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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 762043 RJ 2005/0095301-0 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
há 12 anos
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Inteiro Teor

RESP_762043_RJ_15.02.2007.pdf
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Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 762.043 - RJ (2005/0095301-0)

RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

RECORRENTE : OSMIR D'ALBUQUERQUE LIMA NETO (PRESO)

ADVOGADO : CÉSAR TEIXEIRA DIAS E OUTRO (S)

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA OS COSTUMES. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. IDADE DAS VÍTIMAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO IDÔNEA. ABSOLVIÇÃO. ESTUPRO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FUNDAMENTO DO ARESTO RECORRIDO INATACADO. VIOLÊNCIA REAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR 608 DO STF. REGULARIDADE PROCESSUAL. SENTENÇA. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE PROVAS A EMBASAR A CONDENAÇÃO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. VERBETE 7/STJ. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. ÓBICE AFASTADO PELA SUPREMA CORTE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A comprovação do estado das pessoas, dentre elas, inexoravelmente, a idade, deve ser feita por forma determinada, em regra, portanto, por meio de documento público como v.g. certidão de nascimento.

2. Restando inatacado um dos fundamentos do aresto recorrido, no tocante à apontada ilegitimidade do Ministério Público para a ação penal, incide o verbete 283 da Súmula/STF.

3. Ademais, consoante reiterado posicionamento deste Tribunal, nas hipóteses de crime contra os costumes, praticado com violência real, aplica-se o disposto no enunciado sumular 608/STF.

4. A irresignação recursal de que, no caso, inexistem provas suficientes a embasar o decreto condenatório esbarra no enunciado da Súmula 7/STJ.

5. Não há falar em nulidade da sentença por falta de fundamentação quanto à dosimetria da pena, porquanto, na espécie, o Juiz sentenciante fez uma análise pormenorizada das circunstâncias judicias elencadas no art. 59 do Código Penal, baseando-se na valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do réu, dos motivos e das conseqüências do crime, hábeis a justificar a imposição da pena-base acima do mínimo legal.

6. Com relação à hediondez do delito de estupro, a jurisprudência deste Tribunal, na esteira do julgamento proferido pela Suprema Corte, ao apreciar o HC 81.288/SC, em 17/12/01, firmou o entendimento de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor nas suas formas simples (o que inclui a violência presumida), ou seja, quando de sua prática não resulte lesão corporal de natureza grave ou morte, estão inseridos no rol dos crimes considerados hediondos, consoante estabelece o art. , V e VI, da Lei 8.072/90.

7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 23/2/06, julgando o HC 82.959/SP, declarou a inconstitucionalidade incidental do art. , § 1º, da Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastando, assim, o óbice à execução progressiva da pena.

8. Recurso parcialmente conhecido, e nessa extensão, parcialmente provido para para absolver o recorrente quanto aos crimes de atentado violento ao pudor, restando mantida a condenação quanto ao crime de estupro, nos termos em que confirmada pelo Tribunal a quo, porém, afastado o óbice à progressão de regime de cumprimento da pena.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,

Superior Tribunal de Justiça

acordam os Ministros da QUINTA TURMA, por maioria, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp votaram com o Sr. Ministro Relator. Votou parcialmente vencida a Sra. Ministra Laurita Vaz.

Sustentou oralmente em 18/05/2006: Dra. Dayse Mourão Araújo (p/ recte)

Brasília (DF), 15 de fevereiro de 2007 (Data do Julgamento)

MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

Presidente e Relator

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 762.043 - RJ (2005/0095301-0)

RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

RECORRENTE : OSMIR D'ALBUQUERQUE LIMA NETO (PRESO)

ADVOGADO : CÉSAR TEIXEIRA DIAS E OUTROS

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATÓRIO

MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA:

Trata-se de recurso especial interposto por OSMAR D'ALBUQUERQUE LIMA

NETO, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido

pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que negou provimento ao recurso de

apelação por ele interposto e manteve a sentença de primeiro grau que o condenou à pena de 32

(trinta e dois) anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática dos delitos

previstos nos arts. 213 e 214 c/c 224, a, (duas vezes), na forma do art. 69 do Código Penal. O

aresto encontra-se assim ementado, no que interessa (fls. 1.276/1.277):

ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. AUMENTO DE PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO MINISTERIAL. ART. 240 DA LEI 8.069/90. RECURSO DEFENSIVO. TESES REJEITADAS.

.........................................................................................................

...............

Consistindo a prova acusatória em declarações firmes e harmônicas das ofendidas que suportaram estupro, uma delas, e atentado violento ao pudor, as duas outras, somadas às demais provas, ratifica-se o decreto condenatório expedido com fulcro nos arts. 213, 214 c/c art. 224, a, na forma do art. 69, todos do Código Penal, uma vez que as palavras das vítimas, através de respostas às perguntas que lhes são formuladas (art. 201 do CPP), constituem valioso elemento de convicção do julgador (RT 484/520). A prática de atos sexuais caracterizadores de estupro e atentado violento ao pudor, contra vítimas diferentes, em períodos distintos, no tempo, medindo mais de três meses entre um e outro, afasta a tese defensiva de crime continuado, em vista de entendimento do Excelso Pretório e dos Tribunais Estaduais, de que a hipótese é de concurso material. No estupro, em se cogitando de ofendida maior de quatorze anos, a prova da materialidade pode se traduzir em simples indícios de ter havido prática de atos libidinosos e de conjunção carnal, mesmo sem deixar vestígios, máxime quando a vítima não for mais virgem. No atentado violento ao pudor, presume-se a violência quando o ato sexual é praticado contra menor de 14 anos, incidente o preceito contido no art. 224, a, do Código Penal. A particular situação das vítimas de não serem maiores de 14 (quatorze) é utilizada tanto para presumir a violência, como para aumentar a pena de metade, no primeiro caso é circunstância elementar do tipo penal (art. 214 do CP), e no segundo é causa de aumento de pena, prevista na Lei 8.072/90, art. , inocorrendo bis in idem, de acordo com o entendimento pretoriano (HC 74.782/RJ, DJU 6/2/1997, pág. 3). Apelação improvida.

Superior Tribunal de Justiça

Nas razões do especial, aduz o recorrente dissídio jurisprudencial e violação dos arts. 59, 101, 103, 213, 223 e 225, § 1º, I, do Código Penal, 24 e 38, parágrafo único, 39, 43, II e III, 61, 156, 158, 381, III, 386, I, II, IV e VI, e 564, II e II, a, e IV, do Código de Processo Penal, e 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. Argumenta, em linhas gerais:

a) nulidade do processo por ilegitimidade ad causam do Ministério Público, em relação ao crime descrito no art. 213 do CP;

b) não-aplicação, à hipótese, do art. 101 do Código Penal, uma vez que o delito de estupro com lesão corporal leve não é considerado complexo;

c) impossibilidade de aplicação do enunciado sumular 680/STF;

d) inexistência de prova quanto ao crime de estupro e ausência de comprovação da idades das vítimas, menores de 14 (catorze) anos, capazes de ensejar a dupla condenação pelo crime previsto no art. 214, c/c 224, a, do Código Penal;

e) falta de fundamentação da sentença, no tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal;

f) inaplicabilidade do art. da Lei 8.072/90 nos casos de crimes contra os costumes em que há violência presumida, sob pena de afronta ao princípio do bis in idem.

