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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

S1 - PRIMEIRA SEÇÃO

Publicação

DJe 05/10/2010

Julgamento

25 de Agosto de 2010

Relator

Ministro LUIZ FUX

Documentos anexos

Inteiro TeorRESP_976836_RS_1287030964784.pdf
Certidão de JulgamentoRESP_976836_RS_1288370814364.pdf
Relatório e VotoRESP_976836_RS_1288370814363.pdf
VotoRESP_976836_RS_1288370814365.pdf
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Relatório e Voto

RELATÓRIO
EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Trata-se de Recurso Especiais interpostos pela BRASIL TELECOM S/A, com fulcro nas alíneas a e c, do permissivo constitucional, e por CLÁUDIO PETRINI BELMONTE, com fulcro no art. 105, III, alínea a, do permissivo constitucional, no intuito de ver reformado acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:
"APELAÇAO CÍVEL. AÇAO ORDINÁRIA. PIS E COFINS SOBRE SERVIÇOS DE TELEFONIA. COBRANÇA INDEVIDA MEDIANTE REPASSE JURÍDICO DOS TRIBUTOS. RESTITUIÇAO DEVIDA.
Nulidade da sentença inocorrente. Preclusão consumativa e ausência de prova de prejuízo. Revelia parcial não ocorrente. Relação de consumo caracterizada. Preliminares rejeitadas.
A composição de custos da estrutura tarifária dos serviços públicos está sujeita à sindicância judicial em face do princípio da universalidade da jurisdição.
Existem tributos que incidem sobre o patrimônio, o lucro, o faturamento, etc., em relação aos quais somente é possível o repasse econômico como componente proporcional dos custos que formam o preço de venda de bens ou da prestação de serviços. Desses tributos são exemplos, entre outros, o IPTU, o IPVA, o ITR, o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS. Tais tributos não podem ser calculados e acrescidos ao preço final, pois somente são computados, na proporção de sua participação, na formação dos custos que compõem o preço final de bens e serviços. É o chamado repasse econômico. E existem outros tributos cujo fato gerador é as operações de venda de bens ou prestações de serviço, e a base de cálculo é o valor das operações ou das prestações. São exemplos desses tributos o ICMS e o IPI, os quais, em face de expressas determinações constitucionais e legais, e porque incidem diretamente sobre cada operação ou prestação, individualizadamente, conta a conta, usuário a usuário, podem ser repassados ao consumidor como acréscimo ao preço ou tarifa final. Este é o chamado repasse jurídico, em oposição ao repasse econômico.
O ICMS adota o repasse jurídico por expressa determinação constitucional e legal e porque incide diretamente sobre cada operação de venda de bens ou prestação de serviço e em razão disso pode ser acrescido ao preço final cobrado do consumidor. Além disso, também por determinação constitucional e legal expressa, o ICMS é calculado" por dentro ", o que significa que dito imposto está incluído em sua própria base de cálculo, de modo que a alíquota legal incide sobre uma base de cálculo na qual já está contido o valor do próprio imposto, fazendo com que haja incidência de imposto sobre imposto. Em relação ao ICMS essa sistemática, tanto de acrescer ao preço final, como de calcular"por dentro"está expressamente determinada pela Constituição Federal (art. 155, 2º, XII, i) e pela Lei (LC nº. 87/96, art. 13, 1º, I) e encontra respaldo em jurisprudência pacificada do STF e do STJ.
O PIS e a COFINS, diversamente do ICMS, incidem sobre o faturamento como sinônimo de receita bruta, em que estão incluídas não só a receita do objeto social da demandada,"prestação de serviço telefônico", mas também outras receitas como as de aplicações financeiras e outras receitas extraoperacionais, por isso que tais contribuições não podem ser acrescidas diretamente ao preço ou tarifa final, mediante repasse jurídico, mas apenas podem ser computadas proporcionalmente como custos para formar a tarifa final (repasse econômico), razão pela qual não podem ser cobradas do consumidor mediante acréscimo direto (repasse jurídico) à tarifa final e muito menos podem ser cobradas"por dentro"como ocorre com o ICMS. Além disso, não há autorização constitucional e legal para que o PIS e a COFINS incidam sobre a prestação do serviço, nem para que sejam acrescidos diretamente à tarifa cobrada do consumidor e nem para que sejam calculados"por dentro".O PIS e a COFINS são tributos de fato gerador diferente, de natureza diversa, que não se confundem com o ICMS e não podem adotar a mesma técnica de cobrança deste, mediante repasse jurídico, e muito menos podem ser calculados"por dentro", tudo por falta de autorização constitucional e legal e, como dito, porque são de natureza diversa daqueles tributos semelhantes ao ICMS.
A demandada, além de fazer o proibido repasse jurídico do PIS e da COFINS, ainda calcula ditas contribuições "por dentro", onerando ilegal e ilicitamente os consumidores, e os lesando mediante prejuízo decorrente de cobrança indevida e a maior. Em face do cálculo" por dentro "a demandada cobra uma alíquota de 10,19% ao invés de 9,25% (PIS 1,65% e COFINS 7,60%, modalidade não-cumulativa) e uma alíquota de 5,41% ao invés de 3,65% (PIS 0,65% e COFINS 3%, modalidade cumulativa), com o que está lesando os consumidores mediante indevida cobrança" por dentro ", cujo valor excedente deve ser restituído.
O equilíbrio econômico do contrato não é panacéia e não pode ser oposto à pretensão de correção da situação. Primeiro, porque as tarifas telefônicas, em particular as da telefonia fixa, tiveram aumento real ao longo do tempo. Segundo, porque, se a situação é ilegal e ilícita, porque lesa o consumidor e traz enriquecimento sem causa e ilícito para a concessionária, a correção da ilegalidade é impositiva e não se pode alegar quebra da equação econômica do contrato.
Reconhecida a ilegalidade, a ilicitude e a excessividade da cobrança, o direito de restituição é conseqüência lógica e jurídica decorrente.
Ausente dolo por parte da demandada na cobrança indevida, a restituição só pode ser na forma simples e não em dobro.
APELO PROVIDO EM PARTE POR MAIORIA. VENCIDO EM PARTE O EMINENTE DES. ROQUE, QUE PROVIA O RECURSO EM MAIOR EXTENSAO. AÇAO JULGADA PROCEDENTE EM PARTE."
