasil foi convalidada pela CVM, autarquia responsável por fiscalizar, normatizar, disciplinar e desenvolver o mercado de valores mobiliários.

Ademais, segundo informado pela própria CVM (fls. 2.165 e 2.203), os BDRs da LAEP foram regularmente emitidos por instituição financeira oficial, o Banco Bradesco S/A, e representam ações classe A custodiada por instituição financeira sediada no exterior (The Bank of New York S/A).

Face às razões supra, entendo que não é possível a imputação do crime previsto no art. 16 da Lei n.° 7.492/86, porquanto a LAEP não violou, em sentido formal, qualquer regra quanto a sua habilitação para atuar no Brasil.

A reforçar este entendimento, note-se que, nos autos n.° 0004578-14.2013.403.6181 (em apenso), instaurado com base no Inquérito Administrativo CVM n.° 09/2013, a autoridade policial traçou uma linha investigativa com o escopo de desvelar eventual prática do crime de manipulação do mercado (art. 27-C da Lei n.° 6.385/76) e lavagem de dinheiro (art. 1.° da Lei n.° 9.613/98), não se ventilando a hipótese de crimes relacionados à Lei do colarinho branco.

Portanto, deve ser reconhecida a atipicidade desta conduta.

Desmontada a premissa quanto à equiparação da LAEP à instituição financeira, por consequência lógica, deve ser afastada a aplicação da Lei n.° 7.492/86.

As imputações decursivas da referida legislação especial, previstas nos arts. 3º, 4°, 5°, 6°, 11 e 17, são próprias de gestores de instituição financeira, a teor do que dispõe o art. 25 e seu parágrafo 1°: (...).

Tornam-se atípicas as condutas supra pelo simples fato de a LAEP não poder ser considerada instituição financeira, nem por equiparação, e não ter obtido registro para atuar no mercado de capitais de maneira irregular. Entender de forma diversa consagraria uma verdadeira analogia in inalam partem, repudiada pelo Direito Penal.

Já o delito previsto no art. 7° da Lei n.° 7.492/86 tem seu núcleo formado pelos verbos emitir, oferecer ou negociar. Relativamente à conduta de emitir, única que exige uma condição especial do agente, sendo próprio, portanto, não se aplica aos réus, já que a emissão dos BDRs se deu por intermédio de instituição financeira devidamente autorizada pelo BACEN (Banco Bradesco S/A, conf. fl. 2.203).

No que tange aos demais núcleos do tipo, passíveis de imputação, em tese, aos acusados (crime comum), também se constata a atipicidade da conduta. O texto normativo do referido tipo penal expõe as seguintes hipóteses de fraude: (...).

A denúncia não aponta qualquer falsidade, inexistindo assim fato típico descrito no inciso I.

Conforme já exaustivamente exposto nesta decisão, não há que se falar em irregularidade quanto à autorização de emissão de valores mobiliários, descartando-se, desta forma, as hipóteses previstas nos incisos II e IV.

Por fim, também não se vislumbra a ausência de lastro, já que cada BDRs representava ações classe A de emissão da LAEP, custodiadas em banco estrangeiro. Registre-se que a denúncia não faz qualquer menção à suposta ausência de lastro das ações, mas apenas questiona a admissibilidade da LAEP para negociar na Bolsa de Valores.

Ademais, o crime em comento não se ostenta com base na afirmação da acusação de que a LAEP não estaria listada em nenhuma Bolsa de Valores. É de se ver, conforme informações da CVM, que a LAEP divulgou a intenção de descontinuar seu programa de BDRs em 05/08/2012, inclusive de sua listagem originária na Bolsa de Luxemburgo (fl. 2.542). Pode-se dizer, até prova em contrário, que ao menos até a referida data a LAEP tinha ações listadas em outra Bolsa de Valores.

Cumpre esclarecer que a fusão da LAEP com a PROSPERITY, segundo entendimento da CVM, serviu para efetivar o programa de descontinuidade de BDRs à revelia das exigências da CVM, com a intenção de se esquivar da aplicação da legislação brasileira regente do mercado de capitais. O fato em si não demonstra oferta/negociação de valores mobiliários sem lastro, mas apenas demonstra como a LAEP cancelou o programa de BDRs, escapando da fiscalização da CVM. Note-se que a conduta não se amolda ao delito do art. 7.° da Lei n.° 7.492/86. Ademais, não há nos autos qualquer prova que demonstre que referida fusão se efetivou, dúvida esta que é reforçada pelo documento de fl. 2.609, no qual a LAEP informa que a PROSPERITY desistiu do negócio.

É digno de nota o fato de que ao final de 2012 os réus já não integravam os quadros da LAEP. O acusado OTHNIEL renunciou em 04/12/2012, enquanto que RODRIGO FERRAZ já não fazia parte do Conselho de Administração desde 13/06/2011, e FLÁVIO SOUTO desde 16/02/2009.

Ante o exposto, é de rigor a absolvição sumária dos acusados, no que tange aos delitos previstos nos arts. 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 11, 16 e 17 da Lei n.° 7.492/86.

O Tribunal de origem, por seu turno, ao dar provimento aos embargos

infringentes, manteve a decisão do Magistrado de origem, consignando que (e-STJ fl.

18.061/18.072):

DA IMPUTAÇÃO RELACIONADA COM O DELITO INSCULPIDO NO ART. 7° DA LEI N° 7.492, DE 16 DE JUNHO DE 1986 - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA VERTIDA PELOS EMBARGANTES RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA, OTHNIEL RODRIGUES LOPES E MARCUS ALBERTO ELIAS

(...).

Tendo como base os aspectos indicados, cumpre perquirir se o crime do art. 7° da Lei n° 7.492/1986 ostenta a qualificação de ser próprio (assim, exige um especial atributo do sujeito ativo) ou de ser comum (no sentido de que pode ser executado por qualquer pessoa), bem como analisar se a exordial acusatória adimple os requisitos estampados no art. 41 do Código de Processo Penal.

Dentro de tal contexto, este Desembargador Federal perfilha do entendimento de que o delito acima mencionado possui a característica de ser crime próprio, ou seja, somente pode ser perpetrado por instituição financeira em sentido estrito ou por instituição financeira por equiparação (art. 1° da Lei n° 7.492/1986: Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários. Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira: I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros; II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual). Nesse diapasão, pertinente trazer à baila o excerto que segue (extraído do livro Delinquência Econômica e Financeira, deste magistrado federal, publicado por Editora Gen Forense, 2015, pág. 79): (...) trata-se de crime próprio, pois o sujeito ativo devem ser as pessoas autorizadas a emitir, oferecer ou negociar títulos ou valores mobiliários. Exige-se uma qualidade ou condição peculiar do sujeito (...).

