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21 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 0119023-58.2006.8.07.0001 DF 2013/0030595-3

Superior Tribunal de Justiça
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 30/10/2014
Relator
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_293801_553c0.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 293.801 - DF (2013/0030595-3) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA AGRAVANTE : R B DE S ADVOGADOS : JOSÉ GOMES DE MATOS FILHO E OUTRO (S) AMAURI SERRALVO AGRAVANTE : G I O ADVOGADOS : MAYUMI KOMATSU AROEIRA E OUTRO (S) LETÍCIA GARCIA ROCHA AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por R B DE S, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado, na alínea a, do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, ementado verbis: "PENAL. PROCESSO PENAL. INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE. PECULATO. LAVAGEM DE DINHEIRO. PRELIMINARES REJEITADAS. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO ,CPC. NECESSIDADE DE JULGAMENTO CONJUNTO. INVIABILIDADE. TUMULTO PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. INOCORRÊNCIA. EQUIPARAÇÃO DO APELANTE R.B.S. A FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CARACTERIZAÇÃO. APELANTE G.I.O. NÃO EQUIPARAÇÃO A SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO OU GERÊNCIA NO INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE PECULATO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. MANUTENÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MULTA PECUNIÁRIA. DIMINUIÇÃO. REJEITADAS AS PRELIMINARES E DADO PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS. 1.O princípio da identidade física do juiz no processo penal não é absoluto, devendo o magistrado que instruiu o feito sentenciá-lo apenas se estiver em exercício nò juízo quando os autos estiverem conclusos. Aplicação analógica do artigo 132 do Código de Processo Civil. 2. Inviável a pedido de julgamento conjunto do presente, feito, quando as ações penais envolvendo o Instituto Candango de Solidariedade, no bojo da 'Operação Candango', possuem vários réus e. circunstâncias fáticas diferenciadas, além de gerar tumulto processual. 3. Demonstrado que o juízo franqueou os dados de sigilo fiscal e bancário necessários, e indeferiu diligências desnecessárias na instrução criminal, não há de se falar em nulidade dos autos em razão do cerceamento de defesa. 4. A questão tratada nos autos é complexa e envolve desvio de recursos; públicos oriundos do Governo do Distrito Federal, por meio do Instituto Candango de Solidariedade, motivo pelo qual se atraiu a competência do Núcleo de Combate às Organizações Criminosas - NCOC, para atuar no feito. 5. Conferida ao Instituto Candango de Solidariedade a qualificação de Organização Social por força de Lei Distrital, seus dirigentes estão sujeitos às sanções referentes aos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em Geral, por força da norma de extensão do art. 327, § 1º do Código Penal, que equipara a funcionário público todo aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal. 6. O apelante G.I.O. não possuía qualquer poder de administração ou gerência no Instituto Candango de Solidariedade, sendo tão somente sócio de R.B.S. na empresa que supostamente fornecia cestas básicas aa ICS, motivo pelo qual deve ser afastada sua condenação quanto ao crime de peculato. 7. A apropriação de valores provenientes dos cofres do Governo do Distrito Federal, por meio da transferência de >quantia do Instituto Candango de Solidariedade à empresa Obeid Alimentos, caracterizou a conduta descrita no artigo 312 do Código Penal em relação ao apelante G.I.O. 8. As complexas operações financeiras realizadas pelos apelantes tinham por Objetivo encobrir as reais transferências de recursos públicos oriundos do Governo do Distrito Federal, por intermédio do Instituto Candango de Solidariedade - ICS, às suas contas, caracterizando o crime de lavagem de dinheiro. 9. O aumento da pena, decorrente do reconhecimento da continuidade delitiva, deve considerar o número de condutas praticadas, motivo pelo qual inviável a majoração da pena em sua fração mínima, qual seja, 1/6 (um sexto). 10. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a sanção corporal estabelecida, e nos casos de crime continuado, por se tratar de crime único, é calculada sem a incidência da regra do artigo 72 do Código Penal, a qual é aplicável apenas aos concursos material e formal. Precedentes do STJ e desta Corte. 11. Rejeitadas as preliminares. Dado parcial provimento ao recurso de G.I.O. para absolvê-lo quanto ao crime de peculato e diminuir a multa pecuniária, modificando-se o regime inicial de cumprimento da pena do fechado para o semiaberto. Dado parcial provimento ao recurso de R.B.S para diminuir a multa pecuniária."