Requer, ao final, seja afastado o caráter hediondo dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, por terem sido cometidos sem violência ou grave ameaça, permitindo-lhe o direito ao regime inicialmente fechado de cumprimento da pena.

As contra-razões foram apresentadas às fls. 1.599/1.605.

O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso (fls. 1.662/1.667).

É o relatório.

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 762.043 - RJ (2005/0095301-0)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA OS COSTUMES. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. IDADE DAS VÍTIMAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO IDÔNEA. ABSOLVIÇÃO. ESTUPRO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FUNDAMENTO DO ARESTO RECORRIDO INATACADO. VIOLÊNCIA REAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR 608 DO STF. REGULARIDADE PROCESSUAL. SENTENÇA. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE PROVAS A EMBASAR A CONDENAÇÃO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. VERBETE 7/STJ. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. ÓBICE AFASTADO PELA SUPREMA CORTE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A comprovação do estado das pessoas, dentre elas, inexoravelmente, a idade, deve ser feita por forma determinada, em regra, portanto, por meio de documento público como v.g. certidão de nascimento.

2. Restando inatacado um dos fundamentos do aresto recorrido, no tocante à apontada ilegitimidade do Ministério Público para a ação penal, incide o verbete 283 da Súmula/STF.

3. Ademais, consoante reiterado posicionamento deste Tribunal, nas hipóteses de crime contra os costumes, praticado com violência real, aplica-se o disposto no enunciado sumular 608/STF.

4. A irresignação recursal de que, no caso, inexistem provas suficientes a embasar o decreto condenatório esbarra no enunciado da Súmula 7/STJ.

5. Não há falar em nulidade da sentença por falta de fundamentação quanto à dosimetria da pena, porquanto, na espécie, o Juiz sentenciante fez uma análise pormenorizada das circunstâncias judicias elencadas no art. 59 do Código Penal, baseando-se na valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do réu, dos motivos e das conseqüências do crime, hábeis a justificar a imposição da pena-base acima do mínimo legal.

6. Com relação à hediondez do delito de estupro, a jurisprudência deste Tribunal, na esteira do julgamento proferido pela Suprema Corte, ao apreciar o HC 81.288/SC, em 17/12/01, firmou o entendimento de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor nas suas formas simples (o que inclui a violência presumida), ou seja, quando de sua prática não resulte lesão corporal de natureza grave ou morte, estão inseridos no rol dos crimes considerados hediondos, consoante estabelece o art. , V e VI, da Lei 8.072/90.

7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 23/2/06, julgando o HC 82.959/SP, declarou a inconstitucionalidade incidental do art. , § 1º, da Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastando, assim, o óbice à execução progressiva da pena.

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8. Recurso parcialmente conhecido, e nessa extensão, parcialmente provido

para para absolver o recorrente quanto aos crimes de atentado violento ao

pudor, restando mantida a condenação quanto ao crime de estupro, nos

termos em que confirmada pelo Tribunal a quo, porém, afastado o óbice à

progressão de regime de cumprimento da pena.

VOTO

MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA (Relator):

Alega o recorrente a ausência de comprovação da idade das vítimas, menores de 14 (catorze) anos, capaz de ensejar a condenação pelos crimes previstos no art. 214, c/c 224, a, do Código Penal.

No caso, a prova da presunção de violência, calcada no art. 224, alínea a, do Código Penal, restringiu-se ao depoimento das próprias vítimas e suas genitoras.

Sobre a questão, adoto o entendimento manifestado nestes autos, em voto-vista, pelo eminente Min. FELIX FISCHER, que, sobrelevando princípios constitucionais e a estrita aplicação da lei, entendeu afastar a presunção de violência na hipótese e, por conseqüência, votou pela absolvição do recorrente quanto aos crimes de atentado violento ao pudor, nos termos seguintes:

Destaco, inicialmente, que o exame da matéria não implica no vedado reexame de provas ( Súmula 07 desta Corte e 279 do Pretório Excelso ), mas, tão somente, na revaloração daquilo que restou sobejamente delineado no v. acórdão atacado.

Desse modo, entendo, a teor do disposto no art. 155 do Código de Processo Penal , não ser prescindível , na hipótese, a apresentação de documento hábil a comprovar a idade das vítimas ou então a realização de perícia médica.

Com efeito, dispõe o referido artigo:

"Art. 155. No juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil."

Isso significa dizer que a comprovação do estado das pessoas, dentre elas, inexoravelmente a idade, deve ser feita por forma determinada, em regra, portanto, por meio de documento público como v.g. certidão de nascimento. Ademais, cabe mencionar que não foi por outra a razão pela qual se editou a Súmula 74 desta Corte: "Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil ."

Examinando o disposto na Súmula acima transcrita em confronto com o caso ora em análise, tenho que seria um inadmissível contra senso exigir-se tal comprovação quando necessária para beneficiar o réu, como no caso, por exemplo, do reconhecimento da atenuante da menoridade, mas não exigi-la, de outro lado, quando tivesse o condão de condenar ou agravar a sua situação.

Não ignoro, cabe assinalar, a presença de precedentes emanados deste e. Tribunal em sentido oposto ( v.g. HC 42.930/MG, 6ª Turma , Rel. Min. Hélio Quáglia Barbosa , DJ de 24/10/2005) assentando que a comprovação da

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menoridade admite, em certas hipóteses, provas outras que não a comprovação por documento idôneo ( ou exame pericial ). Contudo, com eles não comungo. Por isso, proponho uma revisão de entendimento desta matéria.

Não se pode olvidar que o Código de Processo Penal, como já salientado, regula a forma como esse tipo de prova deva ser produzida no processo. Assim, ignorando-a, estar-se-ia julgando contra legem , e o que é pior, em desfavor do réu, porquanto aí haveria a supressão de um direito constitucional do acusado ( violação ao devido processo legal , art. 5º, inciso LIV e LV da CF).

Invocaria, ainda, nesse contexto, o princípio da paridade de armas pois, se ao acusado é obrigatório comprovar (por documento hábil), como no exemplo já citado da atenuante da menoridade, tal incumbência, da mesma forma, deve dirigir-se ao outro polo da relação jurídica-processual instaurada, de regra, o Parquet .

Dessa forma, concluo pela ausência de comprovação da idade das vítimas ( que frise-se, não seriam de tenra idade ), afastada , por conseguinte, a presunção de violência nos crimes de atentado violento ao pudor .