Ressalte-se, por oportuno, que o posicionamento ora esboçado é comungado por José Paulo Baltazar Junior, que, em sua obra Crimes Federais (Editora Saraiva, 10° edição revista, atualizada e ampliada, 2015), teve a oportunidade de assentar, especificamente sobre o sujeito ativo do crime do art. 7° da Lei n°7.492/1986, que (...) embora o tipo não o diga expressamente, cuida- se de crime próprio (TRF4, AC 95.04.42007-9, Tânia Escobar. 2' T., u., DJ 4.11.98) (..), ponderando, outrossim, que (..) nada impede, porém, que haja conluio entre a instituição financeira e os administradores da companhia (..), aspecto, contudo, ausente de qualquer demonstração nos autos na justa medida em que nada se imputa a pessoas ligadas ao Banco Bradesco S/A (responsável pela emissão dos "BDR's" da "LAEP" em solo nacional).

E, partindo de tal inferência, depreende-se, de acordo com o entendimento que acabou prevalecendo junto à 5ª Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região quando do julgamento do recurso de Apelação aviado pelo Ministério Público Federal, que a "LAEP" não foi considerada como sendo instituição financeira (sequer por equiparação), aspecto que acaba por balizar a conclusão deste Desembargador Federal no sentido da impossibilidade de perpetração da infração penal prevista no art. 7° da Lei o° 7.492/1986 pelos embargantes (à luz de que eles não estavam à frente de uma pessoa jurídica passível de enquadramento no arcabouço normativo delineado pelo art. 1° de mencionada legislação especial) - a propósito, pertinente trazer à baila excerto extraído do v. voto proferido pelo Eminente Desembargador Federal Maurício Kato que capitaneou a formação da maioria no sentido de que a "LAEP" não poderia ser compreendida como instituição financeira (fls. 6402/6404): (...).

Portanto, forte na argumentação anteriormente expendida, mostra- se pertinente dar provimento aos Embargos Infringentes opostos pelos acusados RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA, OTHNIEL RODRIGUES LOPES e MARCUS ALBERTO ELIAS para a finalidade de que prevaleça o v. voto proferido pelo Eminente Desembargador Federal Maurício Kato, que mantinha a absolvição sumária dos agentes sufragada em 1° grau de jurisdição em relação à imputação atinente ao crime do art. 70 da Lei n° 7.492/1986.

De toda forma, ainda que fosse crível suplantar o que se acaba de sustentar (abstraindo-se, assim, a impossibilidade de se enquadrar a empresa "LAEP" como instituição financeira e/ou entendendo-se que o delito em comento fosse classificado como sendo comum), melhor sorte não colheria o órgão acusatório em relação à imputação ora em apreciação na justa medida em que a denúncia restou calcada em ilações que não se sustentam nas provas constantes dos autos, ilações essas sintetizadas nas seguintes premissas: (a) os embargantes teriam obtido o registro da pessoa jurídica e a autorização para emissão de títulos mobiliários com supedâneo em documentação nula de pleno direito à luz de que a "LAEP" seria, de fato, uma empresa nacional (e não estrangeira, conforme indicado pelos acusados); (b) a "LAEP" não contaria com as autorizações indispensáveis para operar no Brasil; e (c) os acusados teriam concorrido para a emissão de "BRD's" sem qualquer lastro em ações da empresa (uma vez que a sociedade empresária não mais estaria listada em qualquer Bolsa mundial, além de seu quadro societário não mais corresponder àquele apresentado à Comissão de Valores Mobiliários - CVM). (...).

Portanto, em face das transcrições anteriores, depreende-se que a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, autarquia que tem por função regular o mercado de capitais, não vislumbrou fraude, mas sim a utilização do ordenamento normativo posto naquele momento, para que a "LAEP" se constituísse como emissora estrangeira de "BDR's", não sendo possível submetê-la, por força do art. 11 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem), às disposições societárias brasileiras, uma vez que a lei de regência somente poderia ser aquela vigente no local de constituição do ente moral (no caso, Bermudas). Aliás, o regramento então vigente ao tempo dos fatos em apreciação (que considerava a "LAEP" como sociedade estrangeira), ao que parece, teria acabado sendo repristinado pela edição da Resolução n° 03, de 11 de agosto de 2020, oriunda da Comissão de Valores Mobiliários.

Especificamente no que toca à argumentação ministerial atinente à ilação de que os acusados teriam concorrido para a emissão de "BRD's" sem qualquer lastro em ações da empresa (uma vez que a sociedade empresária não mais estaria listada em qualquer Bolsa mundial, além de seu quadro societário não

mais corresponder àquele apresentado à Comissão de Valores Mobiliários -CVM), o primeiro dos pilares para tal colocação já caiu por terra com supedâneo nas transcrições acima, qual seja, ao tempo dos fatos (e desde a constituição da "LAEP" nos idos de 2007), as ações da empresa estrangeira estavam listadas na Bolsa de Valores de Luxemburgo. Por sua vez, no que se refere ao segundo pilar que sustentaria a imputação (aquele balizado na argumentação de que o quadro societário da "LAEP" não mais corresponderia àquele apresentado à Comissão de Valores Mobiliários -CVM), verifica-se desta relação processual penal um impropriedade latente que acoima a imputação na justa medida em que a aferição formulada pelo Ministério Público Federal ora em comento baseou-se em acontecimentos posteriores à retirada Portanto, em face das transcrições anteriores, depreende-se que a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, autarquia que tem por função regular o mercado de capitais, não vislumbrou fraude, mas sim a utilização do ordenamento normativo posto naquele momento, para que a "LAEP" se constituísse como emissora estrangeira de "BDR's", não sendo possível submetê-la, por força do art. 11 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem), às disposições societárias brasileiras, uma vez que a lei de regência somente poderia ser aquela vigente no local de constituição do ente moral (no caso, Bermudas). Aliás, o regramento então vigente ao tempo dos fatos em apreciação (que considerava a "LAEP" como sociedade estrangeira), ao que parece, teria acabado sendo repristinado pela edição da Resolução n° 03, de 11 de agosto de 2020, oriunda da Comissão de Valores Mobiliários.

Especificamente no que toca à argumentação ministerial atinente à ilação de que os acusados teriam concorrido para a emissão de "BRD's" sem qualquer lastro em ações da empresa (uma vez que a sociedade empresária não mais estaria listada em qualquer Bolsa mundial, além de seu quadro societário não mais corresponder àquele apresentado à Comissão de Valores Mobiliários -CVM), o primeiro dos pilares para tal colocação já caiu por terra com supedâneo nas transcrições acima, qual seja, ao tempo dos fatos (e desde a constituição da "LAEP" nos idos de 2007), as ações da empresa estrangeira estavam listadas na Bolsa de Valores de Luxemburgo. Por sua vez, no que se refere ao segundo pilar que sustentaria a imputação (aquele balizado na argumentação de que o quadro societário da "LAEP" não mais corresponderia àquele apresentado à Comissão de Valores Mobiliários -CVM), verifica-se desta relação processual penal um impropriedade latente que acoima a imputação na justa medida em que a aferição formulada pelo Ministério Público Federal ora em comento baseou-se em acontecimentos posteriores à retirada dos embargantes MARCUS ALBERTO ELIAS e OTHNIEL RODRIGUES LOPES da sociedade "LAEP" em 04 de dezembro de 2012 (fls. 3638/3639), de molde que, até referido momento, havia manutenção (ainda que parcial, pois o embargante RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA havia renunciado ao cargo que ocupava em 13 de junho de 2011 -fls. 4157/4159) do quadro societário/administrativo/gerencial apresentado ao mercado de capitais.

