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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 177491
Publicação
DJe 31/08/2010
Relator
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaHC_177491_1284934877690.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 177.491 - DF (2010/0118223-9)

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL

ADVOGADO : REINALDO ROSSANO ALVES - DEFENSOR PÚBLICO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

PACIENTE : DULCICLEIDE CARDOSO DE LIMA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de DULCICLEIDE CARDOSO DE LIMA, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (Apelação Criminal n.º 2009.01.1.158465-3).

Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada, como incursa no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/06, à pena de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa, no valor mínimo legal.

Extrai-se da sentença (fls. 14/16):

Passo à dosimetria das penas.

A acusada agiu com culpabilidade intensa, na medida em que nada há nos autos que faça concluir pela diminuição de sua censurabilidade.

Trata-se de ré primária e de bons antecedentes.

Não há maiores informações à respeito da conduta social ou personalidade da acusada.

As circunstâncias e conseqüências do crime são aquelas que normalmente envolvem a espécie delitiva.

Não se sabe exatamente as razões que a levaram à prática do crime.

Atento a tudo isto, fixo a pena base no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão, mais multa de 500 (quinhentos) dias-multa, calculado o valor de cada dia-multa à ordem de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente. Há uma atenuante a considerar, confissão espontânea, e nenhuma agravante, mas, entretanto, deixo de diminuir a pena-base porque já fixada no mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

Aumento a pena em 1/3 (um terço), em razão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, chegando à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais multa de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias.

Nesse ponto, cumpre ressaltar que, não obstante as recentes decisões do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, no sentido de que o aumento deve ser fixado no patamar de 1/6 (um sexto), entendo de modo diverso. A fixação da pena não é um mero exercício de matemática, e, portanto, havendo previsão de aumento de pena em limites variáveis, a dosagem deve ser feita não em consideração ao número de circunstâncias que autorizam o aumento de pena, e sim conforme a intensidade, maior ou menor, do atingimento do bem jurídico tutelado pela norma, gerado pela ocorrência da majorante. Assim, perfeitamente plausível que a ocorrência de uma única causa de aumento de pena gere um aumento maior do que aquele Documento: 11268146 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJ: 31/08/2010 Página 1 de 5

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mínimo previsto na lei (1/6 - um sexto), desde que aquela circunstância fática tenha o condão de aumentar significativamente o grau de atingimento do bem jurídico tutelado pela norma.

A disseminação de drogas no interior de estabelecimentos prisionais é fato de extrema gravidade, trazendo sérias perturbações no meio da massa carcerária, de forma a estimular o comércio e o uso ilícito de drogas, fazendo surgir, inclusive, facções criminosas rivais no interior dos presídios. Sabe-se que a mais significativa fatia de lucro dessas organizações provém da venda de drogas em presídios, posto que a massa carcerária brasileira é extremamente grande, e fiel consumidora de drogas.

Em seguida diminuo a pena em 2/3, em razão do disposto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. A acusada é primária, de bons antecedentes, e todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP lhe são favoráveis. Ademais, com quase 40 (quarenta) anos de idade, ao que parece jamais delinqüiu. Chega-se, assim, à pena definitiva de 02 (DOIS) ANOS, 02 (DOIS) MESES, E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, MAIS MULTA DE 222 (DUZENTOS E VINTE E DOIS) DIAS-MULTA.

Fixo como regime inicial de cumprimento de pena, o regime fechado, mesmo sendo a ré primária, considerando a gravidade do crime e as circunstâncias em que foi praticado (art. 33, § 3º, do CP).

Incabível a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, 'caput', do CP).

A acusada poderá apelar em liberdade, tendo em vista a pena que lhe foi aplicada e o tempo pelo qual já permaneceu custodiada. Além disso, não constato a presença dos requisitos autorizadores de sua custódia cautelar.

Irresignada, a Defesa interpôs recurso de apelação, tendo o Tribunal de origem dado parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir o quantum da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/06.

Daí o presente mandamus , no qual o impetrante sustenta que o réu sofre flagrante constrangimento ilegal, tendo em vista que apesar da pena-base ter sido fixada no mínimo legal e a pena restar definitivamente fixada em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias, não foi permitido ao paciente o início do cumprimento da pena no regime aberto, assim como também não foi substituída a reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Requer, liminarmente e no mérito, que seja fixado o regime aberto para o início do cumprimento da pena, bem como convertida a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

É o relatório.

Busca a presente impetração a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em favor do paciente, condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/06.

De uma análise dos autos constata-se que o delito pelo qual o paciente foi condenado foi praticado em 8.10.09, ou seja, após a vigência da Lei n.º 11.343/06 e da Lei n.º 11.464/07, que dispõem, respectivamente, em seu art. 44 e em seu art. 1º, o que segue:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 , e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas

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de direitos.

