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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

Julgamento

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_731374_32ca4.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 731.374 - SP (2022/0084387-0)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO GREGÓRIO GIACOMO ERRICO - RJ231941

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : FLAVIO DE ALMEIDA GOMES (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. NULIDADE RECONHECIDA. CONDENAÇÃO ANULADA. PROVAS INDEPENDENTES. NOVO JULGAMENTO NA ORIGEM. SOLTURA DO PACIENTE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. LIMINAR CONFIRMADA.

1. Na hipótese vertente, o ingresso forçado na residência do Paciente não possui fundadas razões, pois está apoiado apenas na apreensão prévia de pequena quantidade de entorpecente, durante busca pessoal realizada em via pública, além do fato de que o Acusado, supostamente, teria autorizado o ingresso em seu domicílio.

2. Em recentes julgados da Sexta Turma desta Corte Superior, tem-se entendido que "o fato de haverem sido apreendidas algumas porções de maconha com o acusado em via pública não configura fundadas razões sobre a existência de drogas na residência dele" ( AgRg no HC 724.231/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022).

3. Ademais, não é verossímil a narrativa de que os policiais ingressaram na residência do Réu após seu prévio consentimento, quando não há referência a qualquer documento comprobatório ou indicação de que essa suposta autorização tenha sido confirmada em juízo. A propósito, consta nos autos que o Acusado, em juízo, afirmou que não deu autorização para a realização da busca domiciliar, o que enfraquece sobremaneira o apontado consentimento.

4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para: a) declarar a nulidade das provas obtidas mediante a busca e apreensão domiciliar realizada ilegalmente, bem como as provas dela decorrentes; b) cassar o acórdão impugnado e a sentença condenatória; c) determinar ao Juízo de origem que desentranhe as provas ora declaradas ilícitas dos autos e promova novo julgamento da ação penal, conforme entender de direito; e, d) confirmando a liminar deferida, determinar a soltura do Paciente até nova manifestação do Juízo de primeiro grau.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília (DF), 07 de junho de 2022 (Data do Julgamento)

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 731.374 - SP (2022/0084387-0)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO GREGÓRIO GIACOMO ERRICO - RJ231941

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : FLAVIO DE ALMEIDA GOMES (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:

Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de FLAVIO DE ALMEIDA GOMES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido nos Embargos Infringentes e de Nulidade n. XXXXX-14.2020.8.26.0073/50000.

Colhe-se nos autos que o Paciente – preso provisoriamente desde 26/11/2020 – foi condenado como incurso no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pois foi surpreendido na posse de 5,57g de maconha , bem como guardava em sua residência 75,95g de maconha , uma tesoura com resquícios da droga e R$ 39,00. Na sentença condenatória, foi negado ao Réu o direito de recorrer em liberdade.

Contra a sentença a Defesa interpôs apelação. O Tribunal de origem, por maioria, deu parcial provimento ao recurso "para afastar o aumento operado à pena-base, sem alteração do quantum fixado, mantendo, no mais, os termos da r. decisão ora apelada" (fl. 332).

Os embargos infringentes opostos foram rejeitados em 16/03/2022 (fls. 40-49).

Nas razões do writ , a Parte Impetrante sustenta, em síntese, a ilicitude das provas obtidas mediante o ingresso dos policiais militares na residência do Paciente, sem autorização judicial e sem a comprovação da existência de consentimento válido para a referida entrada.

Alega ser de rigor a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas e a consequente absolvição do Acusado, "ante a ausência de comprovação do desígnio mercantil, bem como considerando a pequena quantidade de droga apreendida" (fl. 13). Afirma que "a criminalização do porte de droga para consumo pessoal é inconstitucional" (fl. 15).

Argumenta que estão presentes os requisitos para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.

Pleiteia, liminarmente, a imediata soltura do Paciente, até o julgamento definitivo do writ .

No mérito, pugna pela absolvição do Acusado e, subsidiariamente, pela desclassificação da "conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas, absolvendo-o ante a

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inconstitucionalidade da norma, ou extinguindo a punibilidade, pois já cumpriu pena mais grave" (fl. 21). Também requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com a fixação de regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O pedido liminar foi deferido para permitir ao Paciente que aguardasse em liberdade o julgamento do mérito do presente habeas corpus (fls. 374-380).

As informações foram prestadas às fls. 394-440 e 445-449.

O Ministério Público Federal opinou pela "concessão parcial da ordem, a fim de que a conduta pela qual condenado o paciente seja desclassificada para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006" (fl. 393).

É o relatório.

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 731.374 - SP (2022/0084387-0)

EMENTA

HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. NULIDADE RECONHECIDA. CONDENAÇÃO ANULADA. PROVAS INDEPENDENTES. NOVO JULGAMENTO NA ORIGEM. SOLTURA DO PACIENTE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. LIMINAR CONFIRMADA.

1. Na hipótese vertente, o ingresso forçado na residência do Paciente não possui fundadas razões, pois está apoiado apenas na apreensão prévia de pequena quantidade de entorpecente, durante busca pessoal realizada em via pública, além do fato de que o Acusado, supostamente, teria autorizado o ingresso em seu domicílio.

2. Em recentes julgados da Sexta Turma desta Corte Superior, tem-se entendido que "o fato de haverem sido apreendidas algumas porções de maconha com o acusado em via pública não configura fundadas razões sobre a existência de drogas na residência dele" ( AgRg no HC 724.231/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022).

3. Ademais, não é verossímil a narrativa de que os policiais ingressaram na residência do Réu após seu prévio consentimento, quando não há referência a qualquer documento comprobatório ou indicação de que essa suposta autorização tenha sido confirmada em juízo. A propósito, consta nos autos que o Acusado, em juízo, afirmou que não deu autorização para a realização da busca domiciliar, o que enfraquece sobremaneira o apontado consentimento.

4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para: a) declarar a nulidade das provas obtidas mediante a busca e apreensão domiciliar realizada ilegalmente, bem como as provas dela decorrentes; b) cassar o acórdão impugnado e a sentença condenatória; c) determinar ao Juízo de origem que desentranhe as provas ora declaradas ilícitas dos autos e promova novo julgamento da ação penal, conforme entender de direito; e, d) confirmando a liminar deferida, determinar a soltura do Paciente até nova manifestação do Juízo de primeiro grau.

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):

No caso, o Juízo sentenciante, ao apreciar a controvérsia ora apresentada,

manifestou-se nos seguintes termos (fls. 229-232; sem grifos no original):

"Na fase policial, os Policiais Militares ALBERTO LUIZ ALVES DA COSTA e ROGERIO MONTEIRO SILVA, relataram que ambos desenvolviam patrulhamento de rotina pelo local dos fatos quando avistaram o ora indiciado, foragido da justiça pública, razão pela qual procederam a abordagem. Assim, Alberto Luiz (Cabo Costa) localizou no bolso de sua bermuda duas porções de 'maconha', envoltas individualmente, prontas à comercialização. Como é de conhecimento nos meios policiais de que o indiciado é traficante de drogas, inclusive tendo sido preso anteriormente pelo delito em comento, indagaram-no sobre a guarda de drogas na sua casa, sendo que respondeu afirmativamente. Diante dos fatos, rumaram até seu imóvel, um casebre situado no pesqueiro

Documento: XXXXX - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 13/06/2022 Página 4 de 4

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'Plimec', instante em que o Cabo Costa logrou apreender, sobre o micro-ondas, um pequeno 'tablete' de 'maconha', peso bruto de 78,5 gramas, uma tesoura com resquícios de 'maconha' e R$ 39,00 (trinta e nove reais). Instado, o indiciado confirmou a posse da droga e material, contudo, negou a traficância. Diante dos fatos foi dada voz de prisão em flagrante delito ao indiciado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sendo que os depoentes o conduziram até o plantão policial com o uso de algemas, face ao fundado receio de fuga. Os depoentes acompanharam a pesagem da droga neste plantão.

Constava em desfavor do indiciado o mandado de prisão preventiva originário da segunda vara criminal da comarca de Avaré/SP, processo digital n. XXXXX-68.2019.8.26.0073 (fls. 04/05).

[...]

Percebe-se pela prova oral colhida de que há provas suficientes para a condenação do réu. O mesmo era conhecido nos meios policiais por tráfico, inclusive estava sendo procurado para cumprimento de mandado de prisão.

Ademais a maneira como foram encontrados embalados os entorpecentes, corroborado com a quantidade apreendida, além do dinheiro apreendido, não se prestaria nem que a fizesse a posse para consumo ou destinação diversa que não a para o tráfico.

Ainda nesse sentido, os agentes foram incisivos, coerentes e relataram os fatos com riqueza de detalhes. Todos estes elementos ainda devem ser aliados à presunção de veracidade que possuem por serem agentes públicos.

[...]

Não há que se falar em ilicitude de prova, eis que os policiais confirmaram que o réu autorizou a entrada na casa, inclusive acompanhou a busca. Além disso o estado de flagrância estava patente, razão pela qual a entrada na residência estava autorizada."

O Tribunal de origem, por sua vez, com relação à alegada violação de domicílio,

consignou o que se segue (fl. 43; sem grifos no original):

"Aqui, os policiais militares procederam à diligência a partir de fundadas suspeitas do envolvimento dos réus no delito, como reza o art. 240 c.c. art. , incisos I, II e III, ambos do Código de Processo Penal. Com efeito, segundo relato dos policiais em juízo (cf. gravação de fls. 173), eles estavam patrulhando pelo bairro Plimec quando divisaram o acusado na rua e o abordaram. Já sabiam que ele era foragido da justiça pela prática de tráfico de drogas. Em revista pessoal, encontraram duas porções de maconha em seu bolso e o questionaram, ao que Flavio respondeu que era usuário e que possuía mais droga em sua residência. Já na moradia, o réu acompanhou a busca domiciliar e indicou o micro-ondas, sobre o qual encontraram o tablete da droga, além da tesoura e de R$ 39,00, em dinheiro (cf. auto de exibição e apreensão de fls. 10/11), tudo a tornar - até porque, delito permanente que o é, tem a consumação protraída no tempo - despicienda prévia autorização judicial.

Logo, bem justificada a busca domiciliar levada a efeito pelos militares."

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Nos termos do art. 5.º, inciso XI, da Constituição da Republica, "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

A jurisprudência firmada inicialmente nas Cortes de Vértice, reverberada nos Tribunais locais, era no sentido de que os agentes policiais podiam ingressar em domicílio, sem autorização judicial, em hipóteses de flagrante delito, sem ressalvas.

No caso do tráfico de drogas, na modalidade ter em depósito, a consumação do delito se protrai no tempo, ou seja, não cessa com a realização da conduta descrita no tipo. Vale dizer, trata-se de crime permanente e, portanto, entendia-se haver hipótese de exceção à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5.º da Constituição da Republica.

Em julgado da Sexta Turma deste Superior Tribunal, de Relatoria da Exma. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, sinalizou-se a insuficiência dessa intelecção dominante, pois afirmou-se que, "[a]inda que seja incontroverso que nos delitos permanentes, como o de tráfico ilícito de drogas, o estado de flagrância se protraia ao longo do tempo, não se pode admitir que, com base em uma simples delação anônima, desamparada de elementos fundados da suspeita da prática de crimes, seja violado o direito constitucionalmente assegurado da inviolabilidade do domicílio" (DJe 03/09/2015; sem grifos no original).