(...).

Concluindo: tendo como base os argumentos expendidos, especialmente (a) que o art. 7° da Lei n°7.492/1986 traz à tona um crime próprio de instituição financeira (e a 5ª Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região não visualizou a "LAEP" como tal, sequer por equiparação) e (b) que, ainda que fosse superada a observação precedente, não seria possível extrair dos elementos fático-probatórios a tipicidade aventada pelo Ministério Público Federal, mostra-se de rigor, conforme já adiantado, dar provimento aos Embargos Infringentes opostos pelos acusados RODRIGO FERRAZ

PIMENTA DA CUNHA, OTHNIEL RODRIGUES LOPES e MARCUS ALBERTO ELIAS para a finalidade de que prevaleça o v. voto proferido pelo Eminente Desembargador Federal Maurício Kato, que mantinha a absolvição sumária dos agentes sufragada em 1° grau de jurisdição em relação à imputação atinente ao crime do art. 7° da Lei n° 7.492/1986.

De uma leitura atenta dos excertos acima transcritos, constata-se que a

imputação do art. 7° da Lei n° 7.492/1986 foi considerada atípica, em virtude de se tratar

de crime próprio, que apenas pode ser praticado por instituição financeira, sendo que "a

'LAEP' não foi considerada como sendo instituição financeira (sequer por equiparação)".

Anoto, por oportuno, que referida conclusão foi unânime, havendo discordância apenas

quanto ao aspecto de se tratar de crime próprio ou não.

Nesse contexto, conforme destacado no parecer do Ministério Público Federal,

acaso o recorrente tivesse questionado a natureza jurídica do crime do art. 7º da Lei n.

7.492/1986, seria possível o exame pelo Superior Tribunal de Justiça, haja vista se tratar

de matéria eminentemente de direito que, por conseguinte, não demanda reexame fático

(e-STJ fl. 236.019).

No entanto, a alegação trazida no recurso especial diz respeito apenas à

qualificação ou não da "LAEP" como instituição financeira. Dessa forma, constando

tanto da decisão de 1º grau quanto dos acórdãos proferidos pela Corte local que referida

pessoa jurídica não se enquadra como instituição financeira, não é possível, na via eleita,

revolver os elementos constantes dos autos para chegar a conclusão diversa.

A propósito, transcrevo trecho do parecer ministerial (e-STJ fl. 236.020):

Por outro lado, a análise sobre se a LAEP é ou não instituição financeira ou equiparada a tanto, nacional ou estrangeira, demanda revolvimento de fatos e provas, vedado, como é cediço, no âmbito do recurso especial.

De fato, a leitura das razões recursais demonstra a necessidade do detido exame dos documentos como estatutos sociais, atas de reuniões, relatórios da CVM, e outros, pinçados de dentro do conjunto de mais de 200.000 (duzentas mil) páginas (!) que integram os autos, para se concluir como a empresa foi constituída, quais atividades eram por ela desenvolvidas, quem eram seus administradores e acionistas.

Assim é que, já a desconstituição da primeira premissa em que se baseou o acórdão recorrido – a de que a LAEP não é instituição financeira –demandaria revolvimento de fatos e provas.

Ainda que assim não fosse, constato que o acórdão recorrido consigna, de

igual sorte, que referida imputação não vem respaldada em adequada justa causa,

circunstância cuja aferição, no caso concreto, também demanda reexame fáticoprobatório inviável em recurso especial, nos termos do óbice do enunciado n. 7 da

Súmula desta Corte.

Com efeito, "rever a conclusão da instância ordinária, quanto a ausência de

justa causa para o início da ação penal, demandaria imprescindível reexame dos

elementos coligidos nos autos, o que é incabível em sede de Recurso Especial, ante o

óbice da Súmula n. 7/STJ desta Corte". (AgRg no AREsp XXXXX/MG, Rel. Ministro

JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 19/09/2018)

No mesmo sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO ATIVA. OPERAÇÃO ZELOTES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO FATO CRIMINOSO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO. REVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. Não atende aos requisitos do art. 41 do CPP a peça acusatória que inclui o recorrido no rol dos denunciados pelo fato de ser presidente da instituição financeira, sem, contudo, especificar ações efetivamente praticadas a configurar o tipo penal previsto no art. 333 do CP. 2. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa exige comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da ocorrência de causa de extinção da punibilidade, da ausência de lastro probatório mínimo de autoria ou de materialidade. 3. Rejeitada a denúncia ante a ausência de lastro probatório mínimo para a persecução penal, a reversão das premissas adotadas pelo Tribunal de origem, demandaria a incursão no conjunto fático-probatório dos autos, inadmissível pela via do recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 4. Recurso especial improvido. (REsp XXXXX/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 03/09/2018)

No que concerne à alegada ofensa ao art. 27-C da Lei n. 6.385/1976, o

recorrente assevera igualmente que ficou delineada a tipicidade e comprovada a justa

causa, uma vez que os denunciados executaram manobras fraudulentas com a finalidade

de alterar artificialmente o regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários

em bolsa de valores.

O Magistrado de origem, no entanto, considerou não haver justa causa para a

ação penal, nos seguintes termos (e-STJ fl. 16.535/16.537):

6.5. DO CRIME PREVISTO NO ART. 27-C DA LEI N.° 6.385/76

No que diz respeito ao delito do art. 27-C da Lei n.° 6.385/76, a denúncia afirma o seguinte: (...).

O excerto destinado a discorrer sobre o crime de manipulação de mercado é bastante conciso e não faz a individualização da conduta criminosa de cada réu.

É certo que a linha de entendimento adotada pela jurisprudência pátria é no sentido de que nos crimes societários não é exigida a descrição individualizada das condutas de cada acusado. Contudo, a denúncia deve fazer a descrição do fato delituoso e a indicação da participação de cada

autor no delito, o que não ocorre no presente caso.

No presente caso, não há simples inépcia da denúncia, mas verdadeira ausência de justa causa para a ação penal, visto que na fase de inquérito policial não foi promovida qualquer diligência para se individualizar a conduta dos réus na suposta empreitada criminosa.

Não foram colhidos os depoimentos dos denunciados, nem de testemunhas do fato. É de relevo mencionar que os acusados sequer foram indiciados pela autoridade policial, até porque a fase inquisitorial passou praticamente in albis.

A ausência de justa causa é ainda mais visível quanto ao acusado FLÁVIO SOUTO. Com efeito, com base nas informações do Inquérito Administrativo CVM n.° 09/2013, os fatos supostamente fraudulentos praticados no bojo da administração da LAEP se deram a partir de junho de 2009, com os sucessivos aumentos de capital e quando houve a emissão de quantidade significativa de ações. Porém, antes desse período, o acusado FLÁVIO SOUTO já não integrava o Conselho de Administração da LAEP (04/07/2007 a 16/02/2009).

