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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_749965_a59e5.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 749965 - PE (2022/0184573-3)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

PACIENTE : EDUARDO ERIVALDO DE SOUZA

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de EDUARDO ERIVALDO DE SOUZA , contra acórdão do Tribunal do Justiça do Estado de Pernambuco.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 18 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 2º-A, I, do Código Penal (e-STJ, fls. 22-29).

Interposta apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da defesa, para reduzir a pena imposta ao paciente, fixando-a em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, mais o pagamento de 15 dias-multa, mantida, no mais, a sentença condenatória. O aresto restou assim ementado:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO DO RÉU. ART. 157, § 2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À FIXAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÓSEA DA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA CONSIDERADA DESFAVORÁVEL. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. RECURSO PARCIALM ENTE UNANIMIDADE.

PROVIDO. DECISÃO POR 1. A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, ou seja. dois anos acima do mínimo legal, considerando o magistrado sentenciante como circunstância desfavorável a personalidade do agente.

utilizando fundamentação inidônea, pelo que deve ser decotada e a pena-base fixada no mínimo legal, ante a ausência de circunstâncias desfavoráveis.

2. Preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea por força do expresso no art. 6 - . pelo que fica mantida. Precedentes jurisprudenciais.

3. Na terceira fase, mantido o aplicado na sentença pelo Magistrado a quo, a fração de 2/3 (dois terços), quanto à causa de aumento prevista no inciso 1 do § 2º-A, do art. 157, CP (emprego de arma de fogo). Considerando que o apelante é reincidente, mantenho o regime inicial fechado, em conformidade com o disposto no art. 33. § 2 0 , do CP.

4. Concessão dos benefícios da justiça gratuita, estando o réu defendido pela defensoria pública.

5. Apelo provido parcialmente para reduzir a pena. resultando em definitivo para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e to (dez) dias de reclusão, além de 15 (quinze) dias-multa, mantido o regime inicial fechado. Decisão unânime.” (e-STJ, fls. 51).

No presente writ, a defesa alega que a agravante da reincidência deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea, tendo em vista serem

circunstâncias judiciais igualmente preponderantes, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja redimensionada a pena imposta ao paciente, bem como abrandado o regime prisional fixado.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos do acórdão da apelação:

"[...] Em seu recurso, a defesa insurge-se tão somente em relação à fixação da pena, pugnando pela realização de nova dosimetria, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena e o reconhecimento da gratuidade da justiça.

Vejamos como o Juízo a quo procedeu na dosimetria penal (fls. 139/140):

"Passo a dosimetria da pena privativa de liberdade, em atenção ao art. 68, capta, do CP. Culpabilidade: Verifico que a culpabilidade é insita ao tipo. Antecedentes: Reincidente, eis que ostenta contra si sentença penal condenatória transitada em julgado nos autos do Processo nº XXXXX-50.2018.8.17.1590. contudo deixo de fase da dosimetria da pena; Personalidade: maculada, pois existe outros feitos criminais em seu desfavor, evidenciando ser voltada a prática delitiva. Conduta social: Não há elementos desabonadores da conduta social. Motivos: inerentes ao tipo; Circunstâncias: As circunstâncias fáticas não merecem maior censura penal; Consequências: as consequências do crime foram inerentes ao tipo penal, não podendo ser consideradas em desfavor do réu. Comportamento da vitima: em nada influenciou no delito. Destarte, o conjunto das circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal, fixo a pena base em o6 (seis) anos de reclusão e ao (dez) diasmulta. Na segunda fase, reconheço a presença da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, todavia pelo contexto dos autos, embora tenha confessado a prática delitiva, sua confissão não foi determinante para o deslinde da autoria, e em consonância com a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a circunstância agravante da reincidência prevalece sobre a confissão espontânea. assim sendo, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve obedecer ao limite indicado pelas circunstâncias preponderantes (Art. 67, CP), e em consonância com a Jurisprudência do STF, aumento em 1/6 (um sexto) a reprimenda, passando a pena a ser de 07 (sete) anos de reclusão e 11 (onze) dias-multa. Na terceira fase, existente causa de aumento, considerando que o crime fora cometido com o emprego de arma de fogo, conforme preceitua o art. 157, § 2º-A, I do Código Penal, motivo pelo qual majoro a pena em 2/3. Torno, portanto, definitiva a sanção em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, em razão de não existir outras causas de aumento ou diminuição de pena. Fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, com base no art. 49, § 1º, do Código Penal (...)"grifos no original

Como se sabe, na primeira fase da dosimetria penal o Magistrado dispõe de certa discricionariedade para mensurar o (muni= de aumento da pena-base a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado e os ditames do art. 59 do Cl'.

In casu, a pena-base foi fixada em o6 (seis) anos de reclusão, ou seja, dois anos acima do mínimo legal, considerando o MM. Juiz como circunstância desfavorável apenas a personalidade do agente, que teve como fundamentação amparo no fato de existir outros feitos criminais em seu desfavor, evidenciando ser a mesma voltada a prática delitiva, o que não se amolda a essa circunstância, uma vez que envolve questões relativas às características próprias dos indivíduos, que não se confunde com o histórico penal do apelante, pelo que não se presta a elevar a pena.

Sendo assim, ante a ausência de circunstância desfavorável ao réu, redimensiono a pena-base para o mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão. Na segunda fase da dosimetria, analisando o trecho da sentença acima transcrito, o magistrado reconheceu a presença da atenuante da confissão prevista no art. 65, III, d, CP, assim como da agravante da reincidência, por ser o apelante reincidente (Processo nº XXXXX-50.2018.8.17.0480, transitado em julgado em 30.08.2019) pelo que operou a preponderância da reincidência sobre a atenuante de confissão. Vejamos fls. 140:

(...)

