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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1972214_329ea.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1972214 - SP (2021/XXXXX-3)

RELATOR : MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

RECORRENTE : JOSE JOAO DO NASCIMENTO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO PAULO RICARDO DE DIVITIIS FILHO - DEFENSOR PÚBLICO - SP324056 LEONARDO NASCIMENTO DE PAULA - DEFENSOR PÚBLICO - SP0320176

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão assim ementado (fl.

362):

EMBARGOS INFRINGENTES – Tráfico de drogas - Pretensão à fixação de regime inicial aberto

e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do voto

vencido - Desprovimento - Tráfico de drogas privilegiado - Natureza hedionda afastada -Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos - Não cabimento -Benesse que não se mostra suficiente para reprovação e prevenção do crime - Regime inicial

semiaberto adequado - Elevada quantidade de drogas de naturezas distintas, incompatível à

determinação do HC nº 596.603 do C. STJ - Embargos Infringentes rejeitados.

Nas razões do especial, alega o recorrente violação dos arts. 33, §§ 2º e 3º, 44 e

59, todos do CP, em razão da ausência de fundamentação idônea para a fixação de

regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o legalmente previsto, bem

como para negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito,

pelo que requer o provimento do recurso, para que seja fixado o regime aberto, para o

início de cumprimento da pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade

por restritivas de direitos.

Apresentadas contrarrazões, e admitido na origem, manifestou o Ministério

Público Federal pelo provimento do recurso especial.

O voto condutor do acórdão recorrido está assim fundamentado (fls. 363-367):

Respeitado o entendimento em sentido contrário, os presentes embargos não comportam

acolhimento.

A materialidade do tráfico e a autoria são incontestes, residindo a divergência tão somente

na imposição do regime inicial aberto e na substituição da pena privativa de liberdade por

restritiva de direitos.

Registra-se que, conforme entendimento declarado pelo eminente Desembargador Camilo

Léllis, de fato, a incidência da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 afasta a hediondez do crime de tráfico.

Esse tem sido o entendimento predominante do ordenamento jurídico brasileiro, pois, além de o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidir que a aludida causa especial de diminuição de pena, afasta o caráter hediondo do delito, recentemente, com o advento da Lei nº 13.964/2019, que visa aperfeiçoar a legislação penal e processual penal, foi introduzido o art. 112, § 5º, o qual, para fins de progressão, entende que não se considera hediondo ou equiparado, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

[...]

Contudo, com relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nada obstante o teor da recente resolução do Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, arrimado na decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional a vedação legal à substituição para o crime de tráfico, no julgamento do Habeas Corpus nº 97.256/RS, o posicionamento parece não refletir a conjuntura expectável frente à forte política de combate ao tráfico de entorpecentes implementada pelo Estado.

Note-se que o próprio artigo 44 do Código Penal estipula casos específicos em que não é permitida a substituição da pena, obstando a concessão dos beneplácitos legais a casos em que os benefícios não têm o condão de alcançar os fins colimados com a aplicação da pena e da lei penal.

E neste ponto, a aplicação de uma medida tão branda e complacente vai de encontro ao tratamento austero e rígido que vem expresso pelo ordenamento jurídico brasileiro. Assim, impossível aplicar referida benesse ao grave crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que tanto assola a comunidade .

Confira-se, por oportuno, o julgado do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Conclui-se, portanto, que a substituição penal não se mostra suficiente para reprovação e prevenção do crime, de forma que inaplicável sua concessão.

Por sua vez, quanto ao regime prisional, em que pese o quantum da pena imposta e a recente decisão do c. Superior Tribunal de Justiça, no habeas corpus nº 596.603 -SP, de relatoria do i. Ministro Rogerio Schietti Cruz, tem-se que insuficiente à reprovabilidade do delito a imposição de regime aberto e, assim, adequada a manutenção do semiaberto .

Neste contexto, tem entendido o Tribunal Superior, mutatis mutandis, quanto à idoneidade de sopesar a quantidade e a nocividade das substâncias entorpecentes (no presente caso, o acusado foi flagrado na posse de 3.120 mililitros de material líquido e volátil contendo cloreto de metileno e 44 gramas de cocaína) para imposição do regime inicial de cumprimento de pena, uma vez que este, em delitos previstos na Lei nº 11.343/06, deve se dar não somente com base no artigo 59, caput, do Código Penal, mas também nas diretrizes estabelecidas no artigo 42 da Lei de Drogas. Confira-se:

[...]

Ante o exposto, pelo meu voto, rejeitam-se os embargos infringentes opostos, mantendo-se, na íntegra, o v. Acórdão embargado.

A sentença condenatória, por sua vez, registra (fls. 125-126):

Passo à dosagem das penas. Em sede de primeira fase, podem ser aplicadas as penas mínimas de 05 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa , considerando os critérios norteadores do artigo 42 da Lei 11.343/06. Não há agravantes ou atenuantes a serem reconhecidas . À época deste delito, o réu eera primário e não tinha outras ações em andamento . Em razão da causa de diminuição de pena estatuída no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, reduzo as penas em dois terços, chegando-se ao montante final de 01 ano e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 166 diasmulta . A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado, nos termos do que propõe o artigo , § 1º, da Lei n º 11.464/07. O tráfico é um crime grave e o regime fechado é o único compatível com tal gravidade. Pelo mesmo motivo, deixo de converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos ou aplicar o sursis. Faculto o apelo em liberdade, considerando que o acusado respondeu ao processo solto e compareceu quanto intimado, não havendo motivos que autorizem a decretação da custódia cautelar neste momento. 4- Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a ação penal para condenar JOSÉ JOÃO DO NASCIMENTO, já qualificado nos autos, às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão , em regime inicial fechado, e ao pagamento de 166-dias-multa, no valor mínimo legal, como incurso no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Publicada em audiência, saem os presentes intimados.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, o § 3º do art. 33 do CP estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. Ou seja, exige-se fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena aplicada permite, nos termos do disposto nas Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF, ad litteram:

Súmula 440/STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Súmula 718/STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719/STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Desse modo, tratando-se de réu primário, com circunstâncias judiciais favoráveis e pena final estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão - 1 ano e 8 meses de reclusão -, faz jus ao regime aberto, em conformidade com o art. 33, §§, do CP.

Por fim, fixada a pena final em patamar inferior a 4 anos de reclusão, e preenchidos os demais requisitos do art. 44 do CP, deve-se substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para alterar o regime inicial

de cumprimento de pena para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo da execução.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 02 de junho de 2022.

OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1527085081/recurso-especial-resp-1972214-sp-2021-0372781-3/decisao-monocratica-1527085301

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