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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP 2022/XXXXX-0

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_750336_61245.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 750336 - SP (2022/0187422-0) DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de RODRIGO COURI DE ALMEIDA apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, por duas vezes, em concurso material, à pena de 8 anos de detenção, em regime semiaberto. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual se negou provimento, e opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados. Foi interposto, ainda, o Agravo em Recurso Especial n. 1.763.508/SP, o qual não foi conhecido, sendo, no entanto, concedida a ordem de ofício, por este Relator, para reconhecer a continuidade delitiva, em atenção ao que decidido no Habeas Corpus n. 518.301/SP, impetrado em benefício de corréu. Ainda irresignada, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 213.121/SP perante o Supremo Tribunal Federal, que concedeu a ordem de ofício, apenas para determinar o refazimento do cálculo da pena, uma vez que a fração pela continuidade delitiva incidiu sobre a pena fixada na sentença e não sobre a pena reduzida na Corte local. No presente mandamus, o impetrante afirma, em um primeiro momento, que o processo é nulo, em virtude de seu desmembramento, bem como em razão da não oitiva da testemunha Valdecir, e ainda por não terem sido deferidas as provas requeridas na fase do art. 402 do Código de Processo Penal, o que, a seu ver, acarretou cerceamento de defesa. Por fim, se insurge contra a dosimetria da pena, afirmando, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça não cumpriu a decisão do Supremo Tribunal Federal, que determinou a realização de nova dosimetria. Pede, liminarmente, a suspensão da execução da pena e, no mérito, pugna pela nulidade do processo ou pela retificação da dosimetria. É o relatório. Decido. Em um primeiro momento, registro que as disposições previstas no art. 64, inciso III, e no art. 202, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, bem como no art. do Decreto-Lei n. 552/1969, não impedem o relator de decidir liminarmente o mérito do habeas corpus e do recurso em habeas corpus, nas hipóteses em que a pretensão se conformar com súmula ou com jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contrariar. De fato, a ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido" ( EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Assim, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica" ( AgRg no HC 514.048/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). Destaco, ainda, que, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Assim, em princípio, incabível o presente habeas corpus substitutivo do recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. De plano, esclareço que não compete ao Superior Tribunal de Justiça, em habeas corpus, analisar eventual alegação de descumprimento das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, havendo instrumento processual próprio para analisar a matéria, que, ademais, é da competência da própria Corte Suprema. No que concerne aos demais temas, verifico que o impetrante aponta, em um primeiro momento, diversas nulidades. No ponto, registro que, no moderno sistema processual penal, eventual alegação de nulidade, ainda que absoluta, deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO. WRIT EMPREGADO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO IDENTIFICADO. 1. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, "o Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental" ( HC 133.685-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 10.6.2016). 2. Não se conhece, em regra, de writ utilizado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal. Precedentes. 3. A alegação e a demonstração do prejuízo são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas, "pois não se decreta nulidade processual por mera presunção ( HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux)" ( RHC 164.870-AgR/RR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 15.52019). Incidência, na espécie, do princípio pas de nullité sans grief. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. ( HC XXXXX AgR, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/03/2021, DJe 8/4/2021 PUBLIC 9/4/2021). No que concerne ao desmembramento, a Corte local considerou não haver nulidade, porquanto este ocorreu para evitar excesso de prazo, uma vez que o paciente "buscou frustrar, inúmeras vezes, as notificações a serem realizadas pelos Oficiais de Justiça". Destacou, ademais, que o acesso aos autos desmembrados foi assegurado à Defesa, inexistindo prejuízo a justificar a declaração de nulidade (e-STJ fl. 63). Como é de conhecimento, o art. 80 do Código de Processo Penal disciplina que "será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação". Na hipótese, tem-se devidamente delineado motivo relevante e legítimo considerado pelo Magistrado de origem, que decidiu desmembrar o processo, em virtude de o paciente ter frustrado por diversas vezes as notificações da justiça. A manutenção do trâmite conjunto acabaria por atrasar a prestação jurisdicional com relação aos demais corréus, revelando-se, portanto, conveniente a separação. Verificando-se, assim, que o desmembramento se deu em observância ao regramento legal, diante da presença de motivo, de fato, relevante, não há se falar em nulidade. Ainda que assim não fosse, não há indicação de prejuízo concreto, uma vez que o impetrante não se desincumbiu de demonstrar em que medida o não desmembramento teria beneficiado o paciente. Ademais, consta expressamente dos autos que foi assegurado à defesa o acesso aos autos desmembrados, circunstância que revela ser manifesta a ausência de prejuízo à defesa. Nessa linha de intelecção, por qualquer viés que se examine a matéria, não se verifica a alegada nulidade. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS. INOCORRÊNCIA. SEPARAÇÃO DE PROCESSOS. ART. 80, DO CPP. DISCRICIONARIEDADE. INCIDÊNCIA. OMISSÃO NA 2ª INSTÂNCIA. IRRELEVÂNCIA. OUTRO FUNDAMENTO. SUFICIÊNCIA. NULIDADE. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. PRESUNÇÃO. DESCABIMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não deve ser conhecido o agravo em recurso especial quando a parte que o interpõe deixa de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade na origem, aplicando-se o enunciado n. 182 da Súmula do STJ, assim como o art. 253, parágrafo único, I, parte final, do RISTJ. 2. O art. 80, do CPP, permite a separação facultativa de processos, de forma discricionária, com base na existência de qualquer motivo que seja relevante a critério do Judiciário, dispositivo que, se aplicado, prevalece sobre as regras de conexão e continência estabelecidas no art. 79, do mesmo Código. 3. A omissão da 2ª instância em apreciar a alegação de ausência de fundamentação sobre o pedido de reabertura da instrução se torna irrelevante quando a pretensão decorria da reunião de processos, optando o juízo de 1º grau por efetuar a separação. 4. As nulidades no processo penal observam ao princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, não devendo ser declarada sem a efetiva comprovação do prejuízo concreto, o qual não pode ser presumido pela parte. 5. O recurso especial, assim como as demais impugnações dele decorrente, não é a via própria para o deslinde de controvérsia relativa a matéria constitucional, pois a análise de questão dessa natureza não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, conforme preceitua a Lei Fundamental. 6. Agravo regimental improvido. ( AgRg no AREsp n. 611.293/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 29/3/2021.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO. TRÁFICO DE INFLUÊNCIA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DESMEMBRAMENTO PROCESSUAL. NULIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. ART. 80 DO CPP. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há ilegalidade no desmembramento do processo originário, porque o Tribunal de origem, considerando o disposto no art. 80 do CPP, decidiu ser conveniente o desmembramento, pois as ações penais encontram-se em estágios processuais diversos, afirmando que "a Referida ação penal sob o COD. XXXXX, encontra-se em estágio processual diverso da presente ação penal, assim havendo nítido descompasso com a regra do simultaneus processus, importando, neste tópico, no indeferimento do pedido". 2. Esta Corte Superior entende que o desmembramento de processos em razão da conexão e da continência é uma faculdade do Juiz, nos termos do art. 80 do Código de Processo Penal, que possibilita a separação de determinados processos. 3. O agravante não demonstrou de forma concreta qual prejuízo houve para a sua defesa com o desmembramento do processo, e, segundo a legislação processual penal em vigor, é imprescindível - quando se trata de nulidade de ato processual - a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu na espécie ( AgRg no AREsp XXXXX/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). 