Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX SP 2021/XXXXX-6 - Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1931923 - SP (2021/XXXXX-6)

RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

RECORRENTE : GABRIEL GUEDES DE ALMEIDA JUNQUEIRA

ADVOGADO : GUSTAVO MASSARI E OUTRO (S) - SP186335

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORRÉU : ALEX PICHUTTI BINATTI

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por GABRIEL GUEDES DE ALMEIDA JUNQUEIRA com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça local ( Apelação n. XXXXX-08.2017.8.26.0568) assim ementado (fl. 384):

APELAÇÃO - FURTO QUALIFICADO - Autoria e materialidade delitivas nitidamente delineadas nos autos - Alegação de que erro de tipo - Indiferença participação ativa do apelante na empreitada criminosa - Absolvição - Impossibilidade - Furto caracterizado - Afastamento da qualificadora impossibilidade - Pleito ministerial para recrudescimento do regime prisional e afastamento da substituição da pena corporal por restritiva de direitos - Necessidade - Regime fechado - Necessidade - Réu reincidente - Recurso defensivo desprovido, provido o ministerial.

A parte recorrente aponta violação dos 33, §§ 2º e 3º c/c 59 e 44, §§ 3º e 4º, do Código Penal, defendendo, em síntese, que: a) na fixação do regime de pena, foi utilizada a gravidade abstrata do delito; e b) a substituição de pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos é medida socialmente recomendável.

Requer o provimento do recurso para que seja abrandado o regime de pena e a aplicação da substituição das penas.

Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público Estadual (fls. 531-541).

O Ministério Público Federal opina pelo parcial provimento ao recurso especial, apenas para abrandar o regime de pena fixado (fls. 553-558).

É o relatório. Decido.

O recurso merece prosperar em parte.

A sentença condenou o recorrente às penas de 2 anos e 4 meses de reclusão em regime aberto, mais 11 dias-multa, pelo crime descrito no art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal (fls. 290-301).

O Tribunal de origem negou provimento à apelação do recorrente e deu provimento ao

recurso ministerial para fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição por penas restritivas, nos

seguintes termos (fls. 387-388):

Necessário, de outro lado, diante do passado criminoso do réu que, mesmo depois de condenado insiste em viver à margem da legalidade, mantendo-se na seara criminosa, o afastamento da substituição da pena corporal por restritiva de direitos. O benefício deve ser reservado a agentes primários, flagrados em sua primeira incursão no mundo do crime, como um voto de confiança em sua recuperação depois da prática de um fato isolado em sua vida, o que certamente não é o caso dos autos em que o réu, depois de condenado outras vezes, manteve-se à margem do ordenamento jurídico, deixando clara a insuficiência da substituição que, inclusive, já lhe foi deferida no passado, sem surtir o efeito esperado.

É verdade que em face da quantidade de pena aplicada, por si só, permitiria a concessão de regime inicial mais brando, consoante o artigo 33, parágrafo 2º, alínea ''c'', do Código Penal. Todavia, não se pode esquecer que o disposto no parágrafo 3º do mesmo diploma legal, a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no artigo 59 do Código Repressivo, ou seja, estabelece que o Magistrado na dosimetria da pena, deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, a conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, circunstâncias e consequências do crime, para que a sanção seja necessária para a reprovação e prevenção do delito.

O indivíduo que após ter sido condenado volta a praticar delitos, em manifesto desprezo à Justiça, revela periculosidade acentuada; daí o reconhecimento de que o melhor regime a ser escolhido no caso em tela era mesmo o fechado.

Demais disso, é certo que o Magistrado pode fixar o regime inicial de cumprimento da pena de acordo com seu convencimento, respeitados, porém, os ditames legais para tanto, o que ocorreu no presente caso.

A despeito do delito não ter sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, o regime mais gravoso é o mais indicado a coibir futuras incursões neste sentido por parte da apelante e também para salvaguardar a sociedade, uma vez que é reincidente, como fora visto.

Posto isto, NEGO PROVIMENTO à apelação defensiva e DOU PROVIMENTO à ministerial para ficar o regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda, afastando a substituição por penas restritivas, mantendo, no mais, a r. sentença de primeiro grau.

No tocante ao regime inicial de cumprimento da pena (item a), deve o julgador, nos termos

dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade

do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

No presente caso, o réu é reincidente e a pena-base foi fixada no mínimo legal, situação que,

diante da pena aplicada de 2 anos e 4 meses de reclusão, recomenda a fixação do regime inicial

semiaberto para o início do cumprimento da pena, por se tratar de regime imediatamente mais gravoso,

por força da Súmula n. 269 do STJ.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. MEDIDA CONSIDERADA NÃO SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. REINCIDÊNCIA. SÚMULA 269/STJ. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. AGRAVO IMPROVIDO.

[...]

3. Incabível a pretensão de fixação do regime aberto ao réu reincidente, consoante a Súmula 269/STJ, sendo correto o regime semiaberto, ante as circunstâncias judiciais favoráveis.

4. Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp n. 1.914.087/PB, relator Ministro Olindo Menezes, Sexta Turma, DJe de 18/6/2021.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ACUSADO CONDENADO À PENA CORPORAL DE 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA E GRAVIDADE CONCRETA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269/STJ. AGRAVO

REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

3. Por outro lado, nos termos da Súmula 269 desta Corte, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

[...]

5. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp n. 1.923.718/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/10/2021.)

Por fim, no que se refere ao pedido de substituição de pena restritiva de liberdade por

restritiva de direitos (item b), considerando o teor dos trechos, ora transcritos, do acórdão da Corte de

origem, instância soberana na análise das provas, não se constata a ilegalidade apontada.

O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firmada de que não é cabível a

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando a medida não seja

socialmente recomendada.

No presente caso, trata-se de réu reincidente que, depois de condenado, manteve-se à

margem do ordenamento jurídico, demonstrando a insuficiência da substituição, que já foi "deferida no

passado, sem surtir o efeito esperado" (fl. 387).

Inviável, portanto, a benesse prevista no art. 44, II e III, do CP, por não se mostrar suficiente

para a prevenção e repressão do delito praticado.

Confiram-se julgados que tratam da questão:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO E USO DE DOCUMENTO FALSO. 1) DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE ERRO OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 2) REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. 3) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO NÃO RECOMENDÁVEL. SENTENCIADO BENEFICIADO ANTERIORMENTE COM A SUBSTITUIÇÃO, VINDO NOVAMENTE A SER CONDENADO, ALÉM DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. 4) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

3. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a ausência dos requisitos previstos no art. 44, incisos II e III, e § 3º do Código Penal, sobretudo considerando que a substituição não era socialmente recomendável, uma vez que o sentenciado já teria sido beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, vindo novamente a ser condenado . Ademais, a presença de circunstância judicial desfavorável também justifica a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

4. Agravo regimental desprovido. ( AgRg nos EDcl no REsp n. 1.940.825/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 16/11/2021, destaquei.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO MAJORADO. ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA EM DELITOS DE ESPÉCIES DIFERENTES. REFORMA PARCIAL DO ACÓRDÃO A QUO.

1. Ainda que o réu seja reincidente, o art. 44, § 3º, do Código Penal, admite-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendada e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito.

2. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada.

3. Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp n. 1.717.985/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 16/4/2018.)

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, apenas para abrandar o

regime de cumprimento da pena fixado, alterando-o para o semiaberto .

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 09 de junho de 2022.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator