Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX ES XXXX/XXXXX-9

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2088024 - ES (2022/XXXXX-9) DECISÃO Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu o recurso especial, com fundamento nas Súmulas 7 e 83/STJ. Nas razões do especial, aponta a defesa violação dos arts. 33 e 44 do CP e arts. 28 e 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Busca a desclassificação para uso, porquanto não comprovada a traficância. Alega a falta de fundamentação idônea na negativa da minorante do tráfico. Sustenta a ausência de motivação concreta na fixação do regime mais gravoso. Requer, assim, o provimento do recurso especial, a fim de que seja estabelecido o regime aberto. Apresentada a contraminuta, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo improvimento do agravo. O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, à análise do mérito. Quanto ao tráfico de drogas, ficou assentado no Tribunal de origem que: Pois bem, quanto à materialidade, encontra-se devidamente comprovada por meio do laudo pericial de fls. 96/97 (14 porções de maconha - 48 gramas) e, em relação à autoria delitiva, evidenciada pela prova oral coligida, em especial pelo depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente, os quais relataram estar na casa do acusado para cumprir mandado de busca e apreensão. Os policiais encontraram a droga devidamente embalada separada em 13 pequenas quantidades prontas para comercialização, além de uma bucha do tamanho de uma caixa de fósforo. O apelante sustenta que as drogas são para consumo próprio e compra em quantidade para reduzir suas idas à boca de fumo, porém, segundo depoimento dos policiais, o apelante é frequentador assíduo das bocas de fumo do bairro e conhecido entre os policiais como traficante. Neste particular, recordo que a palavra dos policiais que participaram da prisão em flagrante, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, e devem prevalecer sobre as negativas do acusado (TJES, AC XXXXX, Relator Substituto: MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 06/02/2019, Publicação: 15/02/2019). Desta feita, a prova é farta acerca da autoria e da materialidade concernente ao crime de tráfico de drogas, não merecendo guarida o pleito de desclassificação para uso. Por seu turno, inaplicável ao caso a figura do tráfico privilegiado, para a qual "exige-se que o acusado seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa" (TJES, AC XXXXX, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: ROZENEA MARTINS DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 27/03/2019, Publicação no Diário: 05/04/2019). Digo isto porque, em que pese o apelante seja tecnicamente primário, existem elementos nos autos que demonstram sua dedicação à atividade criminosa, seja pela sua assídua presença em bocas de fumo, conforme relato dos policiais, ou ainda pela existência de carregadores rápidos, "jet loader", encontrados no quarto do apelante, e a uma condenação anterior de primeiro grau também pelo crime de tráfico de drogas. Como se vê, o réu negou a prática delitiva, afirmando ser apenas usuário. Constou também a apreensão de "14 porções de maconha - 48 gramas", quantidade não relevante de drogas. Como está claro dos excertos, o Tribunal de origem fez somente afirmações (ilações), sem indicar elementos concretos, contextualizados, indicativos da atuação voltada à comercialização ilícita de drogas. Nesse contexto, uma vez que a prova penal não admite presunções, sendo impositiva a desclassificação da conduta, já que o contexto probatório dos autos é insuficiente ao juízo de adequação típica formulado na inicial acusatória, mormente porque não comprovada a traficância e apreendida quantidade não relevante de drogas. Ademais, no sistema acusatório adotado no processo penal brasileiro, é ônus da acusação provar que o denunciado praticou as elementares do tipo penal. ( AgRg no AREsp XXXXX/RS, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 29/03/2019), sendo inadmissível a condenação com base apenas em testemunho de "ouvir dizer". Destaca-se que "o testemunho indireto (também conhecido como testemunho de" ouvir dizer "ou hearsay testimony) não é apto para comprovar a ocorrência de nenhum elemento do crime e, por conseguinte, não serve para fundamentar a condenação do réu. Sua utilidade deve se restringir a apenas indicar ao juízo testemunhas referidas para posterior ouvida na instrução processual, na forma do art. 209, § 1º, do CPP"( AREsp XXXXX/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 16/12/2021). Ressalte-se, por fim, que a presente questão constitui revaloração jurídica de fato incontroverso pelas instâncias ordinárias, situação que, por não demandar o reexame detalhado de fatos ou provas, é plenamente admitida na via do recurso especial. Diante do acolhimento do pleito desclassificatório, tornam-se prejudicados os demais pedidos recursais. Ante o exposto, dou provimento ao agravo em recurso especial para desclassificar a conduta imputada ao agravante para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo o Juízo da execução aplicar as sanções nele cominadas, como entender de direito. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 08 de junho de 2022. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) Relator