Em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão, o juiz a quo aumentou a pena base em 1/6 (um sexto), urna vez configurada a reincidência do réu, sendo esta última preponderante à primeira, consoante expressão literal do art. 67 do CP:

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

No mesmo sentido é a jurisprudência desta Corte, senão vejamos:

(...)

Sendo assim, não acolho o pleito formulado pela defesa, por preponderar a agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea, mantendo o aumento da pena-base realizado pelo juiz a quo no patamar de o8 (oito) meses, sendo a pena intermediária de 04 (quatro) anos e o8 (oito) meses de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria, mantenho o aumento da pena em 2/3 (dois terços), cai razão da causa especial de aumento previstas no inciso Ido § 2º-A, do art. 157 (emprego de arma de fogo), do Código Penal, totalizando a pena em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Sabendo que a pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, reduzo para 15 (quinze) dias-multa.

No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, considerando que o apelante é reincidente, mantenho o regime inicial fechado, em conformidade com o disposto no art. 33, § 2º, b, do CP." (e-STJ, fls. 45-49).

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do writ, por exigirem revolvimento probatório.

Em relação ao pedido de compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, com razão a defesa.

Extrai-se dos autos que o Tribunal a quo, apesar de ter reconhecido a incidência da confissão espontânea, manteve o aumento da pena do paciente em 1/6, deixando de realizar a compensação integral com a agravante da reincidência, entendendo que, apesar de o réu ter “ confessado a prática delitiva, sua confissão não foi determinante para o deslinde da autoria” (e

STJ, fl. 46), sendo, ainda, que a reincidência é preponderante à atenuante reconhecida.

Contudo, recentemente, no julgamento do Recurso Especial n. 1.972.098/SC, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a correta interpretação do art. 65, III, d, do Código Penal, em conjunto com a Súmula 545/STJ, firmou o entendimento de que o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Portanto não há dúvidas de que a confissão do paciente, ainda que sua confissão não tenha sido determinante para o deslinde da autoria, deve atenuar sua pena.

Outrossim, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/13, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".

No caso em testilha, as instâncias ordinárias explicitaram a existência de apenas um título condenatório transitado em julgado quando da prática delitiva, o qual justificou a reincidência, o que denota a possibilidade de compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Confira-se:

"[...] COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. QUESITOS IGUALMENTE PREPONDERANTES. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. A Terceira Seção desta Corte Superior, ao examinar os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.154.752/RS, firmou o entendimento de que, por serem igualmente preponderantes, é possível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, devendo, contudo, o julgador atentar para as singularidades do caso concreto.

2. Assim, tendo o paciente confessado o crime, merece ser compensada a referida atenuante com a reincidência. [...]" ( HC 398.613/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 28/6/2017, grifou-se).

"PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E/OU OMISSÃO. OCORRÊNCIA. SENTENÇA. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de haver ambigüidade, obscuridade, contradição e/ou omissão (artigo 619 do Código de Processo Penal).

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no sentido de que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea são igualmente preponderantes, pelo que devem ser compensadas.

3. Com a juntada posterior da sentença pela impetrante, é possível a análise do pleito contido no writ.

4. Embargos de declaração acolhidos, a fim sanar a contradição apontada, com efeitos infringentes, para que seja reduzida a sanção imposta ao paciente ao patamar de 1 ano de reclusão, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa." ( EDcl no AgRg no HC 380.235/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 1/6/2017, DJe 9/6/2017, grifou-se).

Nesse passo, evidenciada flagrante ilegalidade em relação à segunda fase da dosimetria, passa-se à nova análise da pena.

Com efeito, na primeira etapa, a pena foi estabelecida no mínimo legal, restando fixada em 4 anos de reclusão. Na fase intermediária, deve ser procedida à compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, permanecendo a

reprimenda inalterada. Na terceira etapa, ante o emprego de arma de fogo, fica a pena majorada em 2/3, restando definitivamente fixada em 6 anos e 8 meses de reclusão.

Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a penabase no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

No caso dos autos, em pese tenha sido imposta reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, b, do Estatuto Repressor.

Aplica-se ao caso, a contrario sensu, a Súmula 269/STJ, segundo a qual "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

A propósito:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N.º 11.343/06. MANIFESTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DELITO COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE BATALHÃO DA POLÍCIA MILITAR. COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA NO REFERIDO LOCAL. DESNECESSIDADE. PROXIMIDADE. SUFICIÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. PACIENTE REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. Hipótese em que a Corte de origem concluiu, com arrimo nas provas e fatos constantes dos autos, que o delito de tráfico ilícito de entorpecentes restou plenamente caracterizado. Para se chegar a conclusão diversa, atendendo-se à pretensão de desclassificação, seria necessário proceder à análise do conjunto fático-probatório amealhado ao feito, o que não se admite em sede de habeas corpus, via angusta por excelência.

2. Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. Na espécie, o paciente foi flagrado praticando condutas descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 nas imediações de Batalhão da Polícia Militar, restando plenamente justificada a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas.

3. Fixada a reprimenda corporal em 4 anos e 2 meses de reclusão e, tratando-se de réu reincidente, é inviável a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.

4. Ordem denegada." ( HC 407.667/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 18/9/2017, grifou-se).

Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda imposta ao paciente, fixando-a em 6 anos e 8 meses de reclusão, mantido o regime prisional inicialmente fechado para o desconto da pena.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 17 de junho de 2022.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

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