(fls. 4155/4157) Foram opostos embargos de declaração pelo ora recorrente e pelo corréu G I O, sendo que foram rejeitados os aclaratórios de G I O, e os embargos do ora recorrente foram acolhidos parcialmente, em acórdão assim ementado:"PROCESSO PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DE G.I.O. EFEITOS INFRINGENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO A SER SANADA QUANTO AO EMBARGANTE G.I.O. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DE R. B. DE S. ERRO MATERIAL. MULTA PECUNIÁRIA CORRIGIDA. MULTA PECUNIÁRIA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DE R.B.S. CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.COMO REGRA GERAL, QUANDO NÃO FOREM CONSTATADAS QUAISQUER AMBIGÜIDADES, OBSCURIDADES, CONTRADIÇÕES OU OMISSÕES NO ACÓRDÃO RECORRIDO, OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DEVEM SER REJEITADOS EIS QUE NÃO ESTÃO AMPARADOS POR DISPOSIÇÕES LEGAIS. 2. DEVEM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE R. B. S. SEREM CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, EIS QUE SE VERIFICA A OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO RECORRIDO. 3. EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS, REJEITANDO-SE OS EMBARGOS DE G. I. O. E DADO PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DE R. B. S., PARA SANAR A OMISSÃO/CONTRADIÇÃO INDICADAS."(fl. 4230) Em seu recurso especial, às fls. 4249/4291, sustenta o recorrente R B DE S ofensa aos artigos 381, inciso III, e 619, ambos do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que, não obstante a oposição de embargos de declaração, o Tribunal de origem teria se mantido omisso e sem corrigir erros materiais, notadamente no que concerne à"falta de fundamentação quanto à fixação do dia-multa em um salário mínimo", além de não ter apreciado as teses defensivas de que"todos os valores recebidos pela OBEID ALIMENTOS o foram em sua conta corrente", e de que"não se faziam presentes na espécie os requisitos para se equiparar o recorrente a funcionário público sob o argumento de que trabalhava 'para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública'". Outrossim, aponta malferimento ao artigo 79 do Código de Processo Penal, ao argumento de que deveria haver "julgamento conjunto de todas as ações envolvendo o recorrente e outros, referentes a pretensos desvios de recursos do Instituto Candango da Solidariedade - ICS, em face da conexão existente entre elas", proceder este que, inclusive, no seu entender, teria sido determinado por esta Relatora por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 81.400/DF". Além disso, alega contrariedade aos artigos 231 e 234, ambos do Código de Processo Penal, ao argumento de cerceamento de defesa, porquanto o juízo de primeiro grau teria indeferido as diligências requeridas pela defesa, especialmente de"expedição de ofício ao ICS solicitando todas as notas fiscais emitidas pela OBEID ALIMENTOS referentes às cestas básicas fornecidas àquele instituto", indeferimento este que foi confirmado pelo Tribunal a quo. De outro lado, assevera ter havido vilipêndio aos artigos 157 e 402, ambos do Código de Processo Penal, e 198, § 1º, inciso I, do Código Tributário Nacional, porquanto, a seu ver,"deveriam ter sido juntados aos autos apenas os documentos solicitados pelo Ministério Público, até porque somente eles dizem respeito ao período em que ocorreram as condutas tachadas de criminosas", sendo que"os documentos que extrapolam os anos de 2003/2004 são impertinentes e configuram quebra ilegal de sigilo fiscal, impondo-se o seu desentranhamento dos autos". Ademais, aduz ter ocorrido violação aos artigos 327, § 1º, e 312, ambos do Código Penal, ao entendimento de que o recorrente,"porque dirigente de entidade civil, de direito privado e sem fins lucrativos, como era o ICS, não é considerado funcionário público, nem mesmo por equiparação, como tem entendido a jurisprudência". Neste contexto, conclui que" se o recorrente não pode ser equiparado a funcionário público, por via de consequência não teria cometido crime de peculato ". Ainda, assenta a existência de afronta aos artigos 312 do Código Penal, e 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que"mesmo havendo provas que demonstram cabalmente o devido fornecimento de mercadorias por parte da OBEID, elas foram ignoradas pelos juízos de primeira e segunda instâncias". Quanto ao ponto, acrescenta que" não há elementos para se afirmar que 'não houve qualquer relação contratual entre o Instituto Candango de Solidariedade e a empresa Odeid Alimentos' , pois na espécie há no mínimo uma fundada dúvida, razão pela qual não se pode qualificar o fato como crime de peculato ". Em outra senda, salienta que o aresto impugnado teria negado vigência aos artigos , inciso V, da Lei nº 9.613/98 e 386, inciso III, do Código de Processo Penal, porquanto, no seu entender"não há como subsistir, rogata venia, a condenação do recorrente