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, Rel. Ministro GILMAR MENDES, em que apreciou o Tema n. 280 do regime da repercussão geral, firmou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados", conforme se extrai do voto vogal do Exmo. Ministro TEORI ZAVASCKI.

Eis a ementa do precedente que marca a evolução jurisprudencial do Pretório Excelso:

"Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral.

2. Inviolabilidade de domicílio - art. , XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em

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caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo.

3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia.

4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal.

5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.

6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.

7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso." (TRIBUNAL PLENO, julgado em 05/11/2015, DJe 09/05/2016; sem grifos no original.)

Na hipótese, constata-se que os policiais realizaram a abordagem do Paciente, em

via pública, em razão da existência de mandado de prisão em aberto. Na revista pessoal, foi

encontrada diminuta quantidade de entorpecente – 5,57g de maconha . Tais circunstâncias não

justificam, por si sós, o ingresso forçado na casa do Acusado, sem a prévia autorização judicial,

pois o contexto narrado não corrobora a conclusão de que na residência se praticava o delito de

tráfico de drogas.

Convém assinalar que "[é] pacífico, nesta Corte, o entendimento de que, nos

crimes permanentes, tal qual o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o

que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial,

exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que naquele momento, dentro da residência,

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haveria situação de flagrante delito" ( AgRg no AREsp 1.512.826/PR, Rel. Ministro NEFI

CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020; sem grifos no original).

Ressalto também que, em recentes julgados da Sexta Turma desta Corte Superior,

tem-se entendido que "o fato de haverem sido apreendidas algumas porções de maconha com o

acusado em via pública não configura fundadas razões sobre a existência de drogas na residência

dele" ( AgRg no HC 724.231/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,

julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022).

Com igual conclusão, cito o seguinte precedente:

"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS EM VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO A CONTENTO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento segundo o qual a 'entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados'.

2. Na espécie, cinge-se a controvérsia a verificar a existência de 'fundadas razões' que, consoante o entendimento da Suprema Corte, autorizem a entrada forçada em domicílio, prescindindo-se de mandado de busca e apreensão. E, no caso em exame, verifica-se a ocorrência de ilegalidade, observado que o ingresso na casa onde foram apreendidas as demais porções de drogas não se sustenta em fundadas razões extraídas da leitura dos documentos dos autos. Isso, porque a diligência teria se iniciado a partir da apreensão de pequena quantidade de drogas na posse do paciente, realizada durante um procedimento de busca e apreensão promovido enquanto o acusado se encontrava em via pública, em um local 'conhecido pela prática de tráfico de drogas'. Assim, tais circunstâncias não justificam, por si sós, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial, uma vez que o contexto fático narrado não corrobora a conclusão inarredável de que na residência praticava-se o crime de tráfico de drogas.

3. A anulação das provas decorrentes da violação de domicílio não importa na contaminação dos fatos precedentes como, no caso em tela, das substâncias apreendidas junto ao paciente quando da busca pessoal realizada em via pública e que, devidamente corroborados por outros elementos da instrução processual, possam vir a ensejar a condenação.

4. Portanto, deve ser mantida a custódia preventiva - mormente consideradas as anotações criminais pretéritas do agente - e o prosseguimento da ação penal, ao menos por ora, até ultimada a avaliação pelo Magistrado singular da prestabilidade das demais provas colhidas.

5. Ordem concedida, em menor extensão, para anular as provas decorrentes do ingresso forçado no domicílio e determinar que o Juízo de primeiro grau analise se subsistem elementos para a preservação da prisão processual do

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agente. Prejudicados os demais pedidos." ( HC 690.118/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021; sem grifos no original.)

No mais, não é verossímil a narrativa de que os policiais ingressaram na

residência do Acusado após seu prévio consentimento . Consta da sentença que o Réu, em juízo,

afirmou que "[n]ão deu autorização para os policiais entrarem na sua casa. Deixaram dentro da

viatura, não acompanhou e não autorizou" (fl. 231), o que enfraquece sobremaneira o apontado

consentimento.