Não obstante, verifica-se no v. acórdão objurgado que lá restou assentado ter ocorrido grave ameaça nos crimes em comento. Veja-se: "No caso concreto, as vítimas foram constrangidas mediante grave ameaça, conforme se vê dos depoimentos, de fls. 93, 555 e 557, de Hérica, 08/10, do apenso n. 073383.7, e fls. 504/506 de Michele e fls. 312/319, e 510/513 de Rosane, seja com a iminência de violência, ao trancá-las em um aposento tirando-lhes a capacidade de resistência, seja infundindo medo nas mesmas..." (fls. 1279/1280). Portanto, afirmou, peremptoriamente, o reprochado acórdão, que houve grave ameaça contra as vítimas, incluindo aí as consideradas menores . Entretanto, admitida, em tese e ad argumentandum , a configuração da grave ameaça, configurada estaria, de pronto, a ofensa ao art.384 do CPP que trata do instituto da mutatio libelli . Com efeito, o recorrente foi denunciado, em parte, por ter cometido, por duas vezes, o crime inserto no art. 214, c/c art. 244, a, ambos do CP , tendo em vista a presunção de violência em razão da idade das vítimas (nos crimes de atentado violento ao pudor). Ou seja, não se cogitou, jamais, durante a instrução, de hipótese em que se exige, para a configuração do crime, o dissentimento da vítima . Assim, ao afirmar que houve grave ameaça, o v. acórdão recorrido reconheceu fato novo não indicado na exordial acusatória .

De outro lado, não restou bem delineada, em relação as vítimas dos crimes de atentado violento ao pudor, ainda que ultrapassado este óbice -malferimento ao art. 384 do CPP - no que teria consistido essa grave ameaça .

Em suma , por tudo o que foi exposto, impõe-se a absolvição do recorrente, pelos crimes de atentado violento ao pudor ( art. 386, VI, do CPP ).

Sendo assim, a absolvição do recorrente quanto aos crimes de atentado violento ao pudor é medida que se impõe.

Prejudicadas as demais questões que envolvem os crimes de atentado violento ao pudor, passo à análise das questões trazidas neste recurso que correspondem ao crime de estupro

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Com relação à alegada ilegitimidade ad causam do Ministério Público quanto ao delito de estupro, verifica-se que a Corte de origem, ao rejeitar essa preliminar, baseou-se, também, no fundamento de que tal matéria encontra-se preclusa, desde o julgamento da exceção de ilegitimidade do Ministério Público oposta pelo acusado.

Esse argumento, contudo, não restou impugnado pelo recorrente, o que atrai o óbice do enunciado sumular 283/STF, que assim dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles".

Ainda que assim não fosse, restou comprovado pelo acórdão recorrido tratar o caso de crime complexo, cujas circunstâncias envolvem violência real. Dessa forma, à luz do art. 101 do Código Penal, o delito em comento é de ação pública, tendo o Ministério Público plena legitimidade ativa no processo. Tal é a inteligência do verbete sumular nº 608 do Supremo Tribunal Federal, verbis : "No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada".

Outro não é o entendimento dominante na jurisprudência desta Corte. Nesse sentido: REsp 165.532/MA, Rel. Min. ANSELMO SANTIAGO, DJ de 1º/2/99, HC 29.825/SP, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 9/1/03, HC 31.063/PE, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ de 24/5/04, HC 27.109/RJ, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 15/12/003, este último assim ementado:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA OS COSTUMES. VIOLÊNCIA REAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. PRECEDENTES.

Nos crimes contra os costumes em que há violência real, a ação penal é pública incondicionada, a teor do enunciado da súmula nº 608 do Supremo Tribunal Federal. Havendo, no caso, a comprovação de violência real, aplica-se o disposto na súmula citada.

A apontada inexistência de prova do crime de estupro não prospera, tendo em vista que a questão foi detidamente analisada pelo Tribunal de origem (fls. 1.284/1.286), nos termos seguintes:

Quanto ao mérito, das várias imputações por infringência, em tese, dos delitos descritos na denúncia, as provas existentes nos autos são irrefutáveis e seguras em referência aos crimes dos arts. 213, em que é vítima Rosane Andrade de Mello Garcia, e dos crimes por infringência dos arts. 214 c/c 224 a, ambos do Código Penal, em relação às vítimas Hérica de Souza Pinho e Michele da Silva Oliveira, todos na forma do art. 69, caput, do Código Penal.

.........................................................................................................

.............

As declarações das vítimas, os vários depoimentos colhidos ao longo da

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instrução, os laudos, fotografias e fitas de vídeo-cassete, e até mesmo os depoimentos dos réus, matizados nas versões apresentadas, são provas seguras da ocorrência dos tipos legais, aos mesmos imputados.

Nesse contexto, não há como desconstituir os fundamentos adotados pelo

Tribunal a quo, sem que haja uma análise acurada da matéria fático-probatória contida nos autos,

o que é sabidamente inviável em sede especial, consoante determina o enunciado sumular nº 7

desta Corte.

Relativamente à apontada ofensa ao art. 59 do Código Penal, por ausência de

fundamentação da sentença, no tocante à dosimetria da pena, não cabe, outrossim, o apelo.

Para melhor elucidar a questão, colho da sentença o seguinte trecho, no pertinente

(fls. 956/957):

A culpabilidade excede à normal do tipo penal. É absolutamente reprovável a conduta daquele que faz de seu trabalho a repugnante armadilha para atrair adolescentes e jovens para, sem ou com o consentimento delas praticar atos sexuais. Os valores vigentes na juventude estão distorcidos por diversos motivos e, dentre eles, encontra-se o atuar de pessoas que, como o réu, contribuem para a chamada busca do sucesso fácil através de promessas milagrosas que sabidamente não serão cumpridas. É de fato lamentável.

Os antecedentes do réu são favoráveis, porque inexiste notícia em sua folha de antecedentes criminais de pretérita condenação com trânsito em julgado.

A conduta social do réu é abominável porque, ao que tudo indica, busca a aproximação com adolescentes e jovens com o único escopo de com elas desenvolver práticas sexuais.

A personalidade do acusado é absolutamente desviada porque, ao invés de buscar a satisfação de seu desejo sexual com pessoas de sua faixa etária, ardilosamente usa seu alegado prestígio no meio artístico para se aproximar de adolescentes e jovens com tal desiderato.

O motivo do crime é apenas de se aproveitar das adolescentes e jovens com pouco experiência e iludidas com as promessas fáceis do réu para com elas praticar atos sexuais de toda ordem, o que é de todo reprovável.

As circunstâncias do crime foram bastante analisadas nesta sentença porque o acusado desvirtua o seu trabalho com o objetivo de atrair suas vítimas.

As conseqüências do crime são gravíssimas a ponto da vítima Rosane Andrade de Mello Garcia recusar-se a depor em juízo na frente do acusado, oportunidade em que demonstrou seu abalo psicológico afirmando que, a partir do ocorrido, apresentou problemas afetivos por força de seu trauma.

