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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX SP 2022/XXXXX-0

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro HERMAN BENJAMIN

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_2074863_3d391.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2074863 - SP (2022/0047494-0) DECISÃO Trata-se de Agravo contra decisão que não admitiu o Recurso Especial por ausência de violação aos artigos apontados e incidência da Súmula 7/STJ. Telefônica Brasil S.A. defende, em suma, a usurpação da competência do STJ, a violação ao art. 1.022, II, do CPC e a não incidência da Súmula 7/STJ. Prossegue em defesa de seu Recurso Especial: [...] 61. (...) Assim, a TELEFÔNICA rememora que, nas razões do recurso especial de fls.1.785/1.805, demonstrou as violações aos seguintes dispositivos de nossa legislação federal: a. Violação ao art. 1.022, incisos I e II, do CPC, uma vez que não houve manifestação do v. acórdão acerca da omissão apontada referente ao fato de que algumas linhas telefônicas indicadas no auto de infração não pertencem à companhia; b. Violação ao art. 39, caput, do CDC (Lei nº 8.078/90), uma vez que o referido dispositivo não descreve qualquer conduta infrativa; c. Violação ao art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, por não terem sido considerados os critérios previstos no aludido dispositivo para a graduação da multa, sendo certo que o valor da penalidade imposta foi fixado exclusivamente com base no porte econômico da companhia; d. Violação ao art. 26, VI, do Decreto Federal nº 2.181/97, tendo em vista que não deveria ser aplicada a agravante de "caráter repetitivo" da infração imputada à companhia; e e. Violação ao princípio do non bis in idem, considerando ter a companhia sido autuada pelo PROCON/SP pelos mesmíssimos fatos tratados no processo administrativo nº 2151/16-AI, objeto de discussão da presente ação anulatória. Contraminuta às fls. 2.062-2.075, e-STJ. É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 31 de maio de 2022. O Tribunal de origem consignou: [...] A apelante sustenta que, além do auto de infração controvertido nestes autos, relativo aos anos de 2012, 2013 e 1014, foram instaurados outros três procedimentos administrativos fundados em suposto descumprimento da Lei Estadual que criou o cadastro de bloqueio de telemarketing, também relativos aos anos de 2012, 2013 e 2014, afirmando que a concomitância resultaria em bis in idem. Tratam-se dos autos de infração 14133-D8 de 20.03.2015 (fls.136), 14132-D8 de 19.03.2015 (fls. 954) e 14134-D8 de 20.03.2015 (fls. 1.069), que foram lavrados contra a empresa GVT Global Village Telecom Ltda., a qual foi incorporada à apelante. [...] As atuações contra a GVT diziam respeito a outras infrações e a penalidade foi calculada com base nas condições objetivas da empresa incorporada, notadamente a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor (v. artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor). [...] Verifica-se pelos autos do expediente administrativo que, de fato, as denúncias dos consumidores não vieram acompanhadas da relação de chamadas recebidas no dia. No entanto, a regra direcionada ao consumidor se destina à identificação da origem chamada, não se mostrando imprescindível a apresentação da relação mencionada no parágrafo único quando o próprio consumidor conseguiu identificar o número de origem por outros meios. Os dados fornecidos são suficientes para a defesa da empresa, que poderia demonstrar não ter efetuado a ligação para aquele consumidor naquele dia, mesmo que os serviços de telemarketing fossem desempenhados por outra empresa contratada sua. [...] Ainda que três dos números de telefone indicados não correspondam a linhas habilitadas pela apelante, as demais são. E, de toda maneira, existe a possibilidade de os serviços de "telemarketing" terem sido terceirizados para outras empresas que não necessariamente utilizariam linhas telefônicas da apelante. O procedimento não acarreta em inversão do ônus da prova, como alegado, pois os fatos que deram ensejo à autuação da apelante estão suficientemente demonstrados, cabendo à parte a demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo, o que não ocorreu. Tampouco procede a alegação de que o caput do artigo 39 do Código de Processo Civil não descreve qualquer infração. A redação do dispositivo legal, no sentido de que 'É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas' (grifei), apresenta em seus incisos um rol meramente exemplificativo. [...] No que concerne ao cálculo da multa, a apelante sustenta que o valor é desproporcional e não atende aos critérios definidos no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor. Primeiramente, sem razão a apelante ao sustentar que a Portaria aplicável para o cálculo da multa seria a de n.º 26/2006, pelo motivo de que vigente ao tempo dos fatos. O cálculo da multa deve observar a norma vigente quando da instauração do procedimento administrativo, no caso, a Portaria Normativa n.º 45/2015 do PROCON, a qual estabelece quanto ao cálculo da multa que: [...] Quanto à gravidade da conduta, a apelante afirma que não está descrita em nenhum dos itens do "Grupo III". Ocorre que o Anexo I da Portaria 45/2015 prevê que "Realizar prática abusiva (art. 39)" se insere no Grupo III e, já se viu, a caracterização do descumprimento da legislação de regência como violadora do caput do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor é juridicamente adequada. [...] O caráter repetitivo da infração é evidente e a alegação de que o artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor limita a atuação do PROCON à defesa de interesses difusos e coletivos não faz o mínimo sentido, pois referido artigo está inserido no título do Código que trata "da defesa do consumidor em juízo" e não restringe a atividade fiscalizatória da Fundação. [...] Por todo o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso da autora para acolher a preliminar de nulidade por insuficiência de fundamentação e, no mérito, julgar improcedentes os pedidos. Observa-se que a Corte paulista se manifestou de maneira clara e embasada acerca das questões relevantes para o deslinde do conflito, inclusive daquelas em relação às quais a recorrente alega omissão. Dessa forma, correta a rejeição dos Embargos de Declaração ante a inexistência de omissão, contradição ou obscuridade a serem sanadas. Por conseguinte, não houve ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. Ainda, o aresto analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. Veja-se: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 57 DO CDC E 884 DO CC. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. I - Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal, a qual é embasada na CDA n. 1345/2014, decorrente de multa fixada pelo Procon de Maringá em processo administrativo. Por sentença, julgou-se improcedente o pedido dos embargos. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Nesta Corte, o recurso especial não foi conhecido. [...] III - A Corte a quo analisou as alegações da parte, quanto ao mérito, com os seguintes fundamentos: "Reitere-se, portanto, que não se vislumbra qualquer afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade em relação ao valor fixado na decisão administrativa, posto que a quantia não se mostra desarrazoada ou incongruente quando se considera o porte da Apelante e sua condição econômico-financeira e as finalidades preventivas por trás da aplicação destas penalidades, para que sirva de desestímulo à reiteração no cometimento de infrações à legislação consumerista no futuro (fl. 331)." IV - Verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". V - Agravo interno improvido. ( AgInt no AREsp n. 1.828.828/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 22.9.2021) No mais, a irresignação também não merece acolhida. Destaco os seguintes precedentes em consonância com o acórdão: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA. PUBLICIDADE ENGANOSA E PRÁTICA ABUSIVA. ARTIGOS 37, § 1º, 39, CAPUT, 55, § 1º, E 57 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PODER DE POLÍCIA DE CONSUMO. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. APURAÇÃO DE PORTE ECONÔMICO. QUANTUM DA MULTA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. [...] 2. No principal, acolher a pretensão recursal com o objetivo de rever o entendimento do Tribunal de Justiça para descaracterizar e afastar a imputação de publicidade enganosa e de prática abusiva, assim como para alterar o valor da multa fixada, demanda, in casu, revolvimento de matéria fática, o que é inviável em Recurso Especial, à luz do óbice da Súmula 7 do STJ. [...] 6. O art. 39, caput, do Código de Defesa do Consumidor veda e pune, genericamente, práticas comerciais abusivas de natureza pré-contratual, contratual e pós-contratual. Vários incisos exemplificativos (numerus apertus) desse dispositivo listam, especificamente, tipologia mínima de abusividade ("dentre outras"). Tudo sem prejuízo, primeiro, de modalidades complementares previstas em diversos preceitos normativos no próprio microssistema do CDC e em diplomas correlatos, inclusive penais, de cunho sanitário, de economia popular, de concorrência etc. (= diálogo das fontes); e, segundo, de abundante e fluida casuística reconhecida como tal pelo juiz, com arrimo em litígios aflorados no mundo comercial. Juridicamente falando, deve-se entender prática como sinônimo de comportamento e de conduta, em que abusiva vem a ser a ação ou a omissão per se, não a sua reiteração ou habitualidade. Incompatível com a hermenêutica do CDC cogitar de equiparar prática abusiva com atividade abusiva, o que levaria ao absurdo de - pouco importando a gravidade, a lesividade ou o número de vítimas do ato imputado - franquear ao fornecedor infringir a lei livremente, desde que o faça uma vez apenas. Numa palavra: garantia de gratuidade e de impunidade da primeira prática abusiva! 7. Refreada in abstracto, a ilicitude de prática abusiva enquadra-se in re ipsa, independentemente de verificação de dano efetivo do consumidor. Por outro lado, mais do que a abuso de direito, prática abusiva refere-se a abuso de poder: poder econômico, poder mercadológico, poder de informação, poder tecnológico, poder religioso, poder de manipulação. Não equivale exatamente a abuso de direito, pois, embora o abranja, muito extrapola suas fronteiras. [...] PODER DE POLÍCIA DE CONSUMO 10. O controle administrativo (e judicial) das desconformidades de consumo precisa ser, antes de tudo, preventivo e in abstracto, com foco no risco de dano, e não do dano em si. A autoridade administrativa não só pode como deve atuar de ofício. Logo, inócuo, por conseguinte, perquirir a presença de reclamação de consumidor ou de alegação de prejuízo concreto como pressuposto indispensável para o desempenho do poder de polícia de consumo. 11. Um dos critérios, de têmpera objetiva e isonômica, para evitar caráter irrisório ou confiscatório da multa administrativa sobrevém com a dosagem do seu valor conforme o porte econômico do contraveniente ("condição econômica do fornecedor"). Para esse fim, o órgão de defesa do consumidor lançará mão de informações públicas disponíveis ou, na carência destas, usará arbitramento razoável, facultado ao infrator - a qualquer momento, desde que até a prolação da decisão administrativa - comprovar documentalmente o real faturamento e condição econômica. Trata-se, por óbvio, de ônus processual, de defesa de interesse próprio disponível, portanto sujeito à preclusão, caso dele não se desincumba a tempo. 12. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. ( REsp 1.794.971/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 24.6.2020) RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. TRANSPORTE AÉREO DE PASSAGEIROS. AQUISIÇÃO DE PASSAGENS DO TIPO IDA E VOLTA. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO E UNILATERAL DO TRECHO DE VOLTA, TENDO EM VISTA A NÃO UTILIZAÇÃO DO BILHETE DE IDA (NO SHOW). CONDUTA ABUSIVA DA TRANSPORTADORA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 51, IV, XI, XV, E § 1º, I, II E III, E 39, I, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESSARCIMENTO DAS DESPESAS EFETUADAS COM A AQUISIÇÃO DAS NOVAS PASSAGENS (DANOS MATERIAIS). FATOS QUE ULTRAPASSARAM O MERO ABORRECIMENTO COTIDIANO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. [...] 3. Dentre os diversos mecanismos de proteção ao consumidor estabelecidos pela lei, a fim de equalizar a relação faticamente desigual em comparação ao fornecedor, destacam-se os arts. 39 e 51 do CDC, que, com base nos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, estabelecem, em rol exemplificativo, as hipóteses, respectivamente, das chamadas práticas abusivas, vedadas pelo ordenamento jurídico, e das cláusulas abusivas, consideradas nulas de pleno direito em contratos de consumo, configurando nítida mitigação da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda). [...] 4.2. Tratando-se de relação consumerista, a força obrigatória do contrato é mitigada, não podendo o fornecedor de produtos e serviços, a pretexto de maximização do lucro, adotar prática abusiva ou excessivamente onerosa à parte mais vulnerável na relação, o consumidor. [...] 6. Recurso especial provido. ( REsp 1.699.780/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 17.9.2018) ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PLANO "NET VIRTUA". CLÁUSULAS ABUSIVAS. TRANSFERÊNCIA DOS RISCOS DA ATIVIDADE AO CONSUMIDOR. PROCON. ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DE ORDENAÇÃO. AUTORIZAÇÃO PARA APLICAÇÃO DE SANÇÕES VIOLADORAS DO CDC. CONTROLE DE LEGALIDADE E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ATIVIDADE NÃO EXCLUSIVA DO JUDICIÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. POSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA INCOGNOSCÍVEL. SÚMULA 83/STJ. REDUÇÃO DA PROPORCIONALIDADE DA MULTA ADMINISTRATIVA. SÚMULA 7/STJ. [...] 2. O art. 51 do CDC traz um rol meramente exemplificativo de cláusulas abusivas, num conceito aberto que permite o enquadramento de outras abusividades que atentem contra o equilíbrio entre as partes no contrato de consumo, de modo a preservar a boa-fé e a proteção do consumidor. [...] 7. A sanção administrativa aplicada pelo PROCON reveste-se de legitimidade, em virtude de seu poder de polícia (atividade administrativa de ordenação) para cominar multas relacionadas à transgressão da Lei n. 8.078/1990, esbarrando o reexame da proporcionalidade da pena fixada no enunciado da Súmula 7/STJ. 8. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ). Recurso especial conhecido em parte e improvido. ( REsp 1.279.622/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 17.8.2015) RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. INVESTIMENTO DE RISCO REALIZADO PELO BANCO SEM AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DOS CORRENTISTAS. DEVER QUALIFICADO DO FORNECEDOR DE PRESTAR INFORMAÇÃO ADEQUADA E TRANSPARENTE. INOBSERVÂNCIA. CONSENTIMENTO TÁCITO PREVISTO NO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. 1. A Lei 8.078/90, cumprindo seu mister constitucional de defesa do consumidor, conferiu relevância significativa aos princípios da confiança, da boa-fé, da transparência e da equidade nas relações consumeristas, salvaguardando, assim, os direitos básicos de informação adequada e de livre escolha da parte vulnerável, o que, inclusive, ensejou a criminalização da "omissão de informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços" (caput do artigo 66 do CDC). [...] 4. Ademais, a proteção contra práticas abusivas, assim como o direito à informação, é direito básico do consumidor, cuja manifesta vulnerabilidade (técnica e informacional) impõe a defesa da qualidade do seu consentimento, bem como a vedação da ofensa ao equilíbrio contratual. 5. Com esse nítido escopo protetivo, o artigo 39 do CDC traz rol exemplificativo das condutas dos fornecedores consideradas abusivas, tais como o fornecimento ou a execução de qualquer serviço sem "solicitação prévia" ou "autorização expressa" do consumidor (incisos III e VI), requisitos legais que ostentam relação direta com o direito à informação clara e adequada, viabilizadora do exercício de uma opção desprovida de vício de consentimento da parte cujo déficit informacional é evidente. 6. Nessa perspectiva, em se tratando de práticas abusivas vedadas pelo código consumerista, não pode ser atribuído ao silêncio do consumidor (em um dado decurso de tempo) o mesmo efeito jurídico previsto no artigo 111 do Código Civil (anuência/aceitação tácita), tendo em vista a exigência legal de declaração de vontade expressa para a prestação de serviços ou aquisição de produtos no mercado de consumo, ressalvada tão somente a hipótese de "prática habitual" entre as partes. [...] 12. Recurso especial dos correntistas provido. Recurso especial da casa bancária prejudicado. ( REsp 1.326.592/GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 6.8.2019) Sem motivos para reconsiderar o juízo anterior. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino sua majoração, em desfavor da parte recorrente, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Pelo exposto, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 09 de junho de 2022. MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator
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