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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 14 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 628447 SP 2004/0017900-8
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Publicação
DJ 02.08.2007 p. 333
LEXSTJ vol. 217 p. 126
Julgamento
21 de Junho de 2007
Relator
Ministra DENISE ARRUDA
Documentos anexos
Inteiro TeorRESP_628447_SP_21.06.2007.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 628.447 - SP (2004/0017900-8)

RELATORA : MINISTRA DENISE ARRUDA

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

RECORRIDO : MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ

PROCURADOR : CRISTIANE DE LIMA GHIRGHI E OUTRO (S)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DE ATENDIMENTO EM CRECHE A CRIANÇAS DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. PRECEDENTES DO STJ. NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

1. O Tribunal de origem analisou as questões relacionadas à exigibilidade em juízo do direito de atendimento em creche a crianças de até seis anos de idade, bem como à possibilidade de o Judiciário determinar ao Município o cumprimento do referido direito, sob aspectos constitucionais, os quais não podem ser apreciados em sede de recurso especial.

2. Ademais, o dispositivo infraconstitucional apontado como violado (art. 54, IV, da Lei 8.069/90) reflete disposição constitucional (art. 208, IV, da CF), não gozando de autonomia a proporcionar a sua análise pelo Superior Tribunal de Justiça.

3. Precedentes do STJ: REsp 562.501/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 12.3.2007, p. 208; REsp 804.595/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 14.12.2006, p. 282; AgRg no Ag 685.140/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 19.9.2005, p. 203; REsp 435.893/SP, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. José Delgado, DJ de 1º.3.2004, p. 124 .

4. Recurso especial não-conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros José Delgado, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Brasília (DF), 21 de junho de 2007 (Data do Julgamento).

MINISTRA DENISE ARRUDA

Relatora

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 628.447 - SP (2004/0017900-8)

RELATORA : MINISTRA DENISE ARRUDA

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

RECORRIDO : MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ

PROCURADOR : CRISTIANE DE LIMA GHIRGHI E OUTROS

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA (Relatora):

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra o r. acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 181):

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA, JULGADA PROCEDENTE, COM REMESSA NECESSÁRIA, AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO OBJETIVANDO COMPELIR O MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ A COLOCAR MENORES, COM 3 E 4 ANOS DE IDADE, EM CRECHE, PRÓXIMA DE SUAS RESIDÊNCIAS.

APELAÇÃO DA MUNICIPALIDADE VISANDO A REFORMA DA SENTENÇA.

RECURSOS DE OFÍCIO E DE APELAÇÃO, POR MAJORITÁRIA VOTAÇÃO, PROVIDOS.

VOTO VENCIDO QUE NEGAVA PROVIMENTO AOS RECURSOS PARA JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO.

EMBARGOS INFRINGENTES OBJETIVANDO O PREVALECIMENTO DO RESPEITÁVEL VOTO VENCIDO.

- Descabimento dos embargos infringentes.

Embargos Infringentes não conhecidos."

Houve a oposição de embargos de declaração, os quais foram rejeitados pelo Tribunal de origem (fl. 195):

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES, NÃO CONHECIDOS - ERRO MATERIAL NO EXAME DOS AUTOS, POSTO QUE OS RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO FORAM PROVIDOS, POR MAIORIA DE VOTOS - ARTIGO 530 DO CPC, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.352/2001.

- Hipótese de cabimento dos embargos infringentes.

Embargos de declaração recebidos.

EMBARGOS INFRINGENTES INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, OBJETIVANDO O PREVALECIMENTO DO RESPEITÁVEL VOTO MINORITÁRIO, QUE NEGOU PROVIMENTO À APELAÇÃO A FIM DE MANTER A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA QUE PROPÔS CONTRA A MUNICIPALIDADE DE SANTO ANDRÉ, EM FAVOR DE DETERMINADOS MENORES, PARA OBTENÇÃO DE

Superior Tribunal de Justiça

VAGAS EM CRECHE MUNICIPAL.

- A conveniência e a oportunidade de o Poder Público realizar atos físicos de administração cabe, com exclusividade, ao Poder Executivo, não sendo possível ao Judiciário, sob argumento de estar protegendo direitos coletivos, ordenar sejam efetivados.

- Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

- Improcedência da ação.

Embargos infringentes rejeitados."

Sustenta o recorrente que o acórdão recorrido negou vigência ao art. 54, IV, da Lei 8.069/90. Alega que os preceitos legais e constitucionais estabelecem que o oferecimento de ensino infantil, por meio de creches e pré-escolas, é dever do Município e direito dos menores de até seis anos de idade. Assevera que "o respeito ao princípio da conveniência e oportunidade da Administração Pública não pode merecer o conceito tão lato que permita ao governante decidir se quer ou não cumprir a lei" (fl. 210). Requer o provimento do recurso especial para reformar o aresto impugnado.