Por fim, o comportamento da vítima há de ser levado em consideração, sobretudo pelo que foi exposto acima, no que se refere à falta de orientação de muitos responsáveis que, de forma quase irracional, procuram iniciar seus filhos na chamada carreira artística para solucionar seus próprios problemas financeiros, sendo certo que também a vítima teve parcela de responsabilidade pelo ocorrido, muito embora por falta de adequada orientação de seus responsáveis.

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Dessa forma, conforme bem asseverado pela Corte estadual, não há falar em ausência de fundamentação da sentença, porquanto o juiz sentenciante, ao fixar a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão para o crime de estupro, fez uma análise pormenorizada das circunstâncias judicias elencadas no art. 59 do Código Penal, baseando-se na valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, da personalidade, dos motivos e das conseqüências do crime, hábeis a justificar a imposição do reprimenda acima do mínimo legal.

Ademais, "não se reconhece, na espécie, a argüida violação ao art. 59 do Código Penal, pois, com exceção das hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, não cabe a esta Egrégia Corte o reexame da dosimetria da pena, haja vista a necessidade de análise acurada dos elementos dos autos" (REsp 620.624/RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJ 29/11/04).

Com relação à hediondez do crime, a jurisprudência deste Tribunal, na esteira do julgamento proferido pela Suprema Corte, ao apreciar o HC 81.288/SC, em 17/12/01, firmou o entendimento de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor nas suas formas simples, ou seja, quando de sua prática não resulte lesão corporal de natureza grave ou morte, estão inseridos no rol dos crimes considerados hediondos, consoante estabelece o art. , V e VI, da Lei 8.072/90. Nesse sentido, confiram-se:

PENAL. CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CÓDIGO PENAL, arts. 213 e 214. Lei 8.072/90, redação da Lei 8.930/94, art. , V e VI.

I. - Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, tanto nas suas formas simples – Código Penal, arts. 213 e 214 – como nas qualificadas (Código Penal, art. 223, caput e parágrafo único), são crimes hediondos. Leis 8.072/90, redação da Lei 8.930/94, art. , V e VI.

II. - H. C. indeferido.

(HC 81.288/SC, Rel. para acórdão Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, DJ de 25/4/03)

'Habeas Corpus'. 2. Paciente condenado a sete anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática de estupro, em sua forma simples (art. 213 do CP). 3. Pleito de progressão de regime prisional, sob a alegação de que o crime de estupro só se classifica como hediondo em sua forma qualificada. 5. (sic.) O estupro, em sua forma simples, encontra-se no rol dos crimes hediondos. A interpretação no sentido de que o crime de estupro, em sua forma simples, não está abrangido pelo inciso V do art. da Lei nº 8.072, de 1990, implica admitir sentido normativo incompatível com o marco fixado naquele dispositivo legal. 6. Precedente: HC 81.288, Plenário, Redator para o acórdão, Min. Carlos Velloso, DJ 6.2.2002. 7. 'Habeas Corpus' indeferido.

(HC 82.597/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJ de 6/6/03)

Todavia, ainda que se reconheça tratar-se, na espécie, de crime hediondo, merece prosperar a pretensão recursal. Isso porque o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão

Superior Tribunal de Justiça

de 23/2/06, julgando o HC 82.959/SP, declarou a inconstitucionalidade incidental do art. , § 1º, da Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastando, assim, o óbice à execução progressiva da pena.

Em face dessas considerações, conheço parcialmente do recurso e, nessa parte, dou-lhe parcial provimento para, nos termos acima explicitados, absolver o recorrente quanto aos crimes de atentado violento ao pudor, restando mantida a condenação quanto ao crime de estupro, nos termos em que confirmada pelo Tribunal a quo, porém, afastado o óbice à progressão de regime de cumprimento da pena.

É como voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

Número Registro: 2005/0095301-0 REsp 762043 / RJ

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 15892003 200401236930 200418800067 200419000096 990010472448

PAUTA: 18/05/2006 JULGADO: 18/05/2006

Relator

Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA

Presidenta da Sessão

Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. HELENITA AMÉLIA G. CAIADO DE ACIOLI

Secretário

Bel. LAURO ROCHA REIS

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : OSMIR D'ALBUQUERQUE LIMA NETO (PRESO)

ADVOGADO : CÉSAR TEIXEIRA DIAS E OUTROS

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

ASSUNTO: Penal - Crimes contra os Costumes (art. 213 a 234) - Crimes contra a Liberdade Sexual -Estupro (art. 213)

SUSTENTAÇÃO ORAL

SUSTENTOU ORALMENTE: DRA. DAYSE MOURÃO ARAÚJO (P/ RECTE)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Após o voto do Sr. Ministro Relator conhecendo parcialmente do recurso e, nessa parte, dando-lhe parcial provimento, pediu vista, antecipadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz."

Aguardam os Srs. Ministros Felix Fischer e Gilson Dipp.

Brasília, 18 de maio de 2006

LAURO ROCHA REIS

Secretário

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 762.043 - RJ (2005/0095301-0)

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:

Trata-se de recurso especial interposto por OSMAR D'ALBUQUERQUE LIMA NETO, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, em face do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que negou provimento ao recurso de apelação da defesa, mantendo a sentença de primeiro grau que o condenou à pena de 32 (trinta e dois) anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática dos delitos previstos no art. 213 e art. 214, c.c. o art. 224, alínea a (duas vezes), na forma do art. 69, todos do Código Penal.

Sustenta o Recorrente, em apertada síntese: (i) a ilegitimadade ad causam do Ministério Público, em relação ao crime de estupro, rejeitando a aplicação, no caso, do art. 101 do Código Penal e do verbete sumular n.º 608 do STF, por não ter havido violência real; (ii) a inexistência de prova do crime de estupro; (iii) a ausência de comprovação das idades das vítimas, menores de 14 (quatorze) anos, capazes de ensejar a dupla condenação pelo crime previsto no art. 214, c.c. o art. 224, alínea a, ambos do Código Penal; (iii) a falta de fundamentação da sentença para a fixação da pena-base acima do mínimo legal; (iv) a inaplicabilidade do art. da Lei 8.072/90 nos casos de crimes contra os costumes em que há violência presumida; (v) a não-hediondez dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, por terem sido cometidos sem violência ou grave ameaça, razão pela qual pede o direito ao regime inicialmente fechado de cumprimento da pena.

