Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX RS XXXX/XXXXX-9

RECURSO ESPECIAL Nº 1998767 - RS (2022/XXXXX-9) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por DIONATAN CARDOSO GARDINO MAYESKI, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado, na parte que interessa: "[...] PENA. DOSIMETRIA. Pena redimensionada pelo afastamento de uma vetorial negativa. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. A culpabilidade e a conduta social do agente deixam de indicar a suficiência da mera substituição da pena privativa de liberdade para prevenção e repressão do delito, restando acertado o entendimento do julgador singular no sentido de que no caso concreto, a culpabilidade e a conduta social referidas no inciso III do artigo 44 do Código Penal não indicam que a substituição seja suficiente para a prevenção e repressão do delito. APELO PARCIALMENTE PROVIDO" (e-STJ, fl. 310). Nas razões recursais, alega contrariedade ao art. 59 do Código Penal. Sustenta, em síntese, a necessidade da exasperação decorrente do decote da conduta social, ante a ausência de fundamentação idônea para a majoração da pena-base. Contrarrazões apresentadas (e-STJ, fls. 347-349). O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso (e-STJ, fls. 372-375). É o relatório. Decido. Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. No que tange à alegada violação do art. 59 do Código Penal, observa-se que o Tribunal de origem avaliou negativamente a culpabilidade e a conduta social. Confira-se a dosimetria da pena formulada pelo Tribunal de origem: "Quanto à conduta social, também correta a valoração negativa, tendo o magistrado destacado que o réu é contumaz dependente químico, mesmo beneficiado com diversos tratamentos e esforços e do Estado, inclusive pelo juízo de origem, não tendo o réu se dedicado a efetivamente abandonar o vício e se tornar uma pessoa produtiva como bem colocado na sentença. Assim, mantenho a valoração negativa por tal vetorial" (e-STJ, fls. 322-323). Contudo, em relação à vertente da conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade. E, conforme inúmeros julgados desta Corte, a condição de dependente químico deve ser examinada como uma questão de política pública de saúde, e não pode ser sopesada para agravar a situação do réu, sobretudo no caso em que não houve a indicação de situação alguma concreta que comprova a nocividade de seu comportamento aos seus familiares e amigos. A seguir os julgados que respaldam esse entendimento: "[...] - Não há impedimento para que a referência a circunstâncias elementares do crime consunto sirva de motivação para a exasperação da pena-base do crime consuntivo, pelo desfavorecimento de uma das moduladoras judiciais do art. 59, do Código Penal. - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o fato de o apenado ser usuário de drogas, dependente químico ou alcoólatra, por si só, não autoriza a elevação de sua reprimenda, pois essas são, precipuamente, afetações que devem ser tratadas por políticas públicas de saúde. - Porém, no caso, o que permitiu a elevação da reprimenda do paciente foi o fato de ele fazer uso de drogas na presença dos filhos, circunstância concreta a indicar comportamento deletério no meio familiar. - Ademais, não é possível a reforma do juízo de fato firmado pela instância a quo de que o paciente, realmente, fazia uso de drogas na presença dos filhos, medida que, por óbvio, demandaria amplo reexame do acervo probatório, a que a via estreita do writ, de cognição sumária, não se presta. - Habeas corpus não conhecido." ( HC XXXXX/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO SIMPLES. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. CULPABILIDADE. "PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA 7//STJ. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Como fundamento na negativação da culpabilidade e da personalidade, é descabido utilizar processos em que foi declarada extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva. 2. O uso frequente de bebidas alcoólicas não autoriza a atribuição de desvalor à conduta social, por constituir problema de saúde que prejudica, em primeiro lugar, o próprio agravado. 3. A análise da idoneidade jurídica dos fundamentos utilizados para exasperar a pena- base, e não de sua coerência com as provas dos autos, não esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental improvido."( AgRg no AREsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 23/09/2015) Por fim, é cabível a concessão de habeas corpus de ofício para excluir a majorante do art. 155, § 1º, do CP. Com efeito, a Terceira Seção deste STJ, em sede de recursos especiais repetitivos, ao julgar o Tema 1.087 no dia 25/5/2022, fixou a seguinte tese:"A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". Nesse passo, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelas instâncias de origem , passa-se à nova dosimetria da pena. Diante da existência de uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 2 anos e 4 meses de reclusão. Na segunda etapa da dosimetria, presente a atenuante da menoridade, reduzo a reprimenda em 4 meses, fixando a pena definitivamente em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, ante a ausência de outras causas de aumento e diminuição da pena. Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, para excluir a conduta social e fixar a pena em 2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa, mantendo-se, no mais, o acórdão recorrido. Concedo, ainda, habeas corpus de ofício para excluir a causa de aumento do repouso noturno. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 03 de junho de 2022. Ministro Ribeiro Dantas Relator