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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP 2021/XXXXX-0 - Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_701907_eab79.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 701907 - SP (2021/XXXXX-0)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : VICTOR HUGO ANUVALE RODRIGUES

ADVOGADO : VICTOR HUGO ANUVALE RODRIGUES - SP331639

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : AISLAN DE ALMEIDA PAES (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de AISLAN DE ALMEIDA PAES , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente teve a imputação de haver infringido o disposto no artigo 33, caput, desclassificada para a descrita no artigo 28, ambos da Lei nº 11.343/06, sendolhe aplicada a pena de advertência sobre os efeitos da droga.

Em grau recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo ministerial para condená-lo pelo delito de tráfico de drogas, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 583 dias-multa.

Neste habeas corpus, a defesa sustenta a ilicitude das provas recolhidas em busca domiciliar sem autorização judicial ou justa causa.

Afirma que a entrada dos policiais não foi autorizada pela companheira do réu.

Requer a concessão da ordem para que seja absolvido por falta de comprovação da materialidade delitiva.

Liminar indeferida (e-STJ, fls. 67).

O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem "para absolver o paciente" (e-STJ, fls. 87-95).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.

Em primeiro grau, o Juiz sentenciante reconheceu a ilegalidade da busca na residência do paciente nos seguintes termos:

Com efeito, restou incontroverso que o réu tinha em seu poder, quando abordado por policiais militares, no interior de sua residência, parte do entorpecente indicado na denúncia seis porções de cocaína e uma de maconha, guardado na gaveta do armário, e que se destinava a seu consumo pessoal.

O réu negou a posse do restante da droga, especialmente aquela "oculta" no automóvel Fiat/Idea, de propriedade do réu, que estava estacionado na garagem da

residência.

Narram os policiais militares que aportou na base da ROTA denuncia anônima sobre o paradeiro de individuo “procurado pelajustiça”. A denúncia fornecia apenas o primeiro nome da pessoa e seu endereço domiciliar, inclusive o andar em que morava e número do apartamento. No local, os policiais militares foram recebidos pela Síndica, que permitiu a entrada dos agentes de segurança nas dependências do condomínio. Os policiais dirigiram-se ao apartamento indicado na denúncia anônima. Lá, foram recebidos pela esposa do réu, que, aparentemente nervosa, disse “desconhecer o réu”. Em revista no apartamento, os policiais encontraram o réu escondido atrás da porta do quarto. Prosseguindo na busca domiciliar, encontraram drogas na gaveta do armário, além de dinheiro e três aparelhos celulares. Encontrouse, ainda, a chave de um veículo Fiat/Idea, reconhecido pelo réu como de sua propriedade. Após rápida busca, localizaram-se “tijolos” de maconha escondidos embaixo do banco do automóvel. Essa é a dinâmica do fato relatada pelos policiais. O que se tem, entretanto, é ação da policia conduzida sem a observância dos ditames legais, de modo a retirar a credibilidade que mereceria o depoimento de um agente da lei.

Não restou comprovada a informação, supostamente contida na denúncia anônima, de pessoa “procurada pela justiça”. O Tenente Raphael, encarregado da operação, reconheceu não ter confirmado, antes de se dirigir à residência do réu e investigar a procedência da denúncia anônima, a existência ou não de mandado de prisão expedido contra o réu. E, de fato, não há.

Pela folha de antecedentes do réu, emitida em 05 de junho de 2017 e encartada ao feito, observa-se a existência de dois processos-crime movidos contra o réu: 2ª Vara Criminal da Capital, por porte de arma de fogo no ano 2000, com resultado “extinção da punibilidade”; 3ª Vara da Comarca de Embu das Artes, por tráfico de drogas no ano de 2016, aparentemente em andamento, cuja situação aponta “alvará de soltura”. Inexistia, naquela ocasião, ordem judicial determinando a prisão do réu.

Ademais, alguns pontos pouco esclarecidos merecem destaque: i) não há indicação do nome da síndica do condomínio, que teria recebido os policiais militares; ii) não há indicação de quem foi a “moradora” que acompanhou a busca na residência do réu (mencionadapelo policial Raphael); iii) aliás, os policiais sequer esclareceram o motivo da realização da busca domiciliar, já que, tratando-se de denúncia anônima sobre pessoa procurada da justiça, inexistia motivo prévio à busca (bastaria que conduzissem o "procurado" ao distrito policial).