Noticiam os autos que CLÁUDIO PETRINI BELMONTE ajuizou ação de repetição de indébito com pedido de antecipação de tutela jurisdicional, em face da BRASIL TELECOM S/A, tendo em vista a "prática abusiva perpetrada pela empresa ré, fundada na indevida cobrança de PIS e COFINS (contribuições sociais) sobre os serviços públicos de telefonia por ela prestados, o que caracteriza uma conduta não apenas inconstitucional, mas igualmente ilegal" . Na oportunidade, formulou os seguintes pedidos:
"a) com fundamento no art. 273, do Código de Processo Civil e artigo 84, , do Código de Defesa do Consumidor, a antecipação dos efeitos da tutela, para que V. Exa. DETERMINE a imediata suspensão do repasse da COFINS e do PIS/PASEP, incluídos e cobrados no preço do serviço de forma não destacada na nota fiscal, fatura ou conta telefônica do autor, tendo em vista estarem presentes os requisitos que a autorizam...;
(...)
f) seja, ao final, julgada procedente a presente demanda para CONDENAR a ré, conforme estabelece o art. 4222parágrafo unicooo, doCódigo de Defesa do Consumidorr, à repetição de indébito, em dobro, de todos os valores indevidamente pagos pelo autor (valores estes auferidos em prova pericial ou em sede de liquidação de sentença), desde o início de seus contratos com a demandada em 01/02/1991 e 25/09/2001, valores estes correspondentes aos encargosPISS e COFINS, incluídos e englobados no preço do serviço anunciado e cobrado de forma destacada, ou não, na nota fiscal, fatura ou conta telefônica do autor. Tudo, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios."
O pedido de tutela antecipada restou parcialmente deferido para que, "a contar da citação, a requerida desdobre a fatura mensal do autor em duas, sem que isso implique em acréscimo de despesa para o usuário".
O agravo de instrumento interposto pela BRASIL TELECOM S/A foi liminarmente provido, reformando a decisão que deferira a antecipação de tutela, uma vez ausentes a verossimilhança da alegação do autor.
Sobreveio sentença que julgou improcedente a ação de repetição de indébito, fundada no disposto no artigo 42, parágrafo único, da Lei 8.078/90, porquanto não caracterizada a ilicitude da cobrança perpetrada pela concessionária de serviços de telecomunicação. Os honorários advocatícios foram fixados em R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais).
Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso do autor para julgar parcialmente procedente a ação ordinária, vedando o acréscimo do PIS e da COFINS na conta telefônica do autor e condenando a ré a restituir ao demandante os valores cobrados indevidamente, relativos ao PIS e à COFINS, nos termos da ementa anteriormente transcrita.
Opostos embargos de declaração pelo usuário, desacolhidos pelo Juízo a quo , segundo o qual "tratando-se de repetição de indébito decorrente de relação contratual, os juros incidem desde a citação (art. 219, do CPC)" .
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA BRASIL TELECOM S/A (PRIMEIRA RECORRENTE)
A primeira Recorrente, BRASIL TELECOM S/A, em sede de recurso especial, aduz que o acórdão recorrido incorreu em violação dos artigos9ºº, da Lei8.9877/95, 3º,5ºº,1033 e1088, da Lei9.4722/97, 3º, da Lei9.7188/98, 1º, da Lei10.6377/02 (dispõe que o Pis/pasep incide sobre o faturamento); 1º, da Lei10.8333/03 (fundamento da Cofins) ,6ºº,144,311,377 e388, da Lei8.0788/90. Inicialmente, a recorrente assenta as seguinte premissas: (i) "a recorrente é concessionária de serviço público e atua de acordo com as normas previstas para o setor de telecomunicações, especialmente a Lei nº9.47222222/97 (Lei Geral de Telecomunicações)"; (ii) "o valor final das tarifas é controlado pela ANATEL que determina o repasse do custo tributário aos tomadores de serviços de telecomunicações, de forma que o recorrido está acusando a recorrente de cumprir estritamente o contrato de concessão firmado com o Poder Público e de seguir as determinações da Agência Reguladora do setor de telecomunicações"; (iii) "os valores cobrados pelas concessionárias de serviço público a título de tarifa foram objeto de licitação e estão previstos nos contratos administrativos"; (iv) "a pretensão do recorrido viola os princípios do direito administrativo que asseguram o cumprimento do equilíbrio econômico financeiro do contrato, o que inviabilizaria a própria prestação de serviço de telecomunicações"; e (v) "o repasse econômico dos tributos aos tomadores do serviço da recorrente é mera recuperação econômica dos custos, indispensáveis à formação do preço justo remuneratório".
Pugna a Brasil Telecom pela necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (contrariedade do disposto no artigo 9º, da Lei 8.987/95, e nos artigos 103 e 108, da Lei 9.472/97 ), tendo em vista que: (i) "conforme reconhecido pelo próprio recorrido, sua pretensão de impedir a repercussão econômica dos componentes do custo no valor final do serviço esbarra-se nos princípios administrativos que regem os contratos de concessão, especialmente a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato"; (ii) "apenas após a homologação pela ANATEL é que as empresas podem incluir nas faturas os valores relativos aos encargos tributários incorridos para a prestação do serviço, dentre eles a contribuição aoPISS e à COFINS", sendo certo que "o fato de os tributos comporem o valor final da fatura em nada altera a base de cálculo das contribuições incidentes sobre o faturamento (receita bruta) da empresa, ainda que seja feito o destaque nas faturas"; (iii) "as variações tributárias não seriam suficientes para alterar a equação econômico-financeira do contrato a ensejar a revisão das tarifas, na medida em que, de acordo com o artigo9ºº, 3º, da Lei8.9877/95, que dispõe sobre o regime de concessão e prestação de serviços públicos, apenas o imposto incidente sobre a renda não implica a revisão das tarifas"; (iv) "a elevação da carga tributária altera a relação contratual estabelecida entre a recorrente e o Estado, em razão da ocorrência do que a doutrina denomina "Fato do Príncipe""; e (v) "caso seja impedida a repercussão do custo financeiro da contribuição aPISIS e da COFINS aos tomadores do serviço da recorrente, necessariamente deverá haver a revisão das tarifas, já que irá comprometer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato assegurado desde a concessão do serviço público e nas normas que regulam o setor".
A primeira Recorrente, Brasil Telecom , defende a legalidade do não-destaque da contribuição ao PIS e da COFINS nas faturas (não violação do Código de Defesa do Consumidor e ausência de alteração da base de cálculo das contribuições), uma vez que: (i) "não existe norma determinando o destaque das referidas contribuições, o que comprova a legalidade do procedimento adotado pela recorrente que não pode, de forma alguma, ser visto como forma de"mascarar"a repercussão econômica ou suposta ausência de informação aos tomadores de serviços"; (ii) "o cálculo efetuado pela recorrente está em perfeita consonância com o que determina a legislação aplicável aos tributos em comento, que prevê que o tributo incide sobre a receita bruta da empresa, ou seja, ao valor total faturado e não apenas sobre a tarifa líquida".