O eminente Relator, Ministro Arnaldo Esteves Lima, proferiu voto cujos fundamentos estão sumariados na seguinte ementa:

"RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA OS COSTUMES. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. IDADE DAS VÍTIMAS.AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO IDÔNEA. ABSOLVIÇÃO.ESTUPRO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FUNDAMENTO DO ARESTO RECORRIDO INATACADO. VIOLÊNCIA REAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR 608 DO STF. REGULARIDADE PROCESSUAL. SENTENÇA. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE PROVAS A EMBASAR A CONDENAÇÃO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. VERBETE 7/STJ. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. ÓBICE AFASTADO PELA SUPREMA CORTE. RECURSO

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CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A comprovação do estado das pessoas, dentre elas, inexoravelmente, a idade, deve ser feita por forma determinada, em regra, portanto, por meio de documento público como v.g. certidão de nascimento.

2. Restando inatacado um dos fundamentos do aresto recorrido, no tocante à apontada ilegitimidade do Ministério Público para a ação penal, incide o verbete 283 da Súmula/STF.

3. Ademais, consoante reiterado posicionamento deste Tribunal, nas hipóteses de crime contra os costumes, praticado com violência real,

aplica-se o disposto no enunciado sumular 608/STF.

4. A irresignação recursal de que, no caso, inexistem provas suficientes a embasar o decreto condenatório esbarra no enunciado da Súmula 7/STJ.

5. Não há falar em nulidade da sentença por falta de fundamentação quanto à dosimetria da pena, porquanto, na espécie, o Juiz sentenciante fez uma análise pormenorizada das circunstâncias judicias elencadas no art. 59 do Código Penal, baseando-se na valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do réu, dos motivos e das conseqüências do crime, hábeis a justificar a imposição da pena-base acima do mínimo legal.

6. Com relação à hediondez do delito de estupro, a jurisprudência deste Tribunal, na esteira do julgamento proferido pela Suprema Corte, ao apreciar o HC 81.288/SC, em 17/12/01, firmou o entendimento de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor nas suas formas simples (o que inclui a violência presumida), ou seja, quando de sua prática não resulte lesão corporal de natureza grave ou morte, estão inseridos no rol dos crimes considerados hediondos, consoante estabelece o art. , V e VI, da Lei 8.072/90.

7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 23/2/06, julgando o HC 82.959/SP, declarou a inconstitucionalidade incidental do art. , § 1º, da Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastando, assim, o óbice à execuçãoprogressiva da pena.

8. Recurso parcialmente conhecido, e nessa extensão, parcialmente provido para para absolver o recorrente quanto aos crimes de atentado violento ao pudor, restando mantida a condenação quanto ao crime de estupro, nos termos em que confirmada pelo Tribunal a quo, porém, afastado o óbice à progressão de regime de cumprimento da pena."

Pedi vista dos autos para melhor refletir sobre as questões deduzidas no recurso,

muito bem sustentadas oralmente pela combativa advogada do Recorrente, mormente a que diz

respeito à ilegitimidade ad causam do Ministério Público, em relação ao crime de estupro.

Depois de compulsar os autos, adiro ao voto do Relator, corroborando seus

judiciosos fundamentos, na parte em que: (a) rejeita a argüição de ilegalidade na fixação da

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pena-base, porquanto devidamente motivada a partir da análise acurada das circunstâncias judicias elencadas no art. 59 do Código Penal, cujo reexame não se coaduna com a via eleita; (b) mesmo reconhecendo a hediondez dos crimes em tela, afasta a vedação legal e permite a progressão de regime, em consonância com o pronunciamento do Excelso Supremo Tribunal Federal pela inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei n.º 8.072/90; (c) nega a revisão dos fundamentos adotados pelo Tribunal a quo – que, ao contrário do afirmado pela defesa, estão lastreados em cuidadosa análise da matéria fático-probatória contida nos autos – porque sabidamente inviável em sede especial, consoante determina o enunciado sumular n.º 07 desta Corte.

Peço vênia, entretanto, para dissentir quanto à argüida ilegitimidade ad causam do Ministério Público, em relação ao crime de estupro, porque, ao que se me afigura, merece a insurgência ser acolhida.

Com efeito, entendeu Sua Excelência que "a Corte de origem, ao rejeitar essa preliminar, baseou-se, também, no fundamento de que tal matéria encontra-se preclusa, desde o julgamento da exceção de ilegitimidade do Ministério Público oposta pelo acusado. Esse argumento, contudo, não restou impugnado pelo recorrente, o que atrai o óbice do enunciado sumular 283/STF" . Não obstante, verifica-se que o Tribunal de Justiça fluminense, muito embora tenha indicado a preclusão da matéria, realizou, efetivamente, a análise da preliminar suscitada, rejeitando-a, como se constata da leitura das fls. 1279/1282, o que autoriza a revisão por esta Corte na sede recursal. E, ainda que assim não fosse, a questão acerca da ilegitimidade ativa da ação penal, por constituir nulidade absoluta – matéria de ordem pública –, não se submete à preclusão, podendo ensejar, portanto, o reconhecimento da nulidade até de ofício.

No caso em apreço, o MM. Juiz sentenciante, baseado nas declarações prestadas pela vítima, consignou que "é possível afirmar, com a mais absoluta certeza, que a vítima [...] foi constrangida pelo acusado, mediante grave ameaça , à prática de conjunção carnal" (fl. 948, sem grifo no original).

Sobre esse ponto, encampando os fundamentos da decisão que julgou improcedente a exceção de ilegitimidade, o acórdão teceu as seguintes considerações no sentido da aplicabilidade do art. 101 do Código Penal:

"A grave ameaça dependendo de seu grau e da dinâmica dos fatos, pode configurar delito de constrangimento ilegal (art. 146 do Código Penal), que igualmente é de Ação Penal Pública.

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No caso concreto, as vítimas foram constrangidas mediante grave ameaça , conforme se vê dos depoimentos, de fls. [...], seja com a iminência de violência, ao trancá-las em um aposento tirando-lhes a capacidade de resistência, seja infundindo medo nas mesmas, atemorizando-as até o cometimento das práticas libidinosas descritas nos autos, provadas com as fotos, narrativas e fita de vídeo.

Indubitável, pois, o constrangimento ilegal contra as ofendidas, que até à época em que foram ouvidas um juízo se sentiam atemorizadas na presença do Réu.

O delito de constrangimento ilegal é de ação pública incondicionada e nesta hipótese, foi praticado para possibilitar a perpetração dos delitos sexuais, impondo-se, destarte, a aplicação do artigo 101 do Código Penal.

[...]

Observa o Magistrado sentenciante terem sido as vítimas constrangidas como provam seus depoimentos, valiosos elementos de convicção, e não há dúvida de que a conduta do Réu lhe tirou a capacidade de resistência infundindo medo, a ponto de se submeterem à prática da conduta ilícita do agente , em total desrespeito à dignidade da pessoa humana no caso, as vítimas, conforme manda o preceito constitucional.

[...]

Portanto, a matéria está preclusa, não bastasse o mérito, já ultrapassado com a demonstração de que cuida a hipótese de ação Penal Pública, incondicionada, por se tratar de crime complexo." (fls. 1279/1282, sem grifo no original)

Pelo que restou apurado pelas instâncias ordinárias, o crime de estupro foi

consumado com o emprego de grave ameaça , sem violência real, o que afasta a incidência do

verbete sumular n.º 608 do STF.