Ora, se não havia mandado de prisão a ser cumprido, também não havia razão para o ingresso de policiais na residência do réu, sem que houvesse patente violação da garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio.

Convém destacar que os policiais não esclareceram o motivo da busca veicular. Tampouco lembraram-se se o réu ou alguém acompanhou a vistoria no veículo. Nesse contexto de confronto entre a versão do réu, perfeitamente plausível e confirmada pelas próprias circunstancias fáticas (localização de apenas parte do entorpecente – por ele reconhecido – na gaveta do armário), e a narrativa do fato feita por agentes de segurança, que tem interesse em dar contornos de legalidade à sua atuação, a menosque se tragam elementos concretos de provas, aquela deve prevalecer.

Ou seja, no conflito entre a garantia constitucional de presunção de inocência e a presunção de veracidade e legalidade do atopraticado por um agente policial, deve-se, na falta de efetiva comprovação do ato da autoridade, prestigiar a primeira. (grifo nosso)

O Tribunal de origem, por sua vez, acolheu o pleito ministerial para reformar a

sentença e condenar o réu pelo delito de tráfico de drogas sob a seguinte motivação:

Consta da denúncia que, no dia 23 de maio de 2017, porvolta de 17h15min, na Rua Luar do Sertão, nº 364, apartamento nº 204, Capão Redondo, nesta Capital, o réu foi surpreendido, tendo emdepósito, para fins de tráfico, 3.193,7g (três quilos, cento e noventa e três gramas e sete decigramas) de Tetrahidrocanabinol, mais conhecida como maconha, em 4 (quatro) “tijolos”; 63,7g (sessenta e três gramas e sete decigramas) da mesma substância, em 30 (trinta) sacos plásticos; e 4,3g (quatro gramas e três decigramas) de Benzoilmetilecgonina, mais conhecida como cocaína, em 9 (nove) eppendorfs; drogas que determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Segundo apurado, na tarde dos fatos, policiais militare sem cumprimento de mandado de prisão no local, obtiveram informação de ocorrência de tráfico no tal apartamento, motivo pelo qual se dirigiram a ele.

Em buscas no interior do imóvel, cuja entrada foi autorizada pela companheira do réu, localizaram, em um dos cômodos, as referidas quantidades de maconha, microtubos de cocaína e quantia de R$ 437,00, seguramente provenientes do tráfico de droga.

Ainda, em vistoria no veículo FIAT/Idea placas ERK0575 do réu, que estava estacionado na garagem correspondente ao citado apartamento, encontraram os referidos tijolos de maconha. Indagado, o indiciado confessou informalmente que mantinha aqueles entorpecentes para o comércio ilegal.

A materialidade delitiva restou demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 06), boletim de ocorrência (fls. 12/15), auto de exibição e apreensão (fls. 16), laudo de constatação provisória (fls.17/19), laudo do exame químico-toxicológico (fls. 95/97) e pela prova oral.

No que tange a autoria, os elementos probatórios coligidos nos autos, sob o necessário crivo do contraditório, dão contade que o apelado estava mesmo atuando no mercado ilegal de drogas.

Na fase extrajudicial, o réu afirmou não ter franqueado a entrada dos policiais em seu apartamento, sendo que a porta foi aberta com a chave da moradora de outro apartamento. Confirmou que os policiais encontraram em sua casa 06 microtubos de cocaína, mas desconhece a existência de outros tipos de drogas ilegais. Não acompanhou as buscas no interior do seu veículo Fiat Idea. Afirmou ser usuário e que a cocaína encontrada seria para seu uso pessoal.

Em juízo, o réu negou a prática do delito, alegando que a droga apreendida em seu apartamento, seis pinos de cocaína e uma porção de maconha que estavam na gaveta da cabeceira da cama, era para o seu consumo pessoal por ser usuário. Sua esposa ficou na sala e o depoente teve que ficar no banheiro. Não deixaram sua esposa ir na Delegacia. Confirmou ser proprietário do veículo descrito na denúncia. Eles encontraram a chave e o depoente os ensinou a abrir o porta-malas, mas ficou de costas para o carro durante a revista. Não conhecia os policiais e não foi perseguido por eles, não sabendo se eles tinham razões de prejudica-lo. Confirmou ser verdade que era procurado da Justiça por processo de Embu das Artes por tráfico de drogas. É proprietário do veículo, embora esteja em nome de um amigo que não conseguiu pagar as parcelas. Os policiais pegaram a chave de algum morador do prédio e entraram em seu apartamento. Não autorizou a entrada dos policiais.