É pertinente destacar que FLÁVIO SOUTO não foi alvo do referido inquérito administrativo, nem da pública n.° 0005926-19.2013.403.6100 movida pelo Ministério Público Federal e a CVM (fls. 2.289/2.383).

Releva dizer que a denúncia, da maneira como se mostra, exige um esforço intelectivo atípico para a sua compreensão, além de que as provas foram apontadas de maneira bastante confusa. A insuficiência factual priva o acusado de exercer a ampla defesa, e inviabiliza o pleno contraditório. A agravar tal situação, sequer é possível depreender o grau de participação de cada acusado na senda do crime, o que ocorreu, por certo, pela inexistência de diligência investigativa nesse sentido.

É forçoso, assim, o reconhecimento da ausência de justa causa para a ação penal, no tocante ao delito do art. 27-C da Lei n.° 6.385/76.

O Tribunal de origem, por seu turno, ao dar provimento aos embargos

infringentes, manteve a decisão do Magistrado de origem, porém com fundamento

distinto, considerando ser inepta a denúncia. A propósito, transcrevo excertos do acórdão

recorrido (e-STJ fl. 18.072/18.079):

DA IMPUTAÇÃO RELACIONADA COM O DELITO INSCULPIDO NO ART. 27-C DA LEI N° 6.385, DE 07 DE DEZEMBRO DE 1976, NA REDAÇÃO FIRMADA PELA EDIÇÃO DA LEI N° 10.303, DE 31 DE OUTUBRO DE 2001 - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA VERTIDA PELOS EMBARGANTES RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA, OTHNIEL RODRIGUES LOPES E MARCUS ALBERTO ELIAS

(...).

Forte nas premissas teóricas tecidas anteriormente, cumpre adentrar ao caso concreto e, para que seja possível a análise dos recursos ora em julgamento, faz-se necessária a transcrição da denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal no ponto, bem como do tipo penal imputado aos embargantes (na redação vigente ao tempo dos fatos, vale dizer, aquela constante da Lei n°6.385, de 07 de dezembro de 1976, por força da edição da Lei n° 10.303, de 31 de outubro de 2001):

(...) IV.9 - MANIPULAÇÃO DO MERCADO MOBILIÁRIO - artigo 27-C da Lei 6.385/76. 44. Os denunciados fizeram, por meio da LAEP, uso contínuo de informações e fatos relevantes falsos e distorcidos, via imprensa, e via CVM e Bolsa de Valores, incluindo resultados financeiros forjados sobre a

sociedade, lastreados por documentos oficiais ideologicamente falsos, anunciando ao público investidor uma condição de negócios e/ou financeira jamais existente, incluindo a divulgação do prospecto inicial. 45. Essa conduta teve o objetivo de aumentar, artificialmente, a demanda por títulos negociados em bolsa pela LAEP, para atrair e captar o maior número possível de investidores, enquanto as falsidades e _fraudes puderam ser sustentadas pelos denunciados. A descoberta das fraudes culminou numa desvalorização de 99,9%, que representou, em verdade, na maior perda registrada na Bolsa de Valores brasileira! (...) - fi. 2032 - destaque no original.

Art. 27-C da Lei n° 6.385/1976 (na redação conferida pela edição da Lei n° 10.303/2001): Realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas, com a finalidade de alterar artificialmente o regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros, no mercado de balcão ou no mercado de balcão organizado, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros: Pena - reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

Cotejando os excertos anteriormente transcritos, não se verifica dos autos que a denúncia ofertada pelo Parquet federal, especificamente no que tange à imputação do delito previsto no art. 27-C da Lei n° 6.385/1976, tenha implementado os elementos exigidos pelo art. 41 do Código de Processo Penal na justa medida em que não se depreende dela a exposição do fato tido por criminoso com todas as suas circunstâncias . Firma-se tal convicção tendo como premissa a necessidade, de acordo com o tipo penal imputado aos embargantes, de que o órgão acusatório descrevesse (ainda que sucintamente) quais operações teriam sido simuladas ou quais as manobras que teriam sido fraudulentas a ponto de alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários em Bolsa de Valores.

Poder-se-ia argumentar no sentido de que a fraude descrita abstratamente no tipo penal estaria na já decantada (e completamente rechaçada pela Comissão de Valores Mobiliários - C'VM) natureza jurídica "nacional" da "LAEP" - ocorre, entretanto, que, para além da ilação não se sustentar tendo como base os diversos julgamentos realizados pela autarquia federal que cuida especificamente do mercado de capitais, a fraude (e também a simulação) exigida pelo preceito primário refere-se a atos concretos realizados no mercado de valores mobiliários (como, exemplificativa e hipoteticamente, a veiculação de Fato Relevante "X" ao mercado, em data determinada "Y", por meio da qual a sociedade noticiou o evento "Z", evento este que, na realidade, estava maculado de fraude e/ou de simulação em razão de tais e quais argumentos, redundando em alteração artificiosa ao regular funcionamento do mercado de títulos em Bolsa de Valores e, diante de tal conduta - ou omissão em se falar a verdade -, os agentes obtiveram vantagem indevida ou lucro ou causaram dano a terceiros, obviamente devidamente identificados).

Da maneira como descrita a conduta na denúncia, nota-se que a imputação encontra-se plasmada por uma generalidade que impede o exercício escorreito do direito de defesa por parte dos acusados (atuais embargantes), uma vez que não se tem como saber qual suposta operação (subentendida como simulada e/ou fraudada) teria sido o estopim para a alteração artificiosa do regular funcionamento do mercado de valores mobiliários listados em Bolsa de Valores . A presente relação processual penal encontrase guarnecida de uma plêiade razoável de documentos relacionados, exemplificativamente, com atas de assembleia realizadas pela "LAEP" e como Fatos Relevantes disponibilizados ao mercado - todavia, à míngua de menção

de sequer um evento concreto que culminou na propalada manobra artificial que impactou o regular funcionamento do mercado de títulos mobiliários, não se consegue vislumbrar como a defesa poderia apresentar a devida resistência à pretensão acusatória simplesmente porque ela deveria se debruçar, em trabalho hercúleo, em todos os fatos potenciais que a "LAEP" produziu, ao longo, pelo menos, de 2007 a 2012, com a finalidade de rebater um a um com o fito de que a acusação não lograsse êxito em obter uma condenação pela prática da infração penal de manipulação do mercado de capital.

À luz de tudo o que se acaba de expor, mostra-se necessário dar provimento aos Embargos Infringentes opostos pelos acusados RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA, OTHNIEL RODRIGUES LOPES e MARCUS ALBERTO ELIAS para a finalidade de que prevaleça o v. voto proferido pelo Eminente Desembargador Federal Mauricio Kato, que mantinha a absolvição sumária dos agentes sufragada em 1° grau de jurisdição (fundada na inépcia da denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal) em relação à imputação atinente ao crime do art. 27-C da Lei n° 6.385/1976 (na redação conferida pela edição da Lei n° 10.303/2001) .

Como visto, o acórdão recorrido assentou que a denúncia pelo crime de

manipulação do mercado é inepta, porquanto "da maneira como descrita a conduta na

denúncia", "a imputação encontra-se plasmada por uma generalidade que impede o

exercício escorreito do direito de defesa".

De fato, da leitura da inicial acusatória, verifica-se que se imputa aos

recorridos a conduta de utilizar "informações e fatos relevantes falsos e distorcidos, via

imprensa, e via CVM e Bolsa de Valores, incluindo resultados financeiros forjados sobre

a sociedade, lastreados por documentos oficiais ideologicamente falsos". Não se indica,

contudo, quais são esses documentos falsos nem se imputa aos recorridos o crime de

falso.

Observa-se, portanto, que há uma lacuna na inicial acusatória que, embora

atribua aos recorridos a prática do crime de manipulação de mercado, não descreve, de

forma concreta, todas as elementares necessárias à sua adequada tipificação, circunstância

que, conforme assentado no acórdão recorrido, acarretaria, acaso admitida a acusação,

considerável prejuízo ao exercício da ampla defesa.

A propósito:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO PORTO SEGURO. CORRUPÇÃO ATIVA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. DESCRIÇÃO DA CONDUTA. DEMONSTRAÇÃO DOS ELEMENTOS DO TIPO PENAL IMPUTADO. AUSÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Orienta-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que o trancamento da ação penal é medida de exceção, possível somente quando inequívoca a inépcia da denúncia e/ou a ausência de justa causa. 2. É inepta a denúncia quanto ao delito do art. 333, parágrafo único, do Código Penal, atribuído ao recorrente em razão da ausência de demonstração

da forma como o referido delito teria sido cometido, não se podendo extrair, seja por meio de uma apreciação sistêmica da inicial acusatória, seja pela análise do ponto específico relativo ao Núcleo da Secretaria de Patrimônio da União no Estado de São Paulo, qualquer conduta que evidencie a participação de RUBENS CARLOS VIEIRA nos crimes de corrupção ativa. 3. Não há descrição, ademais, a respeito do oferecimento de vantagem indevida por parte do recorrente a funcionário público para determiná-lo a praticar ato de ofício, que efetivamente tenha sido praticado com infringência de dever funcional, não se podendo presumir, com base nos elementos constantes dos autos, o nexo existente entre a conduta imputada e a efetiva atuação do recorrente na prática delitiva narrada na denúncia . 4. Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso em habeas corpus para determinar o trancamento da ação penal em relação ao crime de corrupção ativa na Secretaria de Patrimônio da União imputado ao recorrente RUBENS CARLOS VIEIRA, nos autos da Ação Penal n. XXXXX-63.2014.4.03.6181, da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo. (RHC 82.611/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 21/06/2019)

Assim, não há se falar em ofensa ao art. art. 27-C da Lei n.° 6.385/1976.

Quanto à alegada ofensa ao art. 1º da Lei n. 9.613/1998, o recorrente aduz, da

mesma forma, que "a denúncia descreveu, suficientemente, a realização de atos típicos a

caracterizar o crime previsto no art. 1°, §1°, inc. I da Lei n° 9.613/98, com base em amplo

conjunto probatório".

Contudo, o Magistrado de origem consignou que (e-STJ fl. 16.528/16.533):

6.3. DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

Prossegue a denúncia dizendo que MARCOS ALBERTO ELIAS transferiu bens imóveis, que integravam o capital social das empresas que compunham o grupo LAEP, para seus familiares, com o animus de ocultar e dissimular a utilização de valores ilegalmente captados no mercado de valores. A narrativa encontra-se vazada nos seguintes termos: (...).

Analisando detidamente os termos da denúncia, entendo não haver descrição de atos de lavagem de dinheiro.

Primeiramente, deve-se fazer uma distinção entre ocultação e dissimulação, nos estritos termos do art. 1°, § 1°, da Lei n.° 9.613/98, de escamoteamento do produto ilícito. Para que se configure o branqueamento de capitais é necessário o emprego solerte e eficaz de método capaz de dificultar qualquer meio de fiscalização por agentes estatais, bem como o jus puniendi. O distanciamento natural do ilícito não se confunde com atos típicos de lavagem de dinheiro.

No presente caso, a denúncia afirma que MARCUS ELIAS adquiriu e transferiu bens da LAEP para pessoas de sua família. A simples transferência de bens para familiar, por si só, não é apto a configurar qualquer ato de lavagem . A denúncia não esclarece se tais bens foram omitidos das declarações de bens dos seus proprietários, ou se houve dissimulação quanto às informações da origem ou do negócio jurídico envolvendo o imóvel. Também não é esclarecido se as empresas envolvidas eram fictícias ou exerciam atividades de fato.

Tais informações são de suma relevância, pois a inexistência de dissimulação no negócio envolvendo a transferência de bens refoge da conduta típica de

branqueamento de capitais, cujo animus é centrado na proteção do patrimônio ilícito com o fim de reinseri-lo novamente na economia com aparência lícita. Ademais, a negociação de bens, se não feita de forma fraudulenta, seria incapaz de promover a ocultação de bens, pois se todo o negócio foi realizado em conformidade com as normas civis não haveria qualquer dificuldade quanto ao rastreamento dos bens pelos órgãos de controle.

Fora dessas hipóteses, a conduta descrita na denúncia consistiria apenas em atos de dilapidação patrimonial.

Além de tudo, é imperioso ressaltar que a presente ação penal, no que diz respeito ao crime de lavagem de dinheiro, carece de justa causa.

Com efeito, na fase inquisitorial, não foram empreendidas quaisquer diligências para apuração de crime de lavagem de dinheiro. Note-se que, nos autos n.° 0004578- 14.2013.403.6181, em apenso, havia representação da autoridade policial por medidas de busca e apreensão com o intuito de angariar provas da materialidade delitiva quanto aos crimes previstos nos arts. 27-C da Lei n.° 6.385/76 e 1º da Lei n.° 9.613/98 (fls. 131/165, dos autos mencionados). Contudo, sobreveio aos autos decisão de declínio de competência (fls. 312/315), determinando-se a remessa dos autos para a Justiça Estadual. Com o retorno dos autos para esta especializada, inclusive do inquérito que subsidia esta ação penal, nenhuma outra diligência foi proposta ou efetivada pela polícia federal, nem mesmo a oitiva de testemunhas ou dos envolvidos.

Friso que, tratando-se de crime de lavagem de dinheiro, efetivada na senda de negócios jurídicos envolvendo a transferência de bens, é indispensável a coleta de elementos concretos da transação financeira. No entanto, a única medida de quebra de sigilo proposta e deferida por este Juízo consistiu apenas na solicitação do Inquérito Administrativo CVM n.° 09/2013 (fls. 12/13, dos autos n.° 0004578- 14.2013.403.6181).