Valho-me do escólio do eminente Professor Celso Delmanto que, a propósito do

tema, apesar de rejeitar a idéia de ser o estupro crime complexo, in CÓDIGO PENAL

COMENTADO, Ed. Renovar, São Paulo, 6ª edição - 2002, pág. 192, traduz com singeleza a

jurisprudência consagrada no Excelso Supremo Tribunal Federal, in verbis :

"O conceito de violência real compreende as vias de fato, as lesões leves, as lesões graves e a morte, não se confundindo com a ameaça. Quanto às vias de fato, por se tratarem de contravenção penal (LCP, art. 21), não se integram no conceito de crime complexo, pois o art. 101 em exame dispõe que este tem" como elemento ou circunstâncias do tipo legal, fatos que, por si mesmos, constituem crimes ", e não contravenções. Atualmente, está em vigor a Súmula 608 do STF ("No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada"), pela qual a Suprema Corte reafirmou sua posições de que o art. 101 do CP deve prevalecer sobre o art. 225. Registre-se que o STF tem seguido esta interpretação da referida Súmula 608: a. Se há violência real, com lesão

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corporal, a ação penal é pública, pois o crime de lesão autoriza a iniciativa do Ministério Público. Anote-se, todavia, que hoje, com o advento da Lei n.º 9.099/95, a lesão corporal deve ser a grave, pois a leve passou a depender de representação do ofendido (art. 88). b. Se há apenas ameaça, a ação penal é de iniciativa privada , pois a ação penal pela ameaça depende de representação da vítima. c. Quanto ao constrangimento ilegal, ele integra o próprio crime de estupro (voto em RTJ 119/760)."

E ainda os seguintes precedentes desta Corte e do STF:

"PENAL. ESTUPRO. GRAVE AMEAÇA. HIPÓTESE EM QUE O ESTUPRO FOI PRATICADO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA, NÃO RENDENDO ENSEJO A AÇÃO PÚBLICA INCONDICIONADA. DISTINÇÃO ENTRE GRAVE AMEAÇA E VIOLÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SUMULA 608, DO STF. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO." (STJ: REsp 1195/PR, 6ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. COSTA LEITE, DJ de 01/04/1991; RSTJ 19/352.)

"- HABEAS CORPUS. No crime de estupro sem violência real a ação penal é de iniciativa privada, salvo as exceções previstas no art. 225, do CP. A extinção da punibilidade de crime anterior, tão-somente para efeitos de cumprimento da pena, não descaracteriza a reincidência. Sentença: se o magistrado bem marcou a natureza privada da postulação judicial, o simples equivoco de dar pela procedência da DENÚNCIA não gera qualquer vício. HC indeferido." (STF: HC 68.569/DF, 2ª Turma, Rel. Min. CELIO BORJA, DJ de 16/08/1991; RTJ 137-02/ 751.)

Assim, concessa venia, divergindo em parte do ilustre Relator, estendo o

conhecimento do recurso, incluindo a questão acima referida, e dou-lhe provimento também para

declarar a nulidade ab initio do processo em relação ao crime de estupro, em face da

ilegitimidade ativa do Ministério Público, por se tratar de ação penal de iniciativa privada em que

houve decadência do direito de queixa.

É como voto.

MINISTRA LAURITA VAZ

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

Número Registro: 2005/0095301-0 REsp 762043 / RJ

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 15892003 200401236930 200418800067 200419000096 990010472448

PAUTA: 18/05/2006 JULGADO: 07/12/2006

Relator

Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS

Secretária

Bela. LARISSA GARRIDO BENETTI SEGURA (em substituição)

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : OSMIR D'ALBUQUERQUE LIMA NETO (PRESO)

ADVOGADO : CÉSAR TEIXEIRA DIAS E OUTROS

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

ASSUNTO: Penal - Crimes contra os Costumes (art. 213 a 234) - Crimes contra a Liberdade Sexual -Estupro (art. 213)

SUSTENTAÇÃO ORAL

SUSTENTOU ORALMENTE EM 18/05/2006: DRA. DAYSE MOURÃO ARAÚJO (P/ RECTE)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Prosseguindo no julgamento, após o voto do Sr. Ministro Relator conhecendo parcialmente do recurso e, nessa parte, dando-lhe provimento, no que foi acompanhado pelo voto-vista da Sra. Ministra Laurita Vaz, pediu vista o Sr. Ministro Felix Fischer."

Aguarda o Sr. Ministro Gilson Dipp.

Brasília, 07 de dezembro de 2006

LARISSA GARRIDO BENETTI SEGURA (em substituição)

Secretária

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 762.043 - RJ (2005/0095301-0)

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: O presente recurso apresenta vários tópicos.

Em primeiro lugar , analiso a questão - que muito me chamou a atenção -, referente à comprovação da idade das duas vítimas do crime de atentado violento ao pudor.

Com relação a esta parte da imputação, há que se registrar, o recorrente foi condenado como incurso nas sanções do art. 214, c/c art. 224, a , do Código Penal, por duas vezes. Portanto, foi reconhecida a violência presumida em razão da idade das vítimas - que seriam menores de quatorze anos.

Contudo, compulsando os autos, vejo que o reconhecimento da menoridade não se deu por meio da apresentação de certidão de nascimento ou documento similar, nem em razão da realização de perícia médica, mas sim em decorrência da livre convicção do magistrado, a partir da análise de outras provas, principalmente a testemunhal. A propósito, confira-se o seguinte trecho do voto condutor do reprochado acórdão no punctum saliens :

"A cerca da prova da idade das menores, declinadas pelas genitoras e pelas próprias no curso da instrução, resta assente não constituir nulidade a falta de certidão de nascimento ou de perícia médica que comprove a idade se a presunção de violência resultou do livre convencimento do juiz, diante dos demais elementos de prova, reunidos nos autos..." (fl. 1286).

O eminente Ministro Relator, vale frisar, bem como a e. Ministra Laurita Vaz, concluíram em seus votos que quanto a este ponto, o apelo não merecia sequer ser conhecido, pois incidente, na espécie, o óbice imposto pelo enunciado da Súmula 07 desta Corte (vedado reexame de provas).

Analisando a fundo o caso, peço vênia para divergir.

Destaco, inicialmente, que o exame da matéria não implica no vedado reexame de provas ( Súmula 07 desta Corte e 279 do Pretório Excelso ), mas, tão somente, na revaloração daquilo que restou sobejamente delineado no v. acórdão atacado.

Desse modo, entendo, a teor do disposto no art. 155 do Código de Processo Penal , não ser prescindível , na hipótese, a apresentação de documento hábil a comprovar a idade das vítimas ou então a realização de perícia médica.