Entretanto, a autodefesa do réu não merece acolhida, tendo ficado isolada no contexto probatório.

O policial militar Augusto Cesar Campos Andrade narrou, em juízo, que na data dos fatos havia notícia anônima dirigida à base da Rota de que Aislan era indivíduo procurado. Dirigiram-se ao local e a síndica franqueou a entrada no condomínio e, no

apartamento, a companheira do réu a princípio disse que não o conhecia e estava bem nervosa. Ingressaram no apartamento e encontraram o réu escondido atrás da porta. Dentro de uma gaveta foram localizados microtubos de cocaína e uma pouco de maconha, bem como dinheiro e celular. Havia a chave de um veículo e o réu disse que era emprestado. Em revista ao veículo, localizaram tijolos de maconha embaixo do banco. Não havia notícia de tráfico e sim de que era pessoa procurada. A esposa do réu abriu a porta e franqueou a entrada dos policiais. O cabo Wallace acompanhou a vistoria no imóvel do réu.

No mesmo sentido o depoimento do policial militar Raphael Alves de Mendonça, que corroborou integralmente a versão do colega, acrescentando que a entrada no apartamento foi franqueada pela esposa do réu, que na ocasião estava muito nervosa. Encontraram parte da droga no apartamento e o restante no veículo do réu. Não se recordou o nome da síndica que autorizou a entrada no condomínio de prédios. Na denúncia recebida pela Rota, constava o primeiro nome do réu, como procurado pela justiça, e o endereço completo dele, inclusiveo número do apartamento. Não constataram se havia mandado de prisão expedido em nome do réu porque não tinham o nome completo dele. Indagado, o réu confessou que continuava atuando no tráfico de drogas após sua saída da prisão.

Sobre o tema em questão, sabe-se que, na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616 - Tema 280/STF -para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

A propósito:

"Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. , XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente.

Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada

em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso."(RE XXXXX, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

Respaldada pelo precedente acima, surge a controvérsia referente aos elementos idôneos que podem ou não caracterizar "justa causa". Em outras palavras, torna-se necessária a análise caso a caso de quais são as situações concretas aptas a autorizar a busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente.

No caso, observa-se que os policiais teriam recebido denúncia anôima a respeito de uma pessoa identificada pelo primeiro nome e residente no local do flagrante que supostamente seria “procurada pela justiça”. Ao chegarem no imóvel, tiveram a entrada franqueada pela síndica e companheira do réu, onde foram recolhidos 9 tubo de cocaína (4,3g) e 63,7g de maconha. Em continuidade das diligências, os policiais recolheram no automóvel do réu 4 tijolos de maconha (3.193,7 gramas).

Todavia, consoante os excertos acima transcritos, verifica-se que não havia mandado judicial nenhum em aberto contra o paciente; a síndica que teria autorizado a entrada no imóvel não foi identificada ou apresentada como testemunha; além disso, a defesa nega - durante toda a instrução processual - que a companheira tenha autorizado a entrada dos policiais.

Acerca da questão da autorização para entrada na residência, em recente julgamento no HC 598.051/SP, sobre caso similar, a Sexta Turma, em voto do Ministro Rogério Schietti -amparado em julgados estrangeiros -, decidiu que o ônus para comprovar o suposto consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel é do Estado que o alega. Assim, na ausência de justa causa para amparar o flagrante e na inexistência de provas da espontaneidade do consentimento do morador, decidiu-se pela declaração de nulidade do flagrante por violação de domicílio. No mesmo precedente, veiculou-se também ordem para que, no prazo de um ano, o Estado efetive o aparelhamento e treinamento das polícias para que seja realizada gravação audiovisual das incursões policiais, a fim de que posteriormente esteja comprovada a anuência de entrada no local. A orientação externada no julgado foi adotada também pela Quinta Turma. Na mesma linha, de minha relatoria, cito o HC 616.584/RS, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 06/04/2021.