A Brasil Telecom , aduz, outrossim, a legitimidade da repercussão da carga tributária aos tomadores de serviços . De acordo com o recorrente, "não existe no presente caso "repasse jurídico"das contribuições em tela", mas, sim, "a consideração da carga tributária no custo do serviço, que irá compor o preço final da tarifa ". Alega que "embora não se admita o repasse jurídico dos tributos diretos ao consumidor final, não existe qualquer óbice no ordenamento jurídico pátrio quanto ao repasse econômico das indigitadas exações, muito pelo contrário, isso ocorre em todos os setores da economia e não apenas em relação ao sistema de telecomunicações". Para o recorrente, "o valor recolhido a título de contribuição ao PIS e de COFINS também compõe o custo do serviço, o que implicará sua consideração no valor final que será cobrado do tomador do serviço ". Ainala que "após a fixação das tarifas iniciais es tabelecidas no contrato de conceãoss, a ANATEL passssou a homologar os valores relativos aos reajustes cabíveis, por atos homologatórios, aos quais as prestadoras de serviços deverão apresentar as tarifas líquidas de tributos, para, só após a homologação, incluírem o ICMS, PIS/PASEP e COFINS, de acordo com determinação da própria Agência Reguladora". Segundo o recorrente, "a repercussão econômica não interfere na relação jurídica entre a União e a recorrente, nem implica alteração da base de cálculo das contribuições, já que é questão meramente econômica relativa à composição tarifária, nos termos da lei e do contrato firmado com a ANATEL". Conclui que "os tributos compõem as despesas na prestação do serviço, de modo que qualquer valor pago a esse título necessariamente implicará reflexos no preço final do serviço prestado".
Quanto à alegada contrariedade ao disposto nos artigos , da Lei 9.718/98, e 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, consigna o recorrente que "outra não poderia ser a base de cálculo das referidas contribuições consideradas como custo da prestação de serviços senão a receita bruta da prestação de serviços de telecomunicações, ou seja, o valor total da fatura, o que inclui ICMS, PIS e COFINS, e não apenas a tarifa líquida, tal qual sustenta o v. aresto recorrido". Acrescenta que "tendo em vista que a ANATEL homologa as tarifas líquidas a serem praticadas pelas empresas de telefonia, ou seja, antes da inclusão dos tributos, não há outra forma de calcular os tributos incidentes na operação senão através da recomposição da receita bruta advinda das prestações de serviços de telecomunicação". Pugna pela ausência de "qualquer ilegalidade no procedimento adotado pela recorrente, que apenas efetuou o cálculo de forma a fazer com que o PIS e a COFINS incidam sobre a receita bruta da prestação de serviço, uma vez que esse sim é o custo destes tributos nessa específica operação e não o PIS e a COFINS incidentes apenas sobre a tarifa líquida".
Por fim, defende a inexistência de ofensa ao Código de Defesa do Consumidor, "na medida em que a recorrente é empresa prestadora de serviços públicos que aplica tarifas nos termos do contrato de concessão, o que, por si só, demonstra a ausência de prática de qualquer prática abusiva de sua parte". Isto porque, consoante alega, "não existe qualquer vantagem ilegal ou indevida na prestação de seus serviços, ao se repassar os valores que compõem o custo aos tomadores de seus serviços, prática esta, inclusive, feita com respaldo no ordenamento jurídico pátrio e nas determinações da ANATEL". Conclui que "deve ser julgada improcedente a presente ação, pois que não houve pagamento indevido a justificar o pedido de devolução dos valores pagos pela repercussão econômica da contribuição ao PIS e da COFINS, na medida em que foram incluídos na tarifa final do serviço por expressa previsão legal e com a anuência da ANATEL, Agência Reguladora do Serviço de Telecomunicações, o que demonstra a ausência de qualquer prática abusiva por parte da recorrente".
Traz para confronto aresto oriundo do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no sentido de que "o repasse dos valores pagos a título de PIS e COFINS não desvirtuam a natureza de tributos diretos inerentes a estas contribuições e nem ofendem a ordem legislativa posta, visto que a base de cálculo dessas contribuições é exatamente a receita bruta das empresas". Aponta ainda divergência do acórdão recorrido com o seguinte precedente do STJ:
"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSAO DO ICMS. POSSIBILIDADE. VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC. NAO-OCORRÊNCIA.
(...) 2. A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo doPISS e da Cofins. Inteligência das Súmulas n. 68 e 94 do STJ.
3. Recurso especial não-provido."( REsp 778.220/SC , Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 28.03.2006, DJ 08.05.2006)
Às fls. 643/682 consta recurso extraordinário, manejado pela parte ,ora Recorrente, inadmitido na origem.
CLÁUDIO PETRINI BELMONTE, em contra-razões, aduz que: "o repasse é ilícito, pois, sobretudo, se caracteriza como"REPASSE DIRETO DO TRIBUTO", ou seja, efetivamente, é REPERCUSSAO JURÍDICA, que só é permitida aos impostos indiretos (ICMS, por exemplo), não se aplicando aos TRIBUTOS DIRETOS (PIS e COFINS)". De acordo com o recorrido, "o que se verifica no contexto fático in casu é que a recorrente pratica a ilicitude de alterar as bases de cálculo do PIS e da COFINS, tributando o consumo do recorrido e ainda faz sem prestar as devidas informações ao consumidor, posto que não há qualquer menção nesse sentido na fatura ou nota fiscal". Pugna pelo reconhecimento da ilicitude do repae do PIS e da CO FINS para as faturas de telefonia, tendo em vista a flagrante alteração da base de cálculo das ex ações e do sujeito passssivo da obrigação tributária. Alega que "a conceionária/recorrente pode in vocar o princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo com o intuito de vi ncular os consumidores somente se aquilo que constar no contrato de conceãoss e no edital es tiver de acordo com a lei e, mais importante, com a Constituição, tendo-se em vista o princípio da legalidade". O
recurso especial interposto pela BRASIL TELECOM S/A recebeu crivo po sitivo de admissssibilidade na instância de origem.
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR CLÁUDIO PETRINI BELMONTE (SEGUNDO RECORRENTE) .