Nos termos da jurisprudência da Sexta Turma desta Corte, "[a]s regras de

experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem

verossimilhança à afirmação dos agentes policiais de que o paciente teria autorizado, livre e

voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de

drogas e de arma de fogo e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em desfavor

do réu" ( HC 566.532/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ acórdão Ministro ROGERIO

SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 07/06/2021).

Com igual conclusão:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO ATIVA. INVASÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, SEM DENÚNCIA E SEM DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO ESCRITO DO MORADOR. FUGA DE INDIVÍDUO PARA O INTERIOR DA RESIDÊNCIA, AO AVISTAR A VIATURA POLICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

5. No caso concreto, embora o acórdão impugnado faça alusão à afirmação dos policiais responsáveis pela busca domiciliar de que o paciente teria autorizado a entrada na residência, evidencia que agiram sem mandado judicial e sem o amparo de denúncia ou de investigação prévias que os conduzisse a crer que naquele local havia tráfico de drogas. Suas suspeitas tiveram por base apenas o fato de que uma pessoa que estava na frente da casa correu para o seu interior assim que percebeu a aproximação da viatura policial.

6. Deve ser considerada inválida eventual autorização do morador da residência vistoriada, se essa autorização não foi concedida por escrito, na esteira da tese firmada no HC 598.051 (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021), tanto mais quando a descrição dos procedimentos efetuada pelos policiais, em sede inquisitorial, se revela inverossímil, ao afirmarem que, após baterem à porta da residência, quando finalmente abriu, o paciente teria consentido na busca.

Documento: XXXXX - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 13/06/2022 Página 9 de 4

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7. Reconhecida a ilegalidade da entrada da autoridade policial no domicílio do paciente sem prévia autorização judicial, a prova colhida na ocasião, bem como as derivadas, devem ser consideradas ilícitas.

8. Habeas corpus não conhecida. Ordem concedida de ofício para reconhecer a nulidade da prova colhida na busca domiciliar, bem como das provas derivadas, absolvendo o paciente das imputações de tráfico de drogas e corrupção ativa." ( HC 686.489/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021; sem grifos no original.)

Transcrevo, por oportuno, o que consta do voto-vencido, proferido no julgamento da

apelação defensiva (fls. 339-340; sem grifos no original):

"Ademais, embora tenham encontrado drogas em posse do réu, o que eventualmente poderia apontar para ocorrência da traficância, trata-se de quantidade irrisória (6g de maconha), o que, aliado à ausência de atos de mercancia, não justifica a violação de domicílio desprovido de autorização judicial.

E, ainda que o réu tenha afirmado haver mais drogas em sua residência, é certo que tal informação não justificaria, por si só, a violação de domicílio, já que desprovida de substrato fático a indicar a ocorrência de flagrante delito, pois, além de afirmar ser usuário, o réu não foi surpreendido em via pública com conduta típica do tráfico de drogas - não sendo suficiente, para tanto, a existência de condenação criminal anterior ou existência de mandado de prisão em aberto.

Do que se conclui, portanto, que a violação de domicílio não foi precedida de justa causa, pois, a despeito da existência de condenação anterior por tráfico de drogas, não havia indícios da mercancia quando da abordagem do réu - pelo contrário, como mencionado acima, as próprias testemunhas de acusação, policiais militares, apontaram que a abordagem foi realizada tão somente por conta de um mandado de prisão em aberto.

É de se ressaltar, ainda, que, não bastasse a ausência de mandado judicial, não houve qualquer consentimento por parte do réu para que os policiais adentrassem em sua residência, o que, eventualmente, a depender das circunstâncias e da observância de certas formalidades, poderia suprir a necessidade de autorização do juízo.