Ocorre que, em relação a esse último ponto do precedente da Sexta Turma, qual seja, a obrigação de fazer imposta ao Poder Executivo (munir a polícia de aparelhos para o registro em vídeo e áudio das operações), houve posterior anulação da decisão. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisum proferido pelo em. Ministro Alexandro de Moraes (RE 1.342.077/SP, DJe: 2/12/2021), entendeu incabível tal determinação ao Poder Executivo em sede de habeas corpus individual. Confira-se:

"Incabível, portanto, na presente hipótese e em sede de habeas corpus individual, ao Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo o aparelhamento de suas polícias, assim como o treinamento de seu efetivo e a imposição de providências administrativas como medida obrigatória para os casos de busca domiciliar, sob o argumento de serem necessárias para evitar eventuais abusos, além de suspeitas e dúvidas sobre a legalidade da diligência, em que pese inexistir tais requisitos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, nem tampouco no Tema 280 de Repercussão Geral julgado por essa SUPREMA CORTE." (grifou-se).

Não obstante, ressaltou-se expressamente na própria decisão que o reconhecimento

de nulidade das provas decorrentes do flagrante estava mantido, anulando-se tão somente a parte mandamental direcionada ao Poder Executivo. Senão vejamos:

"Diante de todo o exposto, em face do decidido no Tema 280 de Repercussão Geral, CONHEÇO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO E ANULAR O ACÓRDÃO RECORRIDO tão somente na parte em que entendeu pela necessidade de documentação e registro audiovisual das diligências policiais, determinando a implementação de medidas aos órgãos de segurança pública de todas as unidades da federação (itens 7,1, 7.2, 8, 12, e 13 da Ementa); MANTENDO, entretanto, a CONCESSÃO DA ORDEM para absolver o paciente, em virtude da anulação das provas decorrentes do ingresso desautorizado em seu domicílio"

Assim sendo, está mantido o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, inaugurado no HC 598.051/SP da Sexta Turma, acerca da incumbência do Estado de comprovar o dito consentimento do morador para a entrada no domicílio nos casos em que a justa causa não estiver caracterizada. É dizer, se o Estado invade residência privada sem elementos concretos que indiquem a prática de delito naquele local, é ônus estatal comprovar que o acesso foi previamente consentido; caso contrário, será declarada a ilicitude da abordagem.

Nesse ínterim, ponderados todos os elementos do caso concreto, entendo exsurgir ilegalidade na busca e apreensão realizada, pois os policiais adentraram a casa do paciente alegando o consentimento da sua mulher, sem comprovação. Por decorrência, tem-se a ilicitude dos elementos probatórios ali colhidos.

A propósito, cito:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 110G (CENTO E DEZ GRAMAS) DE COCAÍNA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO POLICIAL APOIADO EM DENÚNCIA ANÔNIMA AUTORIZAÇÃO DE ENTRADA NÃO COMPROVADA PELO ESTADO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas - 110g (cento e dez gramas) de cocaína -, quando apoiado em mera denúncia anônima, não traz contexto fático que justifica a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial, como no caso dos autos.

2. Na hipótese em exame, do contexto fático delineado pelas instâncias ordinárias, infere-se que não houve nenhuma espontaneidade no dito consentimento do acusado para que os policiais ingressassem na residência, pois não foi comprovada a voluntariedade, tal como narrada na sentença condenatória, ônus probatório esse de incumbência do Estado.

3. Agravo regimental desprovido." "

(AgRg no HC 692.882/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021, grifou-se)

"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CONSENTIMENTO DO MORADOR. VERSÃO NEGADA PELA DEFESA. IN DUBIO PRO REO. PROVA ILÍCITA. NOVO ENTENDIMENTO SOBRE O TEMA HC 598.051/SP. VALIDADE DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR DEPENDE DE PROVA ESCRITA E

GRAVAÇÃO AMBIENTAL. WRIT NÃO CONHECIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A Constituição Federal, no art. , inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

3. Em recente julgamento no HC 598.051/SP, a Sexta Turma, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti - amparado em julgados estrangeiros -, decidiu que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual.

4. O eminente Relator entendeu ser imprescindível ao Judiciário, na falta de norma específica sobre o tema, proteger, contra o possível arbítrio de agentes estatais, o cidadão, sobretudo aquele morador das periferias dos grandes centros urbanos, onde rotineiramente há notícias de violação a direitos fundamentais.

5. Na hipótese em apreço, consta que o paciente e a corré, em razão de uma denúncia anônima de tráfico de drogas, foram abordados em via pública e submetidos a revista pessoal, não tendo sido nada encontrado com eles. Na sequência, foram conduzidos à residência do paciente, que teria franqueado a entrada dos policiais no imóvel.