O segundo Recorrente, CLÁUDIO PETRINI BELMONTE , nas razões do especial, sustenta preliminarmente, que o acórdão hostilizado incorreu em violação do artigo 535, do CPC, ao não discorrer sobre fundamentos exarados desde a inicial. No mérito, alega que o Tribunal de origem, ao não deferir os pedidos de repetição em dobro dos valores ilicitamente descontados, bem como ao fixar termo inicial dos juros moratórios a partir da citação, contrariou e negou vigência ao disposto nos artigos 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, 398, do Código Civil de 2002. Pugnando pela repetição em dobro do indébito , assinala que: (i) "como no caso dos autos a recorrida faz incidir (má-fé) as alíquotas aludidas diretamente sobre o consumo telefônico mensal do recorrente (cobrança extrajudicial) e tal prática caracteriza-se como inconstitucional e ilícita , ou seja, jamais poder-se-ia afirmar que se enquadraria como excludente da incidência da norma comentada (...)" ; e (ii) "além de contrariar princípios constitucionais, o repasse em questão não é informado na fatura , ensejando novamente a má-fé e desrespeito ao dever de informação - direito básico do consumidor (inciso III, do art. 6º e o art. 31, ambos do CDC, c/c o inciso IV, do art. 3º, da Lei nº 9.472)" . Quanto ao termo inicial dos juros moratórios , alega que "como a responsabilização in casu é extrajudicial, porque"nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora desde que o praticou", os juros moratórios sobre o valor pago indevidamente pelo recorrente devem incidir desde a data dos indébitos, ou seja, a contar de cada pagamento indevido, mês a mês" . Ao final, aponta divergência com a Súmula 54/STJ, segundo a qual: "os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual."
A Brasil Telecom, em contra-razões ao recurso do usuário, aduz que: (i) inexistente "ofensa aoCódigo de Defesa do Consumidorr a autorizar a devolução em dobro dos valores suportamente repassados a maior ao tomador dos serviços de telefonia" ; e (ii) "uma vez demonstrado nos presentes autos que as tarifas praticadas pela recorrida estão de acordo com o contrato firmado como Poder Público e com as normas legais e infra-legais que regem o serviço público de telecomunicações, não há como se falar em prática de ato ilícito a ensejar a aplicação de juros de mora a partir de cada repercussão econômica, nem a contar da citação, mas tão-somente se e quando configurada a alegada ilegitimidade da conduta da recorrida" .
O recurso interposto por CLÁUDIO PETRINI BELMONTE resultou inadmitido no Tribunal local, subindo a esta Corte em razão do provimento ao AG 948.452/RS.
À fl. 851 consta despacho, no qual foram determinadas as seguintes providências:
Determino à ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações seu ingresso como amicus curiae no presente feito, no afã de esclarecer, tecnicamente, o Juízo, se, à luz da licitação dos serviços de telefonia, revela-se juridicamente possível o repasse ou a inclusão do PIS e da COFINS na tarifa telefônica .
Destarte, sem prejuízo de sua opinio doctorum, manifeste-se acerca de seu interesse em ingressar na lide."
A ANATEL, às fls. 866/870, assim se pronunciou:
"DO INTERESSE DA ANATEL EM INGRESSAR NA LIDE
Não há interesse da ANATEL em ingressar na lide . O ponto em questão é o repasse ao usuário das contribuições sociais para o PIS e COFINS. Da mesma forma, a Agência não é parte na relação discutida. A procedência ou não da demanda não tem aptidão para influenciar no patrimônio jurídico da autarquia, contra quem não há pedido formulado. In casu, a assinante do serviço pretende que a concessionária cesse imediatamente o repasse do custo das contribuições sociais. Como se vê, a Anatel não tem relação com o objeto pretendido e nem suportará as conseqüências da demanda.
DO REPASSE, AO USUÁRIO, DO CUSTO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS E COFINS
Para o deslinde da questão posta nos autos, é imprescindível saber que o serviço telefônico fixo comutado - STFC é prestado, conforme determina a Resolução nº 426, de 9 de dezembro de 2005, nos regimes público e privado, através de concessão ou autorização, respectivamente. No caso proposto, temos uma lide contra concessionária de telefonia fixa, em que se contesta o repasse da carga tributária relativa ao PIS e COFINS.
A Lei Geral de Telecomunicações, Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, define,em seu art. 19, que compete ao órgão regulatório definir as tarifas praticadas pelas concessionárias dos serviços prestados em regime público. Por obediência a ee di spositivo, a ANATEL determina às conceiossnárias as tarifas má ximas a serem praticadas no mercado, livres de impostos e de co ntribuições, procedendo às suas atualizações, de acordo com o que foi previsto no contrato de concessssão.
Em outras linhas, cabe à Agência determinar as tarifas máximas praticadas pelas concessionárias. Ees valores, de terminados pela ANATEL, são líquidos de impostos e co ntribuições. Aimss, atualmente, a ANATEL homologa as tarifas de STFC líquidas das contribuições sociais PIS/COFINS, ca bendo às prestadoras adicionar tais tributos ao valor dos se rviços prestados, quando da emissssão da fatura. Dea feita, a co ncessssionária adiciona ao preço final a carga tributária que incide sobre a sua atividade.
Vale ainda dizer que, do ponto de vista econômico, tal prática não traz qualquer prejuízo ao assinante. Se a ANATEL homologasse as tarifas considerando o custo suportado pela carga das contribuições sociais - caso em que os valores tarifários seriam superiores aos atuais - o PIS/COFINS também seriam, de forma indireta, transferidos ao consumidor, pois estes constituem custos da prestação dos serviços. É o que se denomina "repercussão econômica" do tributo.
(...)
Ainda, o Superior Tribunal de Justiça, em julgado publicado em 16 de dezembro de 2008, entendeu pela validade do repasse ao assinante do custo da carga tributária comPISS e COFINS, citamos:
"Com os argumentos assim ordenados e apoio na legislação supracitada, inexiste fundamento jurídico para a inconformidade da recorrente, pois cabível a transferência do ônus financeiro do PIS e da COFINS, bem como de tributos diretos, para o preço final da tarifa telefônica cobrada do contribuinte, por integrarem os custos na composição final do preço."
... o método de cobrança é legítimo e não induz a nenhum prejuízo para o assinante, a quem seria indiferente ser cobrado através de tarifa bruta, com impostos inclusos, ou líquida, com a discriminação da repercussão econômica dos tributos incidentes sobre a atividade econômica."
O Ministério Público Federal, em parecer apresentado às fls. 879/889 , opina pelo desprovimento do Recurso Especial interposto pela Brasil Telecom e pelo parcial provimento do Recurso apresentado por Cláudio Petrini Belmonte, verbis:
"RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS SOBRE SERVIÇOS DE TELEFONIA. COBRANÇA INDEVIDA MEDIANTE REPASSE JURÍDICO DOS TRIBUTOS. RESTITUIÇAO DEVIDA. I. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei. II. Além disso, o repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura "prática abusiva" das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa fé objetiva e da transparência, valendo-se da "fraqueza ou ignorância do consumidor" (art. 39, IV, do CDC). III. O Tribunal a quo deve pronunciar-se sobre ponto essencial arguido pela parte, sob pena de violação ao art. 535, II, do CPC. IV. A incidência de juros moratórios de 1% ao mês (12% ao ano), tem seu termo inicial a partir do trânsito em julgado da sentença, em Ação de Repetição de Indébito ou em compensação de valores recolhidos indevidamente. Precedentes do STJ. V. Parecer pelo não provimento do recurso especial da Brasil Telecom S/A e pelo provimento parcial do recurso especial de Cláudio Petrini Belmonte."(fl. 879)
O recurso sub examine , posto apresentar questões mais abrangentes, é julgado como repetitivo (art. 543-C, do CPC).