Conforme se depreende do depoimento dos agentes policiais, não há qualquer informação no sentido de que o réu teria franqueado a entrada em sua residência, o que vai ao encontro do que o réu disse em seu interrogatório, isto é, de que não teria autorizado a entrada - tendo, inclusive, permanecido algemado no interior da viatura, acompanhando a ocorrência a distância, conforme se depreende dos depoimentos da testemunha Alberto e do réu.

Portanto, por qualquer perspectiva que se analise a questão, é o caso mesmo de reconhecer a ilicitude da busca e apreensão, seja por conta da ausência de autorização judicial ou de justa causa, seja por conta da inexistência de consentimento por parte do réu, que não franqueou a entrada dos agentes policiais."

O Ministério Público Federal, no parecer apresentado às fls. 387-393, também

salientou que "as particularidades do caso revelam, s.m.j., ilegalidade na busca domiciliar realizada na

residência do paciente" (fl. 388).

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Assim, deve ser declarada a nulidade das provas obtidas a partir do ingresso dos policiais na residência do Paciente.

No entanto, observa-se que o acervo probatório presente nos autos não está composto exclusivamente pela prova declarada ilícita e suas derivações, havendo outros elementos probatórios (apreensão prévia de drogas durante a busca pessoal e prova testemunhal). Segundo a denúncia, a busca pessoal ocorreu porque os policiais militares tinham conhecimento do envolvimento do Paciente com o tráfico, bem como da existência de mandado de prisão preventiva emitido contra ele no processo nº XXXXX-68.2019.8.26.0073, de modo que, prima facie, não se constata manifesta ilegalidade que justifique a ampliação do alcance da ordem para todas as imputações.

Nessa situação, a jurisprudência da Sexta Turma tem orientado no sentido de que deve ser anulada a condenação, determinando-se ao Juízo de origem que, após desentranhar a prova ilícita e as dela derivadas, realize um novo julgamento da ação penal ( AgRg no HC 542.940/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 10/03/2020).

No mesmo sentido:

"[...] a despeito do reconhecimento da ilegalidade de tudo que ocorreu a partir do ingresso em domicílio, tal circunstância não conduz à necessária e imediata absolvição integral do agravado, porquanto também houve apreensão de drogas em busca pessoal antes da entrada no imóvel, o que não foi questionado pela defesa. Dessa forma, o reconhecimento da ilicitude da prova colhida dentro do domicílio não tem o condão de macular todo o processo em relação ao recorrido, uma vez que, segundo a denúncia, nem todos os fatos criminosos imputados a ele foram praticados no interior da casa." ( AgRg no HC 724.231/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022; sem grifos no original.)

Observe-se, nesse contexto, que a tese de desclassificação deve ser analisada pelo Juízo de origem após a extração da prova ilícita, sendo inviável a apreciação direta por esta Corte de Justiça, sob pena de supressão de instância, bem como por demandar revolvimento fático-probatório incompatível com a via processual eleita.

Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE a ordem de habeas corpus para: a) declarar a nulidade das provas obtidas mediante a busca e apreensão domiciliar realizada ilegalmente, bem como as provas dela decorrentes; b) cassar o acórdão impugnado e a sentença condenatória; c) determinar ao Juízo de origem que desentranhe as provas ora declaradas ilícitas dos autos e promova novo julgamento da ação penal, conforme entender de direito; e, d) confirmando a liminar deferida, determinar a soltura do Paciente, até nova manifestação do Juízo de primeiro grau.

É como voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEXTA TURMA

Número Registro: 2022/0084387-0 HC 731.374 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Número Origem: XXXXX20208260073

EM MESA JULGADO: 07/06/2022

Relatora

Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ

Presidente da Sessão

Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN

Secretário

Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO GREGÓRIO GIACOMO ERRICO - RJ231941

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : FLAVIO DE ALMEIDA GOMES (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e

Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Sexta Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1540733301/habeas-corpus-hc-731374-sp-2022-0084387-0/inteiro-teor-1540733349

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