4. Agravo regimental improvido. ( AgRg no RHC n. 132.420/MT, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, REPDJe de 12/11/2020, DJe de 03/11/2020.) Quanto à alegada nulidade em virtude da negativa de oitiva da testemunha Valdecir Aparecido Ribeiro, consta do acórdão impugnado que, "após o fornecimento de novo endereço pela Defesa, o que possibilitou a regular intimação de Valdecir (fls. 2576v), o Advogado do réu não compareceu à audiência para a oitiva da referida testemunha". Ficou consignado que "a preclusão da prova se deu por culpa da própria defesa, não podendo querer, agora, se beneficiar da própria torpeza" (e-STJ fl. 72). Ora, a não oitiva da testemunha Valdecir Aparecido Ribeiro foi causada pela própria defesa, em virtude do não comparecimento do advogado do réu. Dessa forma, tendo ocorrido a efetiva intimação e optando a defesa por não comparecer à realização do referido ato processual, inviável a alegação de nulidade, em observância ao disposto no art. 565 do Código de Processo Penal. Com efeito, "nos termos da legislação processual pátria, não cabe à parte arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido (art. 565 do CPP). No caso em exame, o recorrente foi intimado pessoalmente para a audiência de instrução e julgamento, porém deixou de comparecer sem apresentar justificativa e diante disso, foi decretada a revelia". ( AgRg no AREsp n. 2.004.897/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.) No mesmo sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. JULGAMENTO VIRTUAL. VALIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. ARTIGO 565 DO CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PERÍCIA TÉCNICA. ACOMPANHAMENTO PELA DEFESA. AUSÊNCIA DE NULIDADE E DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Ausente a manifestação do Tribunal a quo quanto à nulidade do julgamento virtual, esbarra-se o pleito recursal no óbice das Súmulas n. 282/STF e 211/STJ, diante da ausência de prequestionamento do tema. 2. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 3. O magistrado determinou a intimação do acusado para ser interrogado em audiência, tendo este recusado ao argumento que só compareceria em juízo após a realização da prova pericial requisitada pela defesa. Assim, não pode pretender a anulação, sob a alegação de que não lhe teria sido oportunizado o direito de se manifestar, pois o ordenamento jurídico repudia a adoção de comportamentos contraditórios em sede processual (art. 565 do CPP). 4. Não se pode falar em cerceamento de defesa, uma vez que não foi determinado que a defesa acompanhasse a realização da prova, tendo sido adequadamente informada da sua coleta, bem como da data e local de sua realização. 5. Ademais, segundo o acórdão recorrido, no laudo produzido foram descritos detalhadamente todos os métodos adotados pelo perito na colheita da prova. E, devidamente intimada, a defesa do ora recorrente limitou-se a questionar a realização da perícia sem a presença da defesa, não apontando qualquer insurgência contra os dados constantes no laudo, sustentando apenas que a sua pretensão no acompanhamento da perícia seria demonstrar não ter havido qualquer telefonema do recorrente. Dessa forma, não faria nenhuma diferença a presença do patrono na coleta, uma vez que a única medida a ser tomada no dia designado seria justamente a coleta de dados de voz. Assim, não comprovado efetivo prejuízo ao réu, não há que se declarar a nulidade pela ocorrência de cerceamento de defesa. Incidência da Súmula 523/STF. 6. Agravo regimental não provido. ( AgRg no REsp n. 1.883.093/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 15/10/2020.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA E USO DE DOCUMENTOS PÚBLICO E PARTICULAR FALSOS. ART. 565 DO CPP. PARTE NÃO PODE SE BENEFICIAR DA NULIDADE A QUE DEU CAUSA. NÃO LOCALIZAÇÃO DE TESTEMUNHA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ART. 563 DO CPP. ACOMPANHAMENTO DA PERÍCIA POR ASSISTENTE TÉCNICO. INDEFERIMENTO DA PROVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRECLUSÃO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Observado que a defesa não envidou esforços para impulsionar o feito no sentido da localização da testemunha cuja intimação realizada via precatória findou infrutífera, não poderia, em momento posterior, ser beneficiada por meio de alegação de nulidade a que deu causa por inércia, nos termos do art. 565 do Código de Processo Penal. Precedentes. 2. Nos termos do art. 563 do CPP, não havendo necessária e oportuna demonstração objetiva do prejuízo advindo da preterição da prova testemunhal pleiteada, não há se falar em nulidade. Precedentes. 3. Tendo a Corte local consignado, em relação aos pedidos de indicação de assistente técnico e de prorrogação de prazo para sua indicação, que o requerimento foi extemporâneo, operando-se a preclusão, há motivação idônea para o indeferimento da diligência, uma vez que pode o juiz indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal). 