O recorrido apresentou contra-razões ao recurso especial (fls. 227/241). O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial. É o relatório.

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 628.447 - SP (2004/0017900-8)

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA (Relatora):

O recurso especial não merece ser conhecido.

No caso dos autos, o Ministério Público do Estado de São Paulo, ora recorrente, ajuizou ação civil pública contra o Município de Santo André, objetivando a determinação judicial para a matrícula dos menores Matheus Rodrigues Carioca e Thainá Rodrigues Carioca em creche municipal próxima de sua residência.

Inicialmente, deve ser consignado que o Tribunal de origem julgou a ação civil pública com fundamentos essencialmente constitucionais. Confira-se (fls. 197/198):

"Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (fls. 145/151) contra o venerando acórdão prolatado na apelação (fls. 132/142), que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso da Municipalidade de Santo André e ao reexame necessário, para julgar improcedente a ação civil pública proposta pelo ora embargante contra a Municipalidade de Santo André em favor de dois menores, objetivando obter vaga em creche municipal, o que permitiria o trabalho de seu (s) genitore (s).

Dispõe o artigo 211, § 2º, da Carta Magna, que 'os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil', sendo certo que a educação infantil a que alude o texto constitucional deve ser oferecida pelos Municípios através de creches e pré-escolas (ECA, artigo 54, inciso IV, c.c. o artigo 11, inciso V, da Lei n. 9.394/96).

Idêntico o tratamento da matéria na Constituição Estadual. Reza, essa Carta, que 'os Municípios responsabilizar-se-ão prioritariamente pelo ensino fundamental, inclusive para os que a ele não tiverem acesso na idade própria, e pré-escolar, só podendo atuar nos níveis mais elevados quando a demanda naqueles níveis estiver plena e satisfatoriamente atendida, do ponto de vista qualitativo e quantitativo' (artigo 240).

O Estado, portanto, delega expressamente aos Municípios, cujos sistemas de ensino estejam organizados, a competência para autorizar o funcionamento e supervisionar as instituições de educação das crianças de zero a seis anos de idade.

Todavia, a conveniência e a oportunidade de realizar atos físicos de administração (obras e contratações, por exemplo), cabe, com exclusividade, ao Poder Executivo, não sendo possível ao Poder Judiciário, sob o argumento de estar protegendo direitos coletivos, ordenar que tais atos sejam efetivados.

Com efeito, não há como impor ao Poder Executivo, constitucionalmente autônomo, obrigação de fazer, consistente, no caso, em garantir o acesso de criança, com menos de seis anos de idade, em creche municipal próxima a residência da família e por período integral, pois, tal implica, no mínimo, na ampliação da rede de ensino e na realização de contratações de funcionários, atos esses inseridos na discricionariedade estatal."

Efetivamente, as questões relacionadas à exigibilidade em juízo do direito de atendimento em creche às crianças com menos de seis anos de idade, bem como à possibilidade de o Judiciário determinar ao Município o cumprimento do referido direito, envolvem, necessariamente, a análise de aspectos constitucionais. O próprio dispositivo infraconstitucional apontado como violado (art. 54, IV, da Lei 8.069/90) reflete disposição constitucional (art. 208, IV, da CF), não gozando de autonomia a proporcionar a sua análise pelo Superior Tribunal de Justiça. Dessa forma, não é em sede de recurso especial que a questão poderá ser dirimida.

Superior Tribunal de Justiça

Assim, a competência só poderia ser atribuída ao Supremo Tribunal Federal, pelo recurso próprio, a teor do que dispõe o art. 102, III, da Constituição Federal.

Sobre o tema, a lição de José Saraiva ( Recurso Especial e o STJ , São Paulo: Ed. Saraiva, 2002, pp. 299/300), ao afirmar que, "se a decisão recorrida referir-se diretamente ao dispositivo constitucional como razão de decidir, não mencionando ou deixando em segundo plano o correspondente artigo de lei federal, não será cabível o recurso especial, mas sim o extraordinário por dois aspectos. Primeiramente, porque o aresto buscou fundamento na própria Constituição, mesmo que erradamente, cabendo, portanto, ao Supremo Tribunal Federal verificar o acerto da interpretação promovida. Segundo, porque a questão da competência também tem contornos formais, ou melhor, se a fundamentação do acórdão impugnado é amparada em norma constitucional, não há como permitir ao Superior Tribunal de Justiça que aprecie a existência de violação, por mais que o dispositivo indicado seja repetido em preceito federal e, por isso, o tema tenha sido apreciado, em outras oportunidades, em recurso especial".