É o Relatório
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE TELEFONIA. DEMANDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E USUÁRIO. PIS E COFINS. Repercussão jurídica do ônus financeiro aos usuários. FATURAS TELEFÔNICAS. LEGALIDADE. DISPOSIÇAO NA LEI 8.987/95. POLÍTICA TARIFÁRIA. LEI 9.472/97. TARIFAS DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. AUSÊNCIA DE OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DOS ACÓRDAOS CONFRONTADOS.VIOLAÇAO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.
1. A Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público , mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, e geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.
2. O concessionário trava duas espécies de relações jurídicas a saber: (a) uma com o Poder concedente, titular, dentre outros, do ius imperii no atendimento do interesse público, ressalvadas eventuais indenizações legais; (b) outra com os usuários, de natureza consumerista reguladas, ambas, pelo contrato e supervisionadas pela Agência Reguladora correspondente.
3. A relação jurídica tributária é travada entre as pessoas jurídicas de Direito público (União, Estados; e Municípios) e o contribuinte, a qual, no regime da concessão de serviços públicos, é protagonizada pelo Poder Concedente e pela Concessionária, cujo vínculo jurídico sofre o influxo da supremacia das regras do direito tributário.
4. A relação jurídica existente entre a Concessionária e o usuário não possui natureza tributária, porquanto o concessionário, por força da Constituição federal e da legislação aplicável à espécie, não ostenta o poder de impor exações, por isso que o preço que cobra, como longa manu do Estado, categoriza-se como tarifa .
5. A tarifa, como instrumento de remuneração do concessionário de serviço público, é exigida diretamente dos usuários e, consoante cediço, não ostenta natureza tributária . Precedentes do STJ: REsp 979.500/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ 05/10/2007; AgRg no Ag 819.677/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ 14/06/2007; REsp 804.444/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/10/2007; e REsp 555.081/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ 28/09/2006.
6. O regime aplicável às concessionárias na composição da tarifa, instrumento bifronte de viabilização da prestação do serviço público concedido e da manutenção da equação econômico-financeira, é dúplice, por isso que na relação estabelecida entre o Poder Concedente e a Concessionária vige a normatização administrativa e na relação entre a Concessionária e o usuário o direito consumerista . Precedentes do STJ: REsp 1062975/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJ de 29/10/2008.
7. O repasse de tributos para o valor da tarifa, consectariamente, não obedece ao regime tributário da responsabilidade tributária, por transferência, sucessão ou substituição, senão ao edital, ao contrato de concessão, aos atos de regulação do setor; e ao Código de Defesa do Consumidor (CDC).
8. A legalidade do repasse de tributos há de ser, primariamente, perquirida na lei que ensejou a oferta pública da concessão do serviço público e o respectivo contrato, sendo certo que, em sede de Recurso Especial, o vínculo travado entre as partes revela-se insindicável, em razão do óbice erigido pelo teor da Súmula 05/STJ.
9. As premissas assentadas permitem concluir que: (a) a remuneração tarifária do valor pago pelo consumidor por serviço público voluntário que lhe é prestado, tem seu fundamento jurídico primário no art. 17555parágrafo unicooo, inciso III, daConstituição Federall, pelo que a política adotada para a sua cobrança/fixação depende de lei; (b) no contrato de concessão firmado entre a concessionária e o poder concedente, há cláusula expressa afirmando que, “para manutenção do direito de uso, as prestadoras estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura”, segundo tabela fixada pelo órgão competente. Precedentes do STJ: REsp 994144/RS , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJ de 03/04/2008; REsp 1036589/MG , Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJ de 05/06/2008.
10. A estrutura das tarifas de telefonia decorre da legislação, verbis :
A Lei nº. 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências, estabelece em seu art. sobre a fixação das tarifas de serviços públicos em geral:
“Art. A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
(...)
2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto , implicará a revisão da tarifa , para mais ou para menos , conforme o caso.
4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.” grifos nossos
A Lei nº. 9.472/1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995, preceitua sobre a as tarifas dos serviços de telecomunicações:
“Art. 93. O contrato de concessão indicará:
(...) VII - as tarifas a serem cobradas dos usuários e os critérios para seu reajuste e revisão;”
“Art. 1033. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço. 4ºº A oneração causada por novas regras sobre os serviços, pela álea econômica extraordinária, bem como pelo aumento dos encargos legais ou tributos , salvo o imposto sobre a renda, implicará a revisão do contrato.” (grifos nossos)
11. A legalidade da tarifa acrescida dPISIS e da COFINS assenta-se no ar9º 9º 9º, 3º da Le898787/85 e no ar108084º 4º 4º da Le4727272/97, por isso que da dicção dos mencionados dispositivos legais dessume-se que é juridicamente possível o repasse de encargos, que pressupõe alteração da tarifa em função da criação ou extinção de tributos, consoante se infere da legislação in foco .
12. Dessarte, a normação das concessões e das telecomunicações são lex specialis em relação aCDCDC e ao mesmo se sobrepuja.
13. A legalidade da tarifa e do repasse econômico do custo tributário encartado na mesma, exclui a antijuridicidade da transferência do ônus relativo ao PIS e à COFINS, tanto mais que, consoante reiterada jurisprudência desta Corte, a abusividade do Código de Defesa do Consumidor pressupõe cobrança ilícita, excessiva, que possibilita vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da eqüidade, inocorrentes no caso sub judice . Precedentes do STJ: REsp 994144/RS , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJ de 03/04/2008; REsp 1036589/MG , Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJ de 05/06/2008.
14. A legalidade no campo tributário é pro contribuinte, porquanto a invasão de sua propriedade, mediante estratégia estatal de exação, exige normatização prévia, obstando, a fortiori , a surpresa fiscal, consectário da segurança jurídica garantida constitucionalmente.
15. A legalidade no campo consumerista apresenta dupla face no sentido de que os direitos e deveres das partes não podem ser erigidos ao alvedrio das mesmas, à míngua de previsão legal, sob pena de configurar ilegal constrangimento.
16. A relação de consumo derivada da concessão de serviço público reclama interpretação harmônica entre as regras de concessão e o Código de Defesa do Consumidor, por isso que a imposição de obrigação ao concessionário não prevista em lei afronta o princípio da legalidade.