4. Tendo a Corte local concluído pela materialidade dos delitos imputados, considerando, para tanto, três laudos periciais, com pelo menos um deles realizado pelo Instituto de Criminalística de Santo André/SP - Superintendência da Polícia Técnico Científica, não cabe a esta Corte reverter esse entendimento, no intuito de concluir pela absolvição por ausência de materialidade, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp n. 1.583.865/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021.) No que concerne ao alegado cerceamento de defesa, em virtude da não observância do art. 402 do Código de Processo Penal, consta que a defesa não se insurgiu na primeira oportunidade, se limitando a indicar ofensa ao referido dispositivo legal, de forma genérica, em suas alegações finais, sem indicar qual prova seria produzida nem eventual prejuízo (e-STJ fl. 73). Como é de conhecimento, o art. 402 do Código de Processo Penal dispõe que poderão ser requeridas "diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução". Dessa forma, eventual nulidade pela não observância da mencionada fase processual deve vir acompanhada da demonstração de efetivo prejuízo, indicando-se a prova a ser produzida e sua relevância para o deslinde da causa. Contudo, conforme destacado no acórdão impugnado, além de a defesa não ter se insurgido na primeira oportunidade, nem ao menos indicou quais diligências, cuja necessidade tenha se originado de circunstâncias ou fatos apurados na instrução, pretendia produzir. Tem-se manifesta, assim, a ausência de prejuízo o que, por consequência, inviabiliza o reconhecimento de eventual nulidade. No mesmo sentido: (...). INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 402 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FALTA DE REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIAS PELO PACIENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS SUPORTADOS PELO RÉU. MÁCULA INEXISTENTE. 1. "A leitura do art. 402 do Código de Processo Penal deixa claro que a Defesa poderá requerer diligências ao final da audiência, se as circunstâncias ou fatos apurados na instrução assim fizerem necessário. Como se vê do relatório da sentença, nada foi pedido pela Defesa. Portanto, não cabe ao magistrado intimar a Defesa para requerer diligências, uma vez que se trata de iniciativa da parte" ( HC 180.435/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 13/08/2012). 2. Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que a falta de abertura de vista às partes para os fins do artigo 402 da Lei Penal Adjetiva não enseja a nulidade do processo quando não demonstrados os prejuízos dela decorrentes. 3. Na hipótese, não houve a juntada das alegações finais do próprio paciente, o qual tampouco suscitou a matéria na apelação interposta e não indicou, em qualquer momento, quais diligências complementares pretendia requerer e em que medida poderiam alterar as conclusões a que chegaram as instâncias de origem, circunstância que evidencia a inexistência de prejuízo e de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório, o que afasta a mácula aventada. ( HC n. 442.316/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 5/12/2019.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. ARGUIDA NULIDADE DECORRENTE DA SUPRESSÃO DA FASE DO ART. 402 DO CPP. ACÓRDÃO RECORRIDO NO SENTIDO DE QUE FOI OPORTUNIZADA À DEFESA PLEITEAR DILIGÊNCIAS AO FINAL DA INSTRUÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ART. 563 DO CPP. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO CULPOSA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. 1. "Não há falar em inobservância do disposto no art. 402 do Código de Processo Penal quando verificado que, ao final da audiência de instrução, a defesa teve oportunidade e não se manifestou acerca da realização de qualquer diligência, não havendo, portanto, razão para que fosse determinada a intimação para o requerimento de diligências complementares, até porque o referido dispositivo prevê que tal pedido deve ser feito ao final da própria audiência" ( HC n. 297.684/PR, rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 7/10/2014, DJe 10/11/2014). 2. Ademais, consoante dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal, não se declara a nulidade de ato processual sem que haja efetiva demonstração de prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief. Com efeito, não foi especificado, nas razões recursais, qual a diligência se tornou imprescindível, bem como o efetivo prejuízo decorrente da não realização do ato. 3. Para desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias e concluir pela falta de dolo ou pela desclassificação para o delito de receptação culposa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado nesta instância extraordinária (Súmula n. 7/STJ). 