Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 149139 DF 2009/0191797-3

1. Reconhecida, pelo julgador, a partir da prova colhida durante a instrução, a presença de qualificadora não imputada aos acusados na denúncia, faz-se necessária a observância da regra disposta no art. 384, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

2. Segundo o enunciado sumular 453/STF, "Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude da circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa".

3. Na hipótese, o Tribunal a quo, ao condenar o paciente, reconheceu a causa de aumento de pena prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal (agressor que tem autoridade sobre a vítima), sem que a denúncia tenha descrito tal circunstância fática, o que causa evidente constrangimento ilegal, por cerceamento de defesa.

4. Ordem concedida para fixar a pena do paciente em 6 anos de reclusão.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.