17. A concessão inadmite que se agravem deveres não previstos em detrimento do concessionário, por isso que os direitos dos usuários de serviço público concedido obedecem à ratio no sentido de que
“(...) Os usuários, atendidas as condições relativas à prestação do serviço e dentro das possibilidades normais dele, têm o direito ao serviço e ao que foi legalmente caracterizado como serviço adequado, no referido art. 6º, 1º. O Concessionário não lhes poderá negar ou interromper a prestação, salvo, é claro, nas hipóteses previstas nas próprias cláusulas regulamentares. Cumpridas pelo usuário as exigências estatuídas, o concessionário está constituído na obrigação de oferecer o serviço de modo constituído e regular. Com efeito, sua prestação é instituída não apenas em benefício da coletividade concebida em abstrato, mas dos usuários, individualmente considerados, isto é, daqueles que arcarão com o pagamento das tarifas a fim de serem servidos. Por isto, aquele a quem for negado o serviço adequado (art. 7º, I, c/c 6º, 1º) ou que sofrer-lhe a interrupção pode, judicialmente, exigir em seu favor o cumprimento da obrigação do concessionário inadimplente, exercitando um direito subjetivo próprio. (...) Não cabendo discussão quanto à aplicabilidade do Código, as divergências doutrinárias se ferem quanto a extensão de sua aplicação e à identificação das espécies de serviços públicos que estariam sob seu âmbito de incidência. Para Dinorá Grotti ela só ocorrerá quando se trate de serviço individualizadamente remunerado, não cabendo discriminar em função de a remuneração ser denominada taxa ou tarifa. Ao nosso ver esta é a orientação geral correta, aduzindo-se que a aplicação do Código servirá para apontar benefícios suplementares aos que resultam diretamente dos direitos de usuário, conquanto inúmeras vezes, em rigor, estejam correspondendo ou a uma reiteração ou a um detalhamento deles. Entretanto, dadas as óbvias diferenças entre usuário (relação de direito público) e consumidor (relação de direito privado) com as inerentes conseqüências, certamente suas disposições terão de se compatibilizar comas normas de direito público, ou quando afronte prerrogativas indeclináveis do Poder Público ou com suas eventuais repercussões sobre o prestador de serviços (concessionário ou permissionário ) (...)” in Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, 25ª ed., Malheiros Editores, 2008, p. 733-735
18. Ubi eadem ratio ibi eadem dispositio , por isso que discriminar os componenetes da tarifa equipara-se, v.g., a discriminação dos pulsos excedentes telefônicos, tarefa que reclama legislação específica impositiva do facere reclamado.
19. O direito à informação não pode ser inferido de norma genérica (o CDC) que, mercê de revelar sentido diverso da indicação dos tributos que compõem o custo da tarifa, infirma lex specialis, que enuncia os direitos dos usuários do serviço, em razão de conferir interpretação extensiva ao Código de Defesa do Consumidor (CDC). Sob esse enfoque a legalidade estrita é aplicável no campo da imposição de deveres e de sanções no âmbito administrativo.
20. O Código de defesa do Consumidor, na sua exegese pós positivista, quanto à informação do consumidor deve ser interpretado no sentido de que o microssistema do Código de Defesa do Consumidor, o direito à informação está garantido pelo art. 6.º, n. III, e também pelo art. 31, que prevêem que o consumidor tem direito a receber informações claras e adequadas a respeito dos produtos e serviços a ele oferecidos, assim dispondo:
“ Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: III a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.
21. O direito do consumidor e, em contrapartida, o dever do fornecedor de prover as informações e de o de obter aquelas que estão apenas em sua posse, que não são de conhecimento do consumidor, sendo estas imprescindíveis para colocá-lo em posição de igualdade, bem como para possibilitar a este que escolha o produto ou serviço conscientemente informado, ou, como denomina Sérgio Cavalieri Filho, de consentimento informado, vontade qualificada ou, ainda, consentimento esclarecido, consoante leciona Sergio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil, São Paulo: Atlas, 2008, p. 83.
22. "O consentimento esclarecido na obtenção do produto ou na contratação do serviço consiste, em suma, na ciência do consumidor de todas as informações relevantes , sabendo exatamente o que poderá esperar deles, sendo capacitados a"fazer escolhas acertadas de acordo com a necessidade e desejos individuais"Luiz Antonio Rizzatto Nunes, in O Código de defesa do consumidor e sua interpretação jurisprudencial, 2.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 295.
23. A exposição de motivos do Código de Defesa do Consumidor, sob esse ângulo esclarece a razão de ser do direito à informação no sentido de que: "O acesso dos consumidores a uma informação adequada que lhes permita fazer escolhas bem seguras conforme os desejos e necessidades de cada um ” Exposição de Motivos do Código de Defesa do Consumidor. Diário do Congresso Nacional, Seção II, 3 de maio de 1989, p. 1663. Exposição de Motivos do Código de Defesa do Consumidor. Diário do Congresso Nacional, Seção II, 3 de maio de 1989, p. 1663.
24. A informação ao consumidor, tem como escopo:" i ) conciencialização crítica dos desejos de consumo e da priorização das preferências que lhes digam respeito; ii ) possibilitação de que sejam averiguados, de acordo com critérios técnicos e econômicos acessíveis ao leigo, as qualidades e o preço de cada produto ou de cada serviço; iii ) criação e multiplicação de oportunidades para comparar os diversificados produtos; iv ) conhecimento das posições jurídicas subjetivas próprias e alheias que se manifestam na contextualidade das séries infindáveis de situações de consumo; v ) agilização e efetivação da presença estatal preventiva, mediadora, ou decisória, de conflitos do mercado de consumo. Alcides Tomasetti Junior. O objetivo de transparência e o regime jurídico dos deveres e riscos de informação das declarações negociais para consumo , in Revista de Direito do Consumidor, n. 4, São Paulo: Revista dos Tribunais, número especial, 1992, pp. 52/90.
25. Deveras, é forçoso concluir concluir que o direto à informação tem como desígnio promover completo esclarecimento quanto à escolha plenamente consciente do consumidor, de maneira a equilibrar a relação de vulnerabilidade do consumidor, colocando-o em posição de segurança na negociação de consumo, acerca dos dados relevantes para que a compra do produto ou serviço ofertado seja feita de maneira consciente.
30. Sob esse enfoque a ANATEL já afirmou em parecer exarado nos autos do REsp 859877-RS que "caso ela venha a fixar a tarifa bruta, a agência levará em conta os impostos que tem pertinência (ou seja, aqueles que incidem direta e indiretamente) com o serviço prestado pela empresa concessionária, ora Recorrente". O que representa que: "a situação do consumidor é exatamente a mesma no caso de fixação de tarifa bruta ou líquida! O consumidor não tem situação de vantagem ou desvantagem em nenhuma das hipóteses, pois a carga tributária é exatamente a mesma em ambas as conjecturas".