4. Não ocorre violação ao art. 619 do Código de Processo Penal quando exaurido integralmente, pelo Tribunal a quo, o exame das questões trazidas à baila no recurso de apelação, sendo dispensáveis quaisquer outros pronunciamentos supletivos, mormente quando postulados apenas para atender ao inconformismo do agravante que, por via transversa, tenta modificar a conclusão alcançada pelo acórdão. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AgRg no AREsp n. 1.196.846/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 1/8/2018.) Por fim, no que concerne à dosimetria, registro, primeiramente, que a concessão da ordem de ofício, no julgamento do Agravo em Recurso Especial n. 1.763.508/SP, se referiu apenas ao concurso de crimes, reconhecendo-se a continuidade delitiva em vez do concurso material. Dessa forma, passo ao exame das alegações relativas à pena-base. De plano, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte Superior em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. No caso dos autos, o Tribunal de origem analisou a dosimetria da pena do paciente, em especial com relação à primeira fase, nos seguintes termos (e-STJ fls. 99/102): Passo a analisar a dosimetria das penas. Na primeira fase, considerando os critérios do artigo 59, do Código Penal, a r. sentença assim consignou (fls. 2727/2729): "Consoante às diretrizes do art. 59 do Código Penal, constato, no primeiro momento, que a culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, refoge ao ordinário, considerando que o réu é, como afirmado em seu interrogatório, pessoa que se apresenta com qualificação superior, a quem a sociedade espera retidão de atuação, pessoa se aproveitou de sua formação profissional superior para praticar crimes. Além disso, constata-se que a prática delitiva se deu de forma premeditada e empenhada. O réu possui antecedente criminal relevante, fls. 09 do apenso, crime da Lei de licitações e formação de quadrilha. Merece destaque, a uma, que o réu, em seu interrogatório, afirma que não é réu em processo criminal; a duas, a gravidade dos crimes de seu antecedente e, a três, que tal processo esteja suspenso justamente porque o réu não foi localizado e acabou citado por edital, art. 366 do CPP; os elementos constantes destes autos, demonstrar que o réu possui conduta social e personalidades desajustadas, consubstanciada na, má fé processual, utilizando-se de ardil para fim espúrio, ou seja, com vistas à impunidade, o que se vislumbra, dentre outras condutas sobejamente expostas no decorrer da fundamentação, a conduta deliberada para não ser citado e intimado por Oficial de Justiça, fato que se repetiu no processo de fls. 09 do apenso, (réu foi citado por edital diante da sua não localização, art. 366 do CPP). Anoto novamente que o direito a ampla defesa não prevê e não pode servir como meio de impunidade, assim como não se confunde com direito a procrastinar o feito na busca pela prescrição ou de supostas nulidades, como fez o réu ao evitar o Sr. Oficial de Justiça e arrolar testemunhas cujo périplo para a localização já foi narrado. Ora, em qualquer seara processual, exige-se lealdade e boa-fé processual, como corolário de atuação de qualquer cidadão de bem. As condutas do réu neste feito, apenas demonstram que o réu possui personalidade avessa a moralidade, além de profundo desrespeito e descaso com a Justiça, em nítida afronta à autoridade do Estado e ao pacto social. Os motivos são aqueles inerentes ao tipo penal. As circunstâncias foram graves, na medida em que fraudaram a licitação, fraudaram a execução dos serviços e ainda cobraram (além dos impostos) diretamente da população. Não bastasse, empregou-se de ardil consistente na utilização de empresas inoperantes para a prática delitiva. Ainda, as circunstâncias como os delitos foram perpetrados ferem genuinamente todos os princípios constitucionais sobre o qual o Estado Brasileiro se ampara. As consequências do delito também são graves e evidentes, considerando o montante que o réu se apropriou e o desfalque que representaram para as contas públicas do Município, deixando a população local a mercê de um serviço ora não realizado, ora realizado de forma ineficiente. Assim, diante das circunstâncias judiciais analisadas, fixo a pena do réu Rodrigo em 04 anos de detenção e multa que fixo em R$ 16.738, 20 (5% do valor do contrato R$ 334.764,05), valor revertido à fazenda municipal de Taquaritinga." Verifico que foram