Art. 1 O art. 2 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 2 ......................................

..................................................

(…)

§ 1 A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

Assim, ao menos em um juízo de cognição sumária, não vislumbro manifesta ilegalidade na negativa de fixação do regime inicial aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que decorrentes de determinação legal.

Neste sentido, precedentes desta Corte:

HABEAS CORPUS . PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE: FATO POSTERIOR À LEI N.º 11.343/06. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TAL VEDAÇÃO, PREVISTA NA REFERIDA LEI, REJEITADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (CORTE ESPECIAL). EFEITO VINCULANTE DE TAL DECISÃO: ART. 481, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. QUESTÃO QUE AINDA NÃO TEVE SEU MÉRITO DEBATIDO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, ao rejeitar a arguição de constitucionalidade incidente ao HC 120.353/SP, Rel Min. OG FERNANDES, firmou o entendimento de que "as hipóteses excludentes do regime de substituição de penas, contempladas no art. 44 do Código Penal, tem como suporte unicamente o critério do legislador ordinário; já a inconversibilidade das penas quando a condenação decorre do tráfico ilícito de entorpecentes têm por si a vontade do constituinte, que em dois momentos destacou a importância da repressão a esse crime, a saber: -primeiro, no art. 5º, XLIII, já citado, a cujo teor a lei considerará inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, dentre outros, o tráfico ilícito de entorpecentes; - segundo, no art. 5º, LI, que autoriza a extradição do brasileiro naturalizado comprovadamente envolvido no tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins" (Arguição de Inconstitucionalidade/HC 120.353/SP, Corte Especial, Rel. Originário Min. OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Min. ARI PARGENDLER, DJe de 18/12/2009.)

2. Desta feita, com relação aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes praticado depois da edição da Lei 11.343/06, não cabe aos órgãos fracionários deste Superior Tribunal de Justiça permitir a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, ante o efeito vinculante da decisão acima referida. É o que se infere da inteligência do parágrafo único, do art. 481, do Código de Processo Civil: Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

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3. Outrossim, muito embora a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal tenha deliberado afetar ao Plenário habeas corpus cuja pretensão é idêntica à que ora se debate (HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, 22.9.2009, Informativo/STF n.º 560), verifica-se, do site oficial que a Excelsa Corte mantém na internet, que a matéria ainda não teve o mérito debatido. É de prevalecer, portanto, sem eiva de dúvidas, o entendimento do Órgão Especial deste Superior Tribunal de Justiça.

4. Ordem denegada. (HC 149.670/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 29/03/2010.)

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. LEI N.º 11.343/06. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. 1. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE LEGAL. CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO RECONHECIDA PELA CORTE ESPECIAL DESTE SODALÍCIO. 2. SURSIS . INVIABILIDADE. IMPEDIMENTO PREVISTO EM LEI. 3. REGIME INICIAL ABERTO. INAPLICABILIDADE. DELITO HEDIONDO. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.464/06. 4. ORDEM DENEGADA, COM A RESSALVA DO PONTO DE VISTA.

1. Conquanto a pena privativa de liberdade aplicada pelo tráfico ilícito de entorpecentes seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a vedação à substituição da pena, contida no artigo 44, caput, da Lei n.º 11.343/06, foi tida por constitucional, segundo a concepção firmada pela Corte Especial deste Sodalício.

(...)

3. Para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, o regime inicial deve ser o fechado, eis que se trata de delito tido por hediondo, praticado na vigência da Lei n.º 11.464/07.

4. Ordem denegada, com a ressalva do ponto de vista (com voto-vencido). (HC 148.453/MG, Rel. Ministro NILSON NAVES, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 05/04/2010.)

Ainda que assim não fosse, a liminar pleiteada, nos termos em que deduzida, imbrica-se com o mérito da impetração, sendo prudente, portanto, reservar-lhe o exame ao Órgão Colegiado, conforme entendimento já exarado por este Sodalício:

[...] a provisão cautelar não se presta à apreciação da questão de mérito do writ, por implicar em exame prematuro da matéria de fundo da ação de habeas corpus , de competência da turma julgadora, que não pode ser apreciada nos limites da cognição sumária do Relator. Por outras palavras, no writ, não cabe medida satisfativa antecipada. (HC 17.579/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 09.08.2001.)

Ante o exposto, indefiro a liminar .

Solicitem-se informações à autoridade apontada como coatora sobre o alegado na presente impetração.

Após, ao Ministério Público Federal para parecer.

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Publique-se.

Intime-se.

Brasília, 03 de agosto de 2010.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Relatora

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