Por tais razões, entendo ser caso de absolver sumariamente os réus, no que tange ao delito de lavagem de capitais.

O Tribunal de origem, por seu turno, ao dar provimento aos embargos

infringentes, manteve a decisão do Magistrado de origem, registrando, em um primeiro

momento, que o Ministério Público não se insurgiu contra a absolvição sumária dos

recorridos R. F. P. DA C. e O. R. L.

No que concerne ao recorrido M. A. E. a Corte local também manteve a

absolvição sumária, porém com fundamento distinto, considerando também ser inepta a

denúncia no ponto. A propósito, transcrevo excertos do acórdão recorrido (e-STJ fl.

18.079/18.106):

DA IMPUTAÇÃO RELACIONADA COM O DELITO INSCULPIDO NO ART. 1°, § 1°, DA LEI N° 9.613, DE 03 DE MARÇO DE 1998 - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA VERTIDA PELOS EMBARGANTES RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA, OTHNIEL RODRIGUES LOPES E MARCUS ALBERTO ELIAS

(...).

Tendo como base exatamente o último dos excertos transcrito (especialmente a parte negritada), depreende-se que o Parquet federal pugnou pela reforma da r. sentença absolutória sumária, em relação à imputação do crime de lavagem de dinheiro, exclusivamente em face do acusado MARCUS

ALBERTO ELIAS (ainda que, para tanto, tenha empregado expressões como, por exemplo, "denunciados" em nítida cópia do que restou assentado quando da oferta da exordial acusatória), razão pela qual acabou por ocorrer o fenômeno da formação da coisa julgada material em beneficio dos acusados RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA e OTHNIEL RODRIGUES LOPES, aspecto que enseja o acolhimento dos Embargos Infringentes opostos por estes com o escopo de que prevaleça a manutenção do édito penal absolutório então exarado pelo Eminente Desembargador Federal Mauricio Kato (ainda que por fundamento diverso do que foi aventado por Sua Excelência).

(...).

Dentro de tal contexto, deve prevalecer o v. voto proferido pelo Eminente Desembargador Federal Maurício Kato (que manteve a absolvição sumária sufragada em 1° grau de jurisdição em favor dos acusados RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA e OTHNIEL RODRIGUES LOPES, ainda que o fundamento ora declinado seja diverso do aventado por Sua Excelência).

(...).

Firmadas as premissas anteriores, não se mostra crível extrair dos autos a existência de uma infração penal subjacente a potencialmente dar lastro a uma imputação do crime de lavagem de dinheiro. Isso porque, baseando-se o início desta análise na constatação de que a denúncia ministerial pautava-se quase que integralmente em argumentação no sentido de que os acusados teriam perpetrado diversos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (e que, antes da edição da Lei n° 12.683, de 09 de julho de 2012, o rol então existente de crimes subjacentes na Lei n° 9.613/1998 contemplava infrações contra o Sistema Financeiro Nacional, porém não contra o Mercado de Capitais), chega-se à conclusão de que não haveria que se falar em um pretenso crime subjacente atrelado a ofensas ao Sistema Financeiro Nacional simplesmente porque não mais subsistiria qualquer imputação relacionada a tanto (cotejo entre os v. votos proferidos pela 5ª Turma desta C. Corte Regional com este ora em prolação).

Poder-se-ia alegar que, posteriormente à mencionada Lei n° 12.683/2012, não mais contemplaria a Lei n° 9.613/1998 qualquer espécie de rol afeto a crimes subjacentes ao de lavagem de dinheiro de molde que a imputação relacionada à infração penal atinente ao Mercado de Capitais (art. 27-C da Lei n° 6.385/1976 na redação conferida pela edição da Lei n° 10.303/2001) teria o condão de fazer o elo entre a infração subjacente e a ocultação e/ou dissimulação do proveito obtido por meio de sua execução. Todavia, para além do Parquet federal sequer ter efetivamente delimitado qual seria a infração subjacente (se os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional ou se a infração contra o Mercado de Capitais) quando da elaboração da exordial acusatória, até mesmo a imputação pertinente ao crime do art. 27-C da Lei n° 6.385/1976 mostrou-se acoimada do vício de inépcia (vide, a propósito, o tópico precedente deste voto), razão pela qual se conclui pela total ausência de aspecto por demais relevante para a higidez da imputação (a teor do art. 41 do Código de Processo Penal), qual seja, a descrição do fato em sua inteireza a abarcar, inclusive, o declínio de qual seria o crime subjacente cogitado pela acusação.

Frise-se apenas que as operações imobiliárias e com aeronaves descritas pelo Parquet federal na denúncia podem permitir a visualização, em tese, do crime de lavagem de dinheiro decorrente de eventuais outros delitos fraudulentos (não abarcados nesta relação processual penal), não estando, assim, descartadas que tais transações guardem potencial vinculação com ilícitos -todavia, não há nesta Ação Penal a necessária descrição de qual(is) seria(m)

esse(s) ilícito(s), razão pela qual se reconhece que a exordial acusatória é inepta no ponto. Em outras palavras, o cenário relatado levaria a indicar manobras potencialmente fraudulentas que precisariam ser melhor esclarecidas desde que devidamente imputadas pelo Ministério Público Federal.

Diante dos argumentos ora apresentados, mostra-se de rigor acolher os Embargos Infringentes opostos pelo acusado MARCUS ALBERTO ELIAS para a finalidade de que prevaleça o v. voto proferido pelo Eminente Desembargador Federal Maurício Kato (que manteve a absolvição sumária sufragada em 1° grau de jurisdição), ressaltando-se, entretanto, que o fundamento invocado para tanto por este Desembargador Federal mostra-se diverso daquele aventado por Sua Excelência, na justa medida em que este magistrado federal reconhece que a denúncia, especificamente no que se refere à imputação do delito de lavagem, mostra-se inepta por ausência de descrição de qual seria o crime subjacente a supedanear a ocultação e/ou a dissimulação patrimonial.

Como visto, o acórdão recorrido consignou que o crime de lavagem de

dinheiro carecia da denominada justa causa duplicada, porquanto não indicada a infração

penal da qual provenientes os bens, direitos e valores supostamente ocultados ou

dissimulados. De fato, é assente no Superior Tribunal de Justiça a necessidade de se

indicar pelo menos indícios de materialidade do crime antecedente, nos termos do art. 2º,

§ 1º, da Lei n. 9.613/1998.