26. Ora, se a situação do consumidor não é alterada pela informação da carga tributária incidente direta e indiretamente na operação de telefonia, a mesma é irrelevante para que o consumidor possa fazer a escolha consciente de qual operadora de telefonia vai contratar, razão pela qual a falta de obrigação legal de ostentação em fatura telefônica, da descriminação dos tributos envolvidos nas operações de telefonia, é inconteste.
27. O projeto de lei, em tramitação no Congresso Nacional, mediante o qual se pretende a obrigatoriedade da informação sobre a totalidade de tributos cuja incidência influi na formação do preço dos produtos ou serviços, induz no raciocínio de que o fato de o tema ser objeto de projeto de lei reforça a falta de obrigatoriedade da ostentação dos tributos envolvidos na operação.
28. O Código de Defesa do Consumidor no art. , inciso III, por seu turno, impõe ao fornecedor o dever de informar a composição e o preço do produto ou do serviço oferecido o que não significa que o fornecedor está obrigado a informar a composição de preço de seu produto ou serviço. O que o Código de Defesa do Consumidor no art. , inciso III, estabelece é que o consumidor tem o direito de saber qual a composição do produto ou do serviço que pretende contratar, bem como qual o preço que deverá pagar por esse produto ou serviço .
29. O direito à informação previsto no CDC está indissociavelmente ligado aos elementos essenciais para que o consumidor possa manifestar seu consentimento esclarecido. Dee modo, a informação deve guardar re levância para o uso do produto, para sua aquisição, para a segurança, se ndo certo que nesssse contexto não se encaixa a carga tributária incidente na relação jurídica existente entre fornecedor e consumidor.
30. O repasse econômico do PIS e da COFINS, nos moldes realizados pelas empresa concessionária de serviços de telefonia, revela pratica legal e condizente com as regras de economia e de mercado, sob o ângulo do direito do consumidor.
31. O Princípio da Legalidade, consubstancial ao Estado de Direito, exige que a atividade administrativa, notadamente no que concerne à imposição de obrigações e sanções em razão de eventual descumprimento, se dê ao abrigo da lei, consoante se colhe da abalizada doutrina: "(...) significa subordinação da Administração à lei; e nisto cumpre importantíssima função de garantia aos administrados contra eventual uso desatado do Poder pelos que comandam o aparelho estatal. Entre nós a previsão de sua positividade está incorporada de modo pleno, por força os arts. , II, 37, 84, IV, da Constituição federal. É fácil perceber-se sua enorme relevância ante o tema das infrações e sanções administrativas, por estarem em causa situações em que se encontra desencadeada uma frontal contraposição entre Administração e administrado, na qual a Administração comparecerá com todo o seu poderio, como eventual vergastadora da conduta deste último. Bem por isto, tanto infrações administrativas como suas correspondentes sanções têm que ser instituídas em lei não em regulamentos, instrução, portaria e quejandos (...)” in Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, 25ª ed., Malheiros Editores, 2008, p. 837-838
32. Os tributos incidentes sobre o faturamento decorrente da prestação de serviços incidem sobre a remuneração auferida pelo concessionário, por isso que a criação ou a elevação dos tributos sobre a referida base de cálculo significa o surgimento ou o aumento de uma despesa.
33. É inquestionável que a tarifa pelos serviços telefônicos compreende uma remuneração destinada a compensar os valores desembolsados pela operadora a título de PIS e COFINS, tanto que sempre foi aplicada, desde o momento da outorga das concessões e autorizações.
34. A ANATEL, como amicus curiae , manifestou-se no sentido de que a discriminação na fatura do valor atinente às contribuições para PIS e COFINS foi uma solução encontrada pela ANATEL para fazer face às variações do valor da tarifa variações relacionadas com o regime jurídico do ICMS e essa prática não representa qualquer benefício para o prestador do serviço, nem prejuízo para o usuário, como afirmou a Agência Regularora.
35. A solução prática adotada pela ANATEL não significa uma elevação disfarçada do valor exigido dos usuários pelos serviços telefônicos. A tarifa continuou a abranger como sempre ocorreu a remuneração correspondente aos custos necessários à prestação do serviço. A discriminação de um valor de “tarifa líquida” e de uma “carga tributária” representou apenas uma solução prática para superar a dificuldade de determinar, de modo abrangente, o valor final máximo a ser cobrado dos usuários. Em consequência, restaria afirmar que incidindo PIS e COFINS sobre o faturamento, incabível fixar um valor correspondente a cada operação realizada com os usuários cabendo, assim, aos prestador do serviço o dever de calcular a fração de seu custo tributário em vista de cada usuário com relação ao PIS e a COFINS.
36. A vexata quaestio posta nos autos não envolve controvérsia de direito tributário, tampouco versa sobre tributos diretos e indiretos, sobre a sujeição passiva das contribuições examinadas ou do seu fato gerador. O núcleo da disputa envolve o conceito e a abrangência da tarifa dos serviços públicos delegados ou autorizados.
37. A previsão legal da obrigatoriedade da discriminação do valor devido a título de ICMS não envolve a composição tarifária e não é pro consumidor, mas, antes, se relaciona com a sistemática de não-cumulatividade do referido tributo, razão porque determina-se que o valor correspondente ao referido tributo estadual deve ser “destacado” na documentação fiscal emitida de modo a assegurar a sua utilização para eventual compensação em operações posteriores.
38. Consoante bem destacado nos autos: (a) Se somente pudessem compor a tarifa as despesas cuja obrigatória discriminação tivesse sido prevista em lei, então a tarifa teria de ser composta exclusivamente pelo valor do ICMS. Uma vez realizada a outorga, os prestadores do serviço têm direito a obter precisamente a remuneração que lhes foi assegurada por meio do ato administrativo. A competência jurisdicional, universal para conhecer todos os litígios, não compreende o poder de alterar a planilha tarifária; (b) Sob certo ângulo, essa orientação foi albergada pelo STF, ainda que a propósito de intervenção legislativa, e pelo STJ:
“1. A lei estadual afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de obra pública, celebrado pela Administração capixaba, ao conceder descontos e isenções sem qualquer forma de compensação. 2. Afronta evidente ao princípio da harmonia entre os poderes, harmonia e não separação, na medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos administrativos celebrados.” (ADI 2733, Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. em 26-10-2005, DJ de 3-2-2006)
“1. A Lei nº9.42777777/96, art. 3ºº, VI, atribuiu competência à ANEEL para fixar critérios para cálculo do preço de transporte de que trata a Lei nº9.07444444/95, art. 15556ºº... Assim, a questão atinente aos critérios utilizados na composição do preço cobrado pelo serviço de transporte é matéria atinente ao mérito do ato administrativo da ANEEL, não sendo possível ao judiciário nela intervir, a não ser para aferir a legalidade. 2. Ameaçada a ordem pública quando inviabilizado o exercício regular das funções institucionais atribuídas por lei à ANEEL, a quem competia definir quais os encargos que guardam pertinência com as despesas que compõem o"custo de transporte"de energia elétrica” (AgRg na SS 1.424/RJ , Corte Especial, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 1-2-2005, DJ de 6-6-2005 p. 172)
39. O eventual reconhecimento de que as tarifas telefônicas não poderão compreender a compensação pela carga tributária dPISIS e COFINS conduz à inevitável conclusão de que se imporá recomposição tarifária.