nas penas do art. , V, da Lei nº 9.613/98", já que"todos os valores recebidos pela ODEID ALIMENTOS, ainda que decorrentes de cheques endossados pelas empresas VENTURI COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA e PERFIL COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE ALIMENTOS LTDA, foram em sua conta corrente", de modo que"não houve nem ocultação, nem dissimulação". Em outro ponto, afirma que o acórdão recorrido teria ofendido os artigos 59 e 71, ambos do Código Penal, na medida em que as circunstâncias judiciais da conduta social, da personalidade e das consequências do delito teriam sido valoradas inadequadamente, além do que, a seu ver, o Tribunal"valorou equivocadamente o aumento decorrente da continuidade delitiva, fixando o aumento da reprimenda em 2/3 quando o mínimo ali é de 1/6", ou seja,"fixou-se o aumento no quádruplo do mínimo". Por fim, sustenta que o aresto vergastado teria contrariado os artigos 49 e 60, ambos do Código Penal, porquanto teria mantido a fixação da quantidade e do valor dos dias-multa de modo equivocado, tendo em vista que as circunstâncias judiciais seriam favoráveis ao acusado e não haveria fundamentação quanto à situação econômica do réu. O Tribunal de origem, entretanto, negou seguimento ao recurso às fls. 4413/4417, em decisão fundamentada nos seguintes termos:"Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, constata-se que o recurso especial não merece ser admitido quanto às alegadas violações aos artigos 381, inciso III, e 619, ambos do CP, porque 'o órgão judicial, para expressar sua convicção, não está obrigado a aduzir comentários a respeito de todos os argumentos levantados pelas partes, quando decidir a causa com fundamentos capazes de sustentar sua conclusão'. (AgRg no REsp 1295778/SC, Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJ-e de 22/8/2012). Também não merece prosperar as aduzidas afrontas aos artigos 79, 157, 231 e 234, todos do CPP, e 198, § 1º, do CTN, pois tais dispositivos legais, a despeito da interposição dos competentes embargos de declaração, não foram objeto de debate e decisão por parte da Turma Julgadora, que sobre eles não emitiu qualquer juízo. Caracterizado está, portanto, o desatendimento ao indispensável prequestionamento, nos termos dos enunciados 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. A respeito do tema, a Corte Superior entende que a simples interposição de embargos de declaração, sem debate da questão federal pela Corte local, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância especial (AgRg no Ag 1120262/RS, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJ-e de 8/8/2012). Ainda que assim não fosse, a análise da desobediência a decisão do STJ, do apontado cerceamento de defesa, do afastamento da qualidade de funcionário público do réu, bem como dos pleitos de absolvição e de revisão da dosimetria das penas base e pecuniária, exigem a reapreciação de elementos fáticos e probatórios, cuja providência é vedada pelo enunciado 7 da Súmula da Corte Superior."Em seu recurso de agravo às fls. 4427/4462, o recorrente alega quanto aos artigos 381, inciso III, e 619, ambos do Código de Processo Penal, que o fundamento do Tribunal de origem é"um equívoco, data venia, porque in casu cuida-se de falta de fundamentação e clara negativa de prestação jurisdicional, não na apreciação de simples 'argumentos', mas de teses importantes da defesa", além do que, no seu entender,"o juiz deve examinar todas as questões que lhe forem submetidas, sob pena de negativa de prestação jurisdicional, como aliás, tem decidido esse Colendo Superior Tribunal de Justiça". Além disso, consigna quanto ao prequestionamento, que"se a Turma não emitiu manifestação sobre as questões levantadas nos declaratórios, então violou o art. 619 do CPP, violação essa que foi expressamente arguida no especial, como demonstrado". Acrescenta, ainda, que" ocorreu o chamado prequestionamento implícito, uma vez que a matéria relativa a cada um daqueles dispositivos legais foi devidamente examinada pelo acórdão hostilizado, como devidamente demonstrado no especial ". Por fim, alude que as temáticas aventadas no apelo raro não esbarram no óbice previsto no enunciado 7 da Súmula deste STJ, porquanto as teses ali esposadas cuidam tão somente de mera qualificação jurídica dos fatos dispostos no próprio aresto impugnado, o que é perfeitamente apreciável em sede de recurso especial. É o relatório. Pela leitura da peça recursal, observo que a quaestio demanda uma análise mais acurada, razão pela qual dou provimento ao agravo para determinar sua reautuação como recurso especial. Reautuados, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer. Após, voltem conclusos, para análise do mérito. Publique-se. Brasília, 28 de outubro de 2014. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora
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