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Com efeito, dispõe o referido artigo:

"Art. 155. No juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil."

Isso significa dizer que a comprovação do estado das pessoas, dentre elas, inexoravelmente a idade, deve ser feita por forma determinada, em regra, portanto, por meio de documento público como v.g. certidão de nascimento. Ademais, cabe mencionar que não foi por outra a razão pela qual se editou a Súmula 74 desta Corte: "Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil ."

Examinando o disposto na Súmula acima transcrita em confronto com o caso ora em análise, tenho que seria um inadmissível contra senso exigir-se tal comprovação quando necessária para beneficiar o réu, como no caso, por exemplo, do reconhecimento da atenuante da menoridade, mas não exigi-la, de outro lado, quando tivesse o condão de condenar ou agravar a sua situação.

Não ignoro, cabe assinalar, a presença de precedentes emanados deste e. Tribunal em sentido oposto ( v.g. HC 42.930/MG, Turma , Rel. Min. Hélio Quáglia Barbosa , DJ de 24/10/2005) assentando que a comprovação da menoridade admite, em certas hipóteses, provas outras que não a comprovação por documento idôneo ( ou exame pericial ). Contudo, com eles não comungo. Por isso, proponho uma revisão de entendimento desta matéria.

Não se pode olvidar que o Código de Processo Penal, como já salientado, regula a forma como esse tipo de prova deva ser produzida no processo. Assim, ignorando-a, estar-se-ia julgando contra legem , e o que é pior, em desfavor do réu, porquanto aí haveria a supressão de um direito constitucional do acusado ( violação ao devido processo legal , art. 5º, inciso LIV e LV da CF).

Invocaria, ainda, nesse contexto, o princípio da paridade de armas pois, se ao acusado é obrigatório comprovar (por documento hábil), como no exemplo já citado da atenuante da menoridade, tal incumbência, da mesma forma, deve dirigir-se ao outro polo da relação jurídica-processual instaurada, de regra, o Parquet .

Dessa forma, concluo pela ausência de comprovação da idade das vítimas ( que frise-se, não seriam de tenra idade ), afastada , por conseguinte, a presunção de violência nos crimes de atentado violento ao pudor .

Não obstante, verifica-se no v. acórdão objurgado que lá restou assentado ter ocorrido grave ameaça nos crimes em comento. Veja-se: "No caso concreto, as vítimas foram constrangidas mediante grave ameaça, conforme se vê dos depoimentos, de fls. 93,

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555 e 557, de Hérica, 08/10, do apenso n. 073383.7, e fls. 504/506 de Michele e fls. 312/319, e 510/513 de Rosane, seja com a iminência de violência, ao trancá-las em um aposento tirando-lhes a capacidade de resistência, seja infundindo medo nas mesmas..."

(fls. 1279/1280). Portanto, afirmou, peremptoriamente, o reprochado acórdão, que houve grave ameaça contra as vítimas, incluindo aí as consideradas menores . Entretanto, admitida, em tese e ad argumentandum , a configuração da grave ameaça, configurada estaria, de pronto, a ofensa ao art. 384 do CPP que trata do instituto da mutatio libelli . Com efeito, o recorrente foi denunciado, em parte, por ter cometido, por duas vezes, o crime inserto no art. 214, c/c art.244, a, ambos do CP , tendo em vista a presunção de violência em razão da idade das vítimas (nos crimes de atentado violento ao pudor). Ou seja, não se cogitou, jamais, durante a instrução, de hipótese em que se exige, para a configuração do crime, o dissentimento da vítima . Assim, ao afirmar que houve grave ameaça, o v. acórdão recorrido reconheceu fato novo não indicado na exordial acusatória .

De outro lado, não restou bem delineada, em relação as vítimas dos crimes de atentado violento ao pudor, ainda que ultrapassado este óbice - malferimento ao art. 384 do CPP - no que teria consistido essa grave ameaça .

Em suma , por tudo o que foi exposto, impõe-se a absolvição do recorrente, pelos crimes de atentado violento ao pudor ( art. 386, VI, do CPP ).

Consequentemente, as teses referentes à falta de fundamentação da r. sentença condenatória e a aplicação do art. da Lei 8.072/90 ficaram prejudicadas.

Com relação à alegada nulidade do processo por ilegitimidade ad causam do Ministério Público em relação ao crime de estupro , acompanho o e. Ministro Arnaldo Esteves Lima . É caso, aqui, de aplicação da Súmula 608 do Pretório Excelso . Isso porque, o v. acórdão recorrido, reconheceu a ocorrência de ameaças e coação física . Eis a versão da vítima, levada em consideração pelo increpado acórdão: "que durante o tempo em que ficou com o acusado durante os fatos, ele trancou a porta; que não teve como sair do local, porque foi ameaçada e coagida fisicamente ...que em determinado momento o acusado segurou a depoente pelos braços encostando-a na parede ..." fl. 513 (g.n).

Assim, tendo em vista a jurisprudência firmada por esta Corte, o Parquet teria legitimidade para figurar no polo ativo da ação, quer porque houve violência moral, quer porque aplicada violência física:

Superior Tribunal de Justiça

REAL. AÇÃO PENAL. SÚMULA Nº 608-STF.

I - Na linha de precedentes desta Corte, a expressão violência real alcança a denominada violência moral (no caso, grave ameaça com emprego de arma), estando, aí, tão só excluída a violência presumida. Além do mais, o art. 101 do CP, na dicção predominante, alcança o estupro como crime complexo em sentido amplo.

II - Legitimidade do Parquet para a propositura da ação penal.

Recurso provido."

(Resp 479679, Turma , de minha relatoria, DJ de 15/09/2003)

Ainda neste sentido: HC 40160/SE, Turma , Rel. Min. Hélio Quáglia

Barbosa , DJ de 05/12/2005 e HC 10.067/MG, Turma , Rel. Min. Jorge Scartezzini , DJ de

24/04/2000.

E, da Suprema Corte :

" Habeas corpus . 2. Crimes contra os costumes. Arts. 213 e 214, combinados com os arts. 224, letra a, e 69, todos do Código Penal. 3. Legitimidade ativa do Ministério Público. Configura-se a violência real, quando o crime é praticado com violência e uso de arma de fogo. 4. Não resta, destarte, espaço, aqui, à alegação de decadência que na inicial também se formula. 5. Habeas corpus indeferido."

( STF , HC 77951-0/MG, Turma , Rel. Min. Néri da Silveira , DJU de 28/04/2000).

"EMENTA: HABEAS-CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ESTUPRO. TENTATIVA. VIOLÊNCIA REAL CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 608-STF.

1. Estupro. Tentativa. Caracteriza-se a violência real não apenas nas situações em que se verificam lesões corporais, mas sempre que é empregada força física contra a vítima , cerceando-lhe a liberdade de agir, segundo a sua vontade.