40. A Agência Nacional e Telecomunicações (ANATEL), na sua função específica e intervindo como amicus curiae , esclareceu que a tarifa líquida de tributos que homologa não impede que nela incluam-se os tributos; salvo os de repasse vedado pela lei, como o Imposto de Renda e seus consectários, porquanto essa metodologia empregada visa a evitar que a Agência Reguladora imiscua-se na aferição da economia interna das empresas concessionárias, sendo certo que, de forma inequívoca, atestou a juridicidade do repasse econômico dPISIS e da COFINS sobre as faturas de serviços de telefonia, consoante se colhe do excerto, verbis :
"Com os argumentos assim ordenados e apoio na legislação supracitada, inexiste fundamento jurídico para a inconformidade da recorrente, pois cabível a transferência do ônus financeiro do PIS e da COFINS, bem como de tributos diretos, para o preço final da tarifa telefônica cobrada do contribuinte, por integrarem os custos na composição final do preço."
41. As questio iuris enfrentadas, matéria única reservada a esta Corte, permite-nos, no afã de cumprirmos a atividade de concreção através da subsunção das quaestio facti ao universo legal a que se submete o caso sub judice , concluir que:
(a) o repasse econômico doPISS e da COFINS nas tarifas telefônicas é legítimo porquanto integra os custos repassáveis legalmente para os usuários no afã de manter a cláusula pétrea das concessões, consistente no equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão;
(b) o direito de informação previsto nCódigo de Defesa do Consumidoror (CDC) não resulta violado pela ausência de demonstração pormenorizada dos custos do serviço, na medida em que a sua ratio legis concerne à informação instrumental acerca da servibilidade do produto ou do serviço, visando a uma aquisição segura pelo consumidor, sendo indiferente saber a carga incidente sobre o mesmo;
(c) a discriminação dos custos deve obedecer o princípio da legalidade, por isso que, carente de norma explícita a interpretação extensiva Código de Defesa do Consumidordor cede à legalidade estrita da lei das concessões e permissões, quanto aos deveres do concessionário, parte geral onde resta inexigível à retromencionada pretensão de explicitação.
42. In casu, o reconhecimento da legitimidade do repasse econômiPISPPPISPIS e da COFINS nas tarifas telefônicas conduz ao desprovimento da pretensão do usuário quanto à repetição do valor in foco, com supedâneo no art42 4parágrafo únicoico, Código de Defesa do Consumidordor .
43. A decisão que pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos não enseja recurso especial pela violação do art. 535, I e II, do CPC.
44. A ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados conduz à inadmissibilidade do Recurso Especial interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição Federal . Precedentes do STJ: EREsp 692.204/RJ , PRIMEIRA SEÇAO, DJ de 04/09/2009; REsp 855.181/SC , SEGUNDA TURMA, DJ de 18/09/2009; e REsp 1099539/MG , PRIMEIRA TURMA, DJ de 13/08/2009
45. É que o acórdão recorrido analisou a legalidade do repasse econômico do PIS e da COFINS nas tarifas telefônicas e o acórdão paradigma , ao revés, examinou a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins .
46. Recurso Especial interposto pela empresa BRASIL TELECOM S/A parcialmente conhecido, pela alínea a, e, nesta parte, provido.
47. Recurso Especial interposto por CLÁUDIO PETRINI BELMONTE desprovido.
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, passo a análise da admissibilidade do Recurso Especial interposto pela BRASIL TELECOM.
Ab initio, a ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados conduz à inadmissibilidade do Recurso Especial interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição Federal .
É que o acórdão recorrido analisou a legalidade do repasse econômico do PIS e da COFINS nas tarifas telefônicas e o acórdão paradigma , ao revés, examinou a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins .
Sob esse enfoque confiram-se julgados desta Corte:
"RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PRESCRIÇAO AUSÊNCIA DE SIMILITUDE DE TESES.
1. Para que se comprove a divergência jurisprudencial, impõe-se que os acórdãos confrontados tenham apreciado matéria idêntica, à luz da mesma legislação federal, dando-lhes, porém, soluções distintas. No presente caso não há similitude fática entre o acórdão embargado e o paradigma.
2. O acórdão embargado trata do prazo prescricional de cinco anos para a propositura de indenização contra a Fazenda Pública, nos termos do art. do Decreto 20.910/32; enquanto que o acórdão paradigma trata da interrupção da prescrição nos casos em que o postulante é menor e absolutamente incapaz, nos termos do art. 169, I, do Código Civil de 1916.
Embargos de divergência não-conhecidos."(EREsp 692.204/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇAO, julgado em 26/08/2009, DJ de 04/09/2009)
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇAO CIVIL PÚBLICA. VÍCIO NA REPRESENTAÇAO PROCESSUAL. EXTINÇAO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA DEMANDA COLETIVA. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. REPERCUSSAO SOCIAL. CONTROLE INCIDENTAL DA CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE.
(..)
2. Quanto ao recurso da telefônica, não se conhece da alegação de divergência jurisprudencial, pois não há similitude fática entre o acórdão paradigma e o acórdão impugnado. Aquele não retrata a peculiaridade de que se revestem as demandas coletivas, não se adequando à situação posta no presente caso.
(...)
11. Recursos conhecidos em parte e, no mérito, não providos." (REsp 855.181/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJ de 18/09/2009)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇAO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. ART. 5355 DOCPCC. AUSÊNCIA DE OFENSA. DIVERGÊNCIA PRETORIANA. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA.
(...)
4. A dessemelhança fática entre os julgados confrontados impede a formação do dissenso pretoriano. Na hipótese, o paradigma reconheceu que, nos casos em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser estabelecidos em percentual inferior a dez por cento. Já o voto condutor do julgado hostilizado aeverou qu e os cálculos de fl. 47 estavam de acordo com a decisão judicial que es tá sendo executada. 5.
Recurso especial desprovido."Na (REsp 1099539/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJ de 13/08/2009)
da obstante, conheço do Recurso Especial pela alínea a, do permissssivo constitucional, uma vez que os dispositivos legais, tidos por violados, resultaram prequestionados.
Versam os autos, originariamente, ação de repetição de indébito ajuizada por CLÁUDIO PETRINI BELMONTE em face da BRASIL TELECOM S/