valorados negativamente ao réu, portanto, a culpabilidade, os antecedentes, as circunstâncias e consequências do crime, ensejando a fixação das penas-base de cada um dos crimes de licitação nos máximos legais, quais sejam, 04 anos de detenção para cada delito. As sanções pecuniárias foram fixadas de acordo com o artigo 99, § 11, da Lei no 8.666/93, em 5% dos valores dos contratos licitados7, resultando em R$ 16.7 8,20 (Fato I) e R$ 4.748,00 (Fato II). Nesse ponto, anoto que, com relação às circunstâncias judiciais da culpabilidade, consequências e circunstâncias do crime, a r. sentença está devidamente fundamentada, não cabendo qualquer reparo aos motivos expostos pelo MM. Juízo a quo, que ora mantenho. Contudo, no que se refere ao registro de antecedentes criminais de Rodrigo, há que se consignar que a certidão de fls. 09 (apenso próprio) não está apta a configurar os referidos maus antecedentes, respeitado entendimento em contrário. Isso porque, conforme informado pela digna Defesa às fls. 2895, o réu teve a sua punibilidade extinta por força do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 107, inciso IV, do Código Penal, c.c. o art. 61, do Código de Processo Penal, em recente r. sentença datada de 05/03/2018. Consigne-se ainda, que, muito embora na certidão de fls. 09 (indicada na r. sentença - apenso próprio) conste a autuação de nº XXXXX-29.2011.8.26.0300, numeração esta que não coincide com a do processo em que foi declarada a extinção de punibilidade (autos nº XXXXX-10.2015.8.26.0300), ambos os feitos tratam dos mesmos fatos, o que se pode constatar da leitura da certidão de objeto de pé juntada às fls. 28978. Na referida certidão (fls. 2897), são indicados o mesmo número de ordem, nome do réu, data dos fatos, data de distribuição, data de oferecimento da denúncia e incursão delitiva constantes da certidão de fls. 09, adotada na r. sentença. Tudo indica que as discrepâncias de numeração processual se deram em virtude de desmembramentos de autos, determinados pelo MM. Juízo a quo. Assim, afastados os registros de antecedentes, mas mantidas as demais circunstâncias judiciais enumeradas na r. sentença, reduzo a elevação das penas-base para a fração de 4/5 acima do mínimo legal, o que resulta nas reprimendas de 03 anos, 07 meses e 06 dias de detenção, para cada um dos crimes. Da leitura dos trechos acima transcritos, verifica-se que a pena-base do paciente foi redimensionada para 3 anos, 7 meses e 6 dias de detenção, mantendo-se como negativas apenas as circunstâncias judiciais da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime. Na culpabilidade, considerou-se a formação profissional superior e a forma premeditada da prática delitiva. Já no que concerne às circunstâncias e consequências dos crimes, levou-se em consideração a utilização de empresas inoperantes com cobrança "diretamente da população", e o desfalque das contas públicas do município, com apropriação de valores pelo paciente, "deixando a população local a mercê de um serviço ora não realizado, ora realizado de forma ineficiente". Constata-se, portanto, que as circunstâncias judiciais foram valoradas com base em elementos concretos, que denotam a maior reprovabilidade da conduta e situação que desborda dos limites do tipo penal trazido nos art. 90 da Lei n. 8.666/1993, a evidenciar a necessidade de resposta penal mais severa. Com efeito, "no que diz respeito ao nível de escolaridade do réu, é cediço que 'o maior grau de instrução do réu pode ser considerado para aferir a intensidade da culpabilidade e elevar a pena-base acima do mínimo legal' ( AgRg no REsp 1.527.746/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 3/9/2015)". ( RHC n. 135.298/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 26/4/2021) Ademais, a utilização de empresas inoperantes com cobrança "diretamente da população" revelam elementos que desbordam do tipo penal, autorizando, portanto, a elevação da pena-base. Por fim, a pena também "está suficientemente fundamentada pelas consequências do crime, as quais, de fato, emprestaram à conduta especial reprovabilidade, mormente em se considerando o prejuízo causado ao erário. ( AgRg no HC n. 696.171/PB, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 1/2/2022.) No que diz respeito à escolha da fração de aumento, registro que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Assim," não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) "( AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 9/10/2020). Nada obstante, constato que no julgamento do Habeas Corpus n. 502.870/SP, impetrado pelo corréu ADAIL BENEDITO REGATIERI, foram mantidas as mesmas circunstâncias judiciais, valorando-se cada uma em 