Todavia, a defesa afirma que não houve consentimento do morador e, na verdade, ele e sua namorada foram levados à força, algemados e sob coação, para dentro da casa, onde foram recolhidos os entorpecentes (110g de cocaína e 43g de maconha).

6. Como destacado no acórdão paradigma, "Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos - ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento do morador." 7. Na falta de comprovação de que o consentimento do morador foi voluntário e livre de qualquer coação e intimidação, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade na busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree).

8. Vale anotar que a Sexta Turma estabeleceu o prazo de um ano para o aparelhamento das polícias, o treinamento dos agentes e demais providências necessárias para evitar futuras situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, resultar em responsabilização administrativa, civil e penal dos policiais, além da anulação das provas colhidas nas investigações.

9. Fixou, ainda, as seguintes diretrizes para o ingresso regular e válido no domicílio alheio, que transcrevo a seguir: "1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de

natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.

3. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.

4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.

5. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência."

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para declarar a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar, e todas as dela decorrentes, na AP n.

132/2.20.0001682-3. Expeçam-se, também, alvará de soltura em benefício do paciente e, nos termos do art. 580 do CPP, da corré."

(HC 616.584/RS, deste Relator, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 06/04/2021, grifou-se)

Nesse contexto, constatada a ilegalidade do ingresso dos policiais na residência do paciente sem prévia autorização judicial, devem ser declaradas ilícitas as provas colhidas na operação, quais sejam,"04 (quatro) tijolosde maconha (3.193,7 gramas), 30 (trinta) sacos plásticos contendo essa mesma substância (63,7 gramas), e 09 (nove) tubos plásticos tipo eppendorf contendo cocaína (4,3 gramas)".

Portanto, apoiada a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 unicamente nas provas acima referenciadas, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição do paciente, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal.

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. MANIFESTA ILEGALIDADE.

1. Narram os autos que os policiais, em patrulhamento de rotina, avistaram o paciente em atitude suspeita, tendo corrido para dentro da residênia. Consta ainda dos depoimentos dos condutores do flagrante que o ingresso na residência, onde foram localizados 770g de maconha, foi franqueado pelo pai do paciente, fato esse não confirmado em juízo.

2. Conquanto os policiais afirmem que o ingresso no domicílio foi autorizado pelo pai do paciente, não há nenhum registro de consentimento do morador para a realização de busca domiciliar.

Aliás não consta dos autos o seu depoimento, quer na fase policial que em juízo, quando depuseram apenas os dois policiais que haviam feito a diligência.

3. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios

mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, está-se diante de uma situação de flagrante delito.

4. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada justa causa para a medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para situação de flagrância.

5. Não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos que confirmassem o crime de tráfico de drogas dentro da residência, não sendo suficiente, por si só, a verificação de atitude suspeita do paciente ou mesmo a sua fuga no momento da abordagem, tampouco a apreensão da droga em sua posse. Relativamente à autorização para ingresso no domicílio, não há nenhum registro de consentimento do morador para a realização de busca domiciliar.

6. Como já decidido por esta Corte, "as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação de que [a genitora do paciente] teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória" (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021).

7. Considerando-se a ação policial não esteve legitimada pela existência de fundadas razões (justa causa) para a entrada no imóvel em que se residia o paciente, e que não houve autorização judicial ou válido consentimento do morador para ingresso naquele domicílio, constata-se a ilicitude das provas obtidas.

8. Concessão do habeas corpus. Anulação das provas decorrentes do ingresso forçado no domicílio. Desconstituição da sentença condenatória. Absolvição do paciente (art. 386, II - CPP), determinando-se a expedição de alvará de soltura, se por al não estiver preso."

(HC 694.509/GO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 21/03/2022)

"RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR DESPROVIDA DE MANDADO JUDICIAL. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DELITIVA. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE. NULIDADE DA PROVA OBTIDA E DAQUELAS DELA DERIVADAS. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO PROVIDO.

1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, ocorra situação de flagrante delito.

2. A denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida.

3. A prova obtida com violação à norma constitucional é imprestável a legitimar os atos dela derivados.

4. Recurso especial provido para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio de violação de domicílio e dela derivadas, por conseguinte, absolver o recorrente, com fulcro no art. 386, II, do CPP."

(REsp XXXXX/SE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 30/6/2020).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de

ofício, para absolver o paciente da prática do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 09 de junho de 2022.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1543898490/habeas-corpus-hc-701907-sp-2021-0340777-0/decisao-monocratica-1543898944

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