2. Demonstrado o uso de força física para contrapor-se à resistência da vítima, resta evidenciado o emprego de violência real. Hipótese de ação pública incondicionada. Súmula 608-STF. Atuação legítima do Parquet na condição de dominus litis. Ordem indeferida."(g.n)

( STF, HC 81848/PE, Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 28/06/2002).

Impende ressaltar, por necessário, que um dos julgados, utilizado como

precedente para a edição da comentada Súmula , deixou expressamente consignado no

corpo do acórdão , que a grave ameaça seria espécie de violência real (RHC 57.091/PB,

Turma , Rel. Min. Leitão de Abreu ).

Superior Tribunal de Justiça

Com efeito, diz a ementa:

"Estupro com violência real. 1) Ação penal. É pública, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2) Casamento da ofendida com terceiro. Dúvida sobre a sua ocorrência. Caso em que, ademais não se aplica o disposto no atual inciso IX do artigo 108 do Código Penal. 3) Defesa. Defensor dativo. Não pode deixar de usar dos meios de defesa que a lei confere ao acusado. Não apelando da sentença condenatória, não se faz a ampla defesa. Procedência do fundamento. 4) Recurso de habeas corpus parcialmente provido."

No relatório do v. aresto consta, a vexata quaestio :

"Antônio Olegário de Lima foi condenado por crime de estupro contra vítima de 11 anos de idade. Na sentença, examinando a prova, admitiu o juiz a ocorrência de violência real : 'O acusado agiu violentamente (vis corporalis). ... Deplorável o estado físico da ofendida ao ser submetida a exame pericial, embora tenham os examinadores declarado que 'a ... ser a ruptura himenal constatada, nenhuma lesão física aparente foi constatada, o que demonstra ausência de violência'."(g.n.)

Outro v. julgado (RE 88720/GO, Turma , Rel. Min. Xavier de Albuquerque )

que, citado no anterior, também ensejou a edição da Súmula 608 da Augusta Corte . Eis a

ementa:

"Estupro com violência real. É crime de ação pública, porque o ar. 103 exclui a incidência do art. 225 do Código Penal, segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Afastada a alegada ilegitimidade do Ministério Público, cabe ao tribunal a quo prosseguir no julgamento da apelação do réu condenado, relativamente à matéria remanescente. Recurso extraordinário conhecido e provido."

É de se atentar, sem dúvida, que a Súmula 608/STF:"No crime de estupro,

praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada "foi editada

considerando a violência real como sendo o oposto à violência presumida ou ficta . Nesta,

como o próprio nome indica, não há dissenso da vítima, bastando que ela esteja em uma das

hipóteses do art. 224 do CP. Naquela (real), há, obrigatoriamente, o dissenso, pouco importando

para o reconhecimento do crime a particular situação da vítima (se ela se encontrar neste último

caso, numa das hipóteses do art. 224 haveria, ainda, a incidência do art. 9º da Lei n. 8.072/90).

Por outro lado , tanto o atentado violento ao pudor quanto o estupro, têm sido

apontados como crimes complexos na jurisprudência, em que, na tipificação, a grave ameaça, o

constrangimento ilegal e lesões leves, são absorvidas pelos tipos. Apenas a lesão grave ou a

morte, ex vi art. 223 e parágrafo único do CP, é que ensejariam uma maior punição.

Todavia, esta orientação merece uma outra abordagem.

Superior Tribunal de Justiça

Primeiro, ex vi legis art. 101 do CP, nenhum deles configura crime complexo em sentido estrito ( v.g. roubo e também extorsão mediante sequestro), uma vez que não decorrem da fusão de tipos e sim de uma elementar não tipificável por si (ato libidinoso ou sexual) acrescido de um evento típico ou a ele equiparado (exteriorizada na violência real ou então na violência ficta). Não há nestes delitos a fusão dos tipos ("que por si mesmas constituem crimes", art. 101 do CP). Em verdade são crimes complexos em sentido amplo ( v.g. denunciação caluniosa), concepção esta reconhecida, apenas em legislação alienígena. Entretanto, uma vez aceita esta última, não vemos nenhuma razão, em sede do art. 101 do CP (utilizado por ampliação) e para efeito da aplicação da Súmula 608 da nossa mais elevada Corte, para se distinguir entre grave ameaça e constrangimento ilegal ( vis moralis ) merecedoras de apuração através de ação penal pública de um lado , e a lesão corporal leve, de outro , também apurável mediante a ação penal pública. Todos indistintamente, são ilícitos penais absorvidos tanto no atentado violento ao pudor, quanto no estupro . A questão, de acordo com a Súmula 608 do Pretório Excelso e a sua razão de ser, é a utilização da expressão violência real como oposto da violência ficta e nada mais . Seria de causar perplexidade, penso eu, entender-se que a vis moralis exercida através de uma arma de fogo, ou então, por meio de palavras, no caso, de enorme desproporção física entre o sujeito ativo e o passivo, que, nesses casos, a ação seja privada e, na hipótese em que ocorre a violência física, (com eventuais lesões leves também absorvidas), a ação deva ser pública.

No caso concreto, quanto ao estupro, foi reconhecida a violência real ( compreendida como oposta à violência ficta ) e legítima pois, a atuação do Ministério Público.

Por fim , no que tange à tese, sustentada pelo recorrente, de que não existiriam provas suficientes para a condenação, sigo também neste ponto, a conclusão alcançada pelo eminente Ministro Relator, por entender, aqui sim, ser o caso de aplicação da Súmula 07/STJ . Acompanho Sua Excelência, ainda, no sentido de afastar o óbice previsto no art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90.

Voto pois, pelo parcial conhecimento do recurso e, nesta parte, pelo parcial provimento, e, assim, absolvo o réu quanto aos crimes de atentado violento ao pudor, confirmando-se, tão somente, a condenação pelo crime de estupro (afastado o óbice previsto no art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90).

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

Número Registro: 2005/0095301-0 REsp 762043 / RJ

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 15892003 200401236930 200418800067 200419000096 990010472448

PAUTA: 18/05/2006 JULGADO: 15/02/2007

Relator

Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA

Secretário

Bel. LAURO ROCHA REIS

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : OSMIR D'ALBUQUERQUE LIMA NETO (PRESO)

ADVOGADO : CÉSAR TEIXEIRA DIAS E OUTROS

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

ASSUNTO: Penal - Crimes contra os Costumes (art. 213 a 234) - Crimes contra a Liberdade Sexual -Estupro (art. 213)

SUSTENTAÇÃO ORAL

SUSTENTOU ORALMENTE EM 18/05/2006: DRA. DAYSE MOURÃO ARAÚJO (P/ RECTE)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, conheceu do recurso e lhe deu parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp votaram com o Sr. Ministro Relator.

Votou parcialmente vencida a Sra. Ministra Laurita Vaz.

Brasília, 15 de fevereiro de 2007

LAURO ROCHA REIS

Secretário