1/6. Dessa forma, em observância à isonomia, mister se faz fixar a pena-base do paciente com base nos mesmos critérios. Nesse contexto, mantidas 3 circunstâncias judiciais negativas, as quais autorizam, individualmente, o incremento de 1/6 da pena-base, a totalizar metade, considero ser adequada e proporcional a redução da pena para 3 anos de detenção. Não há agravantes e atenuantes, nem causas de aumento ou de diminuição, incidindo apenas a fração de 1/6 pela continuidade delitiva, totalizando a pena 3 anos e 6 meses de detenção. A propósito, transcrevo a ementa do Habeas Corpus n. 518.301/SP, no qual foi analisada a dosimetria dos corréus: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. ALEGADA ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA ÀS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 3. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONCRETAMENTE VALORADAS. ELEVAÇÃO EM PATAMAR PROPORCIONAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 4. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS PREENCHIDOS. PRAZO SUPERIOR A 30 DIAS. POSSIBILIDADE. EXCEPCIONAL VINCULAÇÃO ENTRE AS CONDUTAS. 5. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA PARA RECONHECER A CONTINUIDADE DELITIVA. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O paciente não submeteu à apreciação do Tribunal de origem a alegação de ausência de dolo específico. Dessa forma, não se revela possível a análise da matéria por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Com efeito, como é de conhecimento, a ausência de prévia manifestação da Corte local sobre a matéria inviabiliza o conhecimento do tema pelo Superior Tribunal de Justiça, porquanto estar-se-ia atuando em patente afronta à competência constitucional reconhecida a esta Corte, nos termos do art. 105 da Carta Magna. 3. A elevação da pena-base em metade do mínimo legal se encontra devidamente justificada, haja vista o reconhecimento de 3 (três) circunstâncias judiciais negativas: culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime. Ademais, a elevação de 1/6 para cada circunstância equivale à elevação em metade, a denotar, igualmente, a razoabilidade no patamar adotado. Registro, por oportuno, que as circunstâncias judiciais foram valoradas com base em elementos concretos, que denotam a maior reprovabilidade da conduta e situação que desborda dos limites do tipo penal trazido nos art. 90 da Lei n. 8.666/1993, a evidenciar a necessidade de resposta penal mais severa. Assim, não verifico ilegalidade na fixação da pena-base em 3 (três) anos, de detenção, porquanto proporcional e justificada em elementos concretos. 4. Verifico, da simples leitura da inicial acusatória, a presença dos requisitos do art. 71 do Código Penal."Sem olvidar da orientação sedimentada nesta Corte Superior, no sentido de que o espaçamento temporal superior a 30 (trinta) dias inviabiliza, em regra, a configuração da continuidade delitiva, é cediço, por outro lado, que referido parâmetro não é absoluto. Em situações particulares é admissível o reconhecimento da ficção jurídica do art. 71 do Código Penal se superado referido prazo, máxime quando demonstrada excepcional vinculação entre as condutas delitivas"( AgRg no REsp XXXXX/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 22/08/2019) 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reconhecer a continuidade delitiva, redimensionando a pena do paciente para 3 anos e 6 meses de detenção, mantidos os demais termos da condenação. ( HC n. 518.301/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe de 17/9/2019.) Por fim, não obstante a redução da pena-base, não haveria se falar em abrandamento do regime de cumprimento da pena, uma vez que este não foi fixado apenas com fundamento na quantidade de pena aplicada, mas sim"por força do art. 33, , alínea b, e § 3º, c. c. o art. 59, ambos do Código Penal"(e-STJ fl. 104). Contudo, ao julgar os Embargos de Declaração no Habeas Corpus n. 518.301/SP, constatou-se que," na origem, foi fixado o regime aberto para todos os corréus condenados à pena de 3 anos de detenção, não obstante a valoração negativa também de 3 circunstâncias judiciais negativas ". Dessa forma," em observância ao princípio da isonomia, verifico que deve ser igualmente fixado o regime aberto para o paciente ". Ante o exposto, não conheço do mandamus. Porém, concedo a ordem de ofício, apenas para redimensionar a pena-base, totalizando a pena final do paciente 3 anos e 6 meses de detenção, em regime aberto, mantidos os demais termos da condenação. Publique-se. Brasília, 23 de junho de 2022. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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