Esta é a orientação majoritária desta Corte Superior:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -MENORES DE ZERO A SEIS ANOS - CRECHE - OBRIGAÇÃO DE FAZER - OFENSA À AUTONOMIA CONSTITUCIONAL DO PODER EXECUTIVO - ACÓRDÃO QUE DIRIME A LIDE COM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS QUE RESTARAM NÃO-ATACADOS - SÚMULA 126/STJ.

1. O acórdão recorrido decidiu a lide também sob a óptica constitucional, ao asseverar que a imposição, pelo Judiciário, de obrigação de fazer, consistente na criação e manutenção de vaga em creche municipal, importaria intromissão no Poder Executivo, constitucionalmente autônomo. 2. O art. 54, IV, do ECA é norma que reproduz o art. 208, IV, da CF Portanto, guarda fundamento constitucional.

3. O recorrente não interpôs recurso extraordinário, fazendo com que o fundamento constitucional, suficiente para manter o julgado, ficasse não-atacado, gerando a falta de interesse recursal.

Incidência da Súmula 126/STJ. Precedentes.

Recurso especial não-conhecido."

(REsp 562.501/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 12.3.2007, p. 208)

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

1. O acórdão recorrido assenta sobre fundamentação de índole eminentemente constitucional, razão pela qual, estando a competência do STJ, delimitada pelo art. 105, III, da Constituição, restrita à uniformização da legislação infraconstitucional, é inviável o conhecimento do recurso especial.

2. O art. 54, IV, do ECA praticamente reproduz a disposição do art. 208, IV, da Constituição — circunstância que torna ainda mais evidente a índole constitucional do tema em debate e a impossibilidade de seu tratamento pelo STJ. 3. Precedentes: REsp 613206/SP, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 23/08/2004; REsp 435893/SP, Min. José Delgado, DJ de 01/03/2004.

3. Recurso especial não conhecido."

(REsp 804.595/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 14.12.2006, p. 282)

Documento: 702958 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 02/08/2007 Página 5 de 8

Superior Tribunal de Justiça

"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. MINISTÉRIO PÚBLICO X MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. DIREITO À EDUCAÇÃO. MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

1. O acórdão recorrido assenta sobre fundamentação de índole eminentemente constitucional, razão pela qual, estando a competência do STJ, delimitada pelo art. 105, III, da Constituição, restrita à uniformização da legislação infraconstitucional, é inviável o conhecimento do recurso especial.

2. O art. 54 do ECA praticamente reproduz a disposição do art. 208, IV, da Constituição — circunstância que torna ainda mais evidente a índole constitucional do tema em debate e a impossibilidade de seu tratamento pelo STJ.

3. Precedentes: RESP 613206/SP, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 23/08/2004; RESP 435893/SP, Min. José Delgado, DJ de 01/03/2004.

4. Agravo regimental a que se nega provimento."

(AgRg no Ag 685.140/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 19.9.2005, p. 203)

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL À CRECHE, AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL.

1. Não se conhece de recurso especial quando a decisão recorrida está sustentada, unicamente, em matéria constitucional.

2. 'In casu', as razões desenvolvidas pelo relator do aresto hostilizado, em seu voto vencedor, estão voltadas para interpretar dispositivos da Carta Magna e da Constituição do Estado de São Paulo, não tendo sido apreciado qualquer tema autônomo de direito infraconstitucional.

3. Referência do acórdão recorrido ao Estatuto da Criança e do Adolescente, no sentido de que esse diploma legal repetiu, em dois de seus artigos, direito subjetivo público assegurado pela Constituição Federal, referente à matéria em apreço.

4. Quando a lei ordinária reflete disposição constitucional, não goza de autonomia a propiciar seu exame em recurso especial.

5. Recurso especial não conhecido."

(REsp 435.893/SP, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. José Delgado, DJ de 1º.3.2004, p. 124)

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal já analisou especificamente a questão, reforçando a natureza constitucional do tema (RE-AgR 410.715/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 3.2.2006), com a seguinte ementa:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA -EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV)- COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º)- RECURSO

Superior Tribunal de Justiça

IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianças de zero a seis anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. -Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório -mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à 'reserva do possível'. Doutrina."

Ante o exposto, em face do caráter constitucional do acórdão recorrido, o recurso especial não deve ser conhecido.

É o voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2004/0017900-8 REsp 628447 / SP

Número Origem: 1000520

PAUTA: 21/06/2007 JULGADO: 21/06/2007

Relatora

Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA

Secretária

Bela. MARIA DO SOCORRO MELO

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

RECORRIDO : MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ

PROCURADOR : CRISTIANE DE LIMA GHIRGHI E OUTRO (S)

ASSUNTO: Administrativo - Ato - Admissão

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros José Delgado, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Brasília, 21 de junho de 2007

MARIA DO SOCORRO MELO

Secretária

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