A propósito:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. JUSTA CAUSA DUPLICADA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA ANTECEDENTE E DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO. RECURSO PROVIDO. 1. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade, da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito - justa causa do processo penal -, ou ainda quando se mostrar inepta a denúncia por não atender aos requisitos essenciais do art. 41 do Código de Processo Penal - CPP. Precedentes. 2. A alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, com vistas a viabilizar a persecução penal e o contraditório pelo réu. Precedentes. 3. A denúncia de crimes de branqueamento de capitais, para ser apta, deve conter, ao menos formalmente, justa causa duplicada, que exige elementos informativos suficientes para alcançar lastro probatório mínimo da materialidade e indícios de autoria da lavagem de dinheiro, bem como indícios de materialidade do crime antecedente, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei 9.613/98. 4. Outrossim, por ocasião da elaboração da inicial com indícios suficientes da materialidade da infração antecedente, é despiciendo o conhecimento da autoria, a verificação de seu substrato da culpabilidade e sua punibilidade, sendo irrelevante haver condenação transitada em julgado

ou até mesmo o trâmite processual persecutório, haja vista a autonomia relativa do processo penal do crime acessório da lavagem em relação ao seu antecedente, principal. Entrementes, necessário que se conste na peça acusatória não apenas o modus operandi do branqueamento, mas também em que consistiu a infração antecedente e quais bens, direitos ou valores, dela provenientes, foram objeto da lavagem, sem, contudo, a necessidade de descrição pormenorizada dessa conduta antecedente. 5. No presente caso, o Parquet não observou sequer a exigência da exposição formal da justa causa duplicada, porquanto, mais do que não demonstrar lastro probatório mínimo do crime antecedente, o que obstaria o prosseguimento da persecução penal por violação à justa causa, o dominus litis nem mesmo indicou a conduta penalmente relevante antecedente, o que leva à inépcia da denúncia. Verificase que não é possível à defesa realizar sua resposta à acusação de forma adequada, porquanto indefinidos elementos mínimos do que consistiu a infração antecedente e a origem ilícita dos valores que teriam sido objeto do branqueamento. A denúncia apenas aponta que os valores seriam oriundos do orçamento municipal e o modus operandi do branqueamento, consistente no depósito do cheque, cuja beneficiária é uma sociedade empresária, em conta bancária de terceiro, sem qualquer vínculo formal com a pessoa jurídica da empresa contratada beneficiária. 6. Recurso provido para que seja trancado o processo penal que apura o crime de lavagem de capitais em questão, haja vista a inépcia da denúncia, facultando-se a oferta de nova denúncia, com o devido preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. (RHC 106.107/BA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019)

Assim, à míngua de indicação concreta do crime antecedente, deve ser

mantida a ausência de justa causa para dar prosseguimento à ação penal pelo crime de

lavagem de dinheiro, não havendo se falar, portanto, em ofensa ao art. 1°, §1°, inciso I,

da Lei n. 9.613/1998.

Quanto à alegada afronta ao art. 330 do Código Penal, o recorrente afirma

estar igualmente delineado o tipo penal na inicial acusatória, não havendo se falar,

portanto, em atipicidade, inépcia ou em ausência de justa causa.

No entanto, o Magistrado de origem considerou que a conduta imputada seria

atípica, consignando que (e-STJ fls. 16.533/16.535):

6.4. DO CRIME PREVISTO NO ART. 330 DO CÓDIGO PENAL

Em extensão aos fatos deduzidos como de lavagem de dinheiro, a denúncia afirma que os acusados, mesmo após a ordem judicial de bloqueio de bens emanada nos autos da ação cautelar n.° 0003526-32.2013.403.6100, procederam a alienação de bens da LAEP INVESTMENTS LTD., de forma simulada e por interpostas pessoas físicas e jurídicas.

A conduta narrada, no entanto, mostra-se absolutamente atípica.

A decisão proferida pelo Juízo Cível nos autos n.° 0003526-32.2013.403.6100, passível de consulta no sítio eletrônico da Justiça Federal de São Paulo, deferiu parcialmente a liminar para: (...).

É de se ver que a ordem judicial não foi dirigida diretamente aos réus, mas cuida-se de verdadeiro decreto de indisponibilidade que é efetivado por meio de comunicação aos órgãos de controle, tais como BACEN, JUCESP, DETRAN e CRI's.

A entidade a quem é dirigida a ordem judicial está sujeita ao crime de desobediência, no caso de descumprimento injustificado quanto à anotação ou efetivação da indisponibilidade de bens. Os réus, embora afetados pela medida, não estão sujeitos ao crime de desobediência, a menos que houvesse ordem judicial expressa e dirigida a eles no sentido de (v. g.) absterem-se de movimentar recursos financeiros, alienarem bens etc.

Ademais, as pessoas jurídicas apontadas pela denúncia não constam da lista de empresas que foram alvos da medida constritiva emanada pela 5ª Vara Federal Cível.

Cabe registrar, outrossim, que os corréus FLÁVIO SILVA DE GUIMARÃES SOUTO, RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA e OTHNIEL RODRIGUES LOPES sequer foram mencionados na ação cautelar preparatória cível.

Diante destas considerações, reconheço de pronto a atipicidade da conduta tratada neste tópico, e em consequência, absolvo sumariamente os réus.

No acórdão proferido nos embargos infringentes, ficou mais uma vez

consignada a inépcia da inicial acusatória, agora com relação ao crime de desobediência,

registrando-se que (e-STJ fl. 18.106/18.108):

DA IMPUTAÇÃO RELACIONADA COM O DELITO INSCULPIDO NO ART. 330 DO CÓDIGO PENAL - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA VERTIDA PELO EMBARGANTE MARCUS ALBERTO ELIAS.

(...).

Analisando a questão em tela, este Desembargador Federal entende pela manutenção da absolvição sumária sufragada em beneficio do acusado MARCUS ALBERTO ELIAS, entretanto, por fundamento diverso do reconhecido pelo Eminente Desembargador Federal Mauricio Kato, uma vez que, partindo-se da descrição delitiva contida na denúncia (fl. 2036), chegase à conclusão de que a exordial acusatória também se mostra inepta no ponto. Aliás, com o fito de bem delimitar o posicionamento ora sufragado, mostra-se de relevo transcrever o conteúdo da denúncia no que tange à imputação afeta ao delito previsto n o art. 330 do Código Penal:

(..) IV. 12 -ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL.

63. Na medida em que os denunciados, mesmo após a ordem judicial de bloqueio de bens proferida no âmbito da Ação Cautelar n. XXXXX-32.2013.4.03.6100, seguiram na alienação de bens da LAEP INVESTMENTS LTD, de forma simulada e por interpostas pessoas físicas e jurídicas. Desta forma, violaram, EM DESOBEDIÊNCIA, o comando de autoridade judicial competente e legalmente constituída, reincidindo na prática de atos lesivos ao mercado mobiliário e financeiro, vendendo e movimentando ativos, de fato, pertencentes à empresa, inclusive alienando-os, numa segunda fase, a terceiros, em autêntica prática de lavagem de dinheiro (.) - destaques no original.

Baseando-se nas premissas teóricas já declinadas em tópico precedente acerca dos requisitos necessários para que a exordial acusatória seja admitida como sendo apta, nota-se que o excerto transcrito acima não se coaduna com o implemento do comando contido no art. 41 do Código de Processo Penal, especialmente no que pertine à exposição do fato tido como sendo criminoso com todas as suas circunstâncias, na justa medida em que, ainda que se leve em conta que a imputação guarda umbilical referência com o tópico acusatório do crime de lavagem de dinheiro, não se verifica a melhor indicação de quais bens teriam sido alienados em desobediência a

ordem judicial, ressaltando-se, por oportuno, que sequer a indicação do dia em que tais eventos teriam ocorrido (aspecto sobremaneira relevante pois figura como termo inicial da contagem da prescrição da pretensão punitiva) foi declinado pelo Ministério Público Federal.

Outrossim, levando-se em consideração o fecho contido no tópico da denúncia transcrita (...) em autêntica prática de lavagem de dinheiro (...), seria possível até mesmo cogitar-se da aplicação do principio da consunção à luz de que os mesmos fatos teriam dado azo para a consecução de delitos (lavagem e desobediência), ressaltando-se que a desobediência mostrar-se-ia como meio necessário (portanto, crime-meio) para a prática, em tese, criminosa final (que, na visão ministerial, seria o delito de lavagem - refutado por este voto).

Assim, mostra-se de rigor acolher os Embargos Infringentes opostos pelo acusado MARCUS ALBERTO ELIAS para a finalidade de que prevaleça o v. voto proferido pelo Eminente Desembargador Federal Mauricio Kato (que manteve a absolvição sumária sufragada em I° grau de jurisdição), ressaltando-se, entretanto, que o fundamento invocado para tanto por este Desembargador Federal mostra-se diverso daquele aventado por Sua Excelência, na justa medida em que este magistrado federal reconhece que a denúncia, especificamente no que se refere à imputação do delito de desobediência, mostra-se inepta por ausência de descrição do fato tido como sendo criminoso com todas as suas circunstâncias.

Observa-se, mais uma vez, uma lacuna na inicial acusatória que, embora

atribua ao recorrido M. A. E. a prática do crime de desobediência, não descreve, de forma

concreta, as condutas que teriam ido de encontro com a determinação legal de

funcionário público, circunstância que, conforme já destacado, acarreta considerável

prejuízo ao exercício da ampla defesa.

Dessarte, não há se falar também em ofensa ao art. 330 do Código Penal.

Por fim, no que se refere à alegada afronta aos arts. 41, 395 e 397, todos do

Código de Processo Penal, observo, em um primeiro momento, que diante do exame

individual de cada imputação, não há se falar em ofensa ao art. 41 do Código de

Processo Penal , porquanto efetivamente demonstrada a atipicidade do tipo penal descrito

no art. 7º, incisos II e III, da Lei n. 7.492/1986 e a inépcia da denúncia com relação aos

crimes do art. 27-C da Lei n. 6.835/1976, do art. 1º, § 1º, inciso I, da Lei n. 9.613/1998 e

do art. 330 do Código Penal.

Nada obstante, apenas a atipicidade enseja a absolvição sumária, com

fundamento no art. 397, inciso III, do Código de Processo Penal. Com efeito, eventual

inépcia da denúncia ou ausência de justa causa enseja apenas a rejeição da inicial

acusatória, em observância ao art. 395, inciso I e III, do mesmo diploma processual.

Ademais, referida distinção se mostra relevante, uma vez que a absolvição sumária

impede nova acusação e a rejeição da denúncia não, possibilidade a renovação da

acusação desde que corrigidos os vícios identificados.

De fato, "a absolvição sumária é hipótese de julgamento antecipado do mérito

da pretensão punitiva que exige a demonstração inequívoca e manifesta da ocorrência das

hipóteses do art. 397 do CPP, inclusive quanto à atipicidade da conduta pela ausência de

especial fim de agir nos tipos penais que o exigem". (APn 895/DF, Rel. Ministra

NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/05/2019, DJe 07/06/2019).

No mesmo sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. EVASÃO DE DIVISAS. ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, PARTE FINAL, DA LEI N. 7.492/86. 1) INDEVIDA APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. NÃO VERIFICAÇÃO. JULGAMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL QUE SANA EVENTUAL VÍCIO. 2) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 1º DO CÓDIGO PENAL - CP E 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 7.492/86. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE IMPUTA FATO TÍPICO. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 395, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. AUSËNCIA DE JUSTA CAUSA QUE NÃO SE CONFUNDE COM HIPÓTESE DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (ART. 397 DO CPP). 3.1) ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO, CONFORME SÚMULA N. 7/STJ. 4) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Cumpre destacar que não há que se falar em ofensa ao princípio da colegialidade em razão do julgamento monocrático do recurso especial. Isso porque, nos termos da Súmula n. 568, desta Corte, "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". 1.1. "A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada a sustentação oral das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante" (AgRg no HC 485.393/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 28/3/2019). 2. No caso em tela, a denúncia imputa expressamente aos recorrentes a manutenção de depósito não declarado no exterior em desacordo com normativo do BACEN, fato típico, conforme art. 22, parágrafo único, parte final, da Lei n. 7.492/86. 3. A falta de justa causa (art. 395, III, do CPP) é hipótese de rejeição da denúncia, mas não de absolvição sumária. A absolvição sumária possui hipóteses restritas (art. 397 do CPP), notadamente porque encerra juízo de mérito a respeito do cometimento do delito denunciado. 3.1. O Tribunal de origem constatou que há indícios de autoria e materialidade de cometimento do delito do art. 22, parágrafo único, da Lei n. 7.492/86, com base na documentação acostada aos autos. O afastamento de tal conclusão demandaria o reexame fáticoprobatório, providência vedada pelo enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 23/09/2019)

Feitas essas considerações, mister se faz dar provimento ao recurso do

Ministério Público Federal, para reconhecer a alegada ofensa aos arts. 395 e 397 do Código de Processo Penal, para, nesse contexto, reformar o acórdão recorrido, com relação aos crimes de manipulação do mercado mobiliário, de lavagem de dinheiro e de desobediência, para que conste, no ponto, a rejeição da denúncia, por inépcia, sem prejuízo de que outra seja apresentada, desde que observados os requisitos legais.

Relevante registrar que, com relação aos crimes de lavagem de dinheiro e de desobediência, a alteração apenas alcança o recorrido M. A. E., uma vez que ficou consignado na origem que o Ministério Público não se insurgiu contra a absolvição sumária dos recorridos R. F. P. DA C. e O. R. L. De igual sorte, fica mantida a absolvição sumária com relação ao crime do art. 7º, incisos II e III, da Lei n. 7.492/1986, haja vista o reconhecimento da atipicidade da conduta.

Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial para, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento , apenas para reconhecer a ofensa aos arts. 395 e 397 do Código de Processo Penal, reformando o acórdão recorrido para que conste a rejeição da denúncia com relação ao art. 27-C da Lei n.° 6.385/1976 quanto aos 3 recorridos, e com relação ao art. 1º da Lei n. 9.613/1998 e ao art. 330 do Código Penal apenas com relação ao recorrido M. A. E.

Publique-se.

Brasília, 10 de maio de 2022.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1521467549/recurso-especial-resp-1983501-sp-2022-0027327-8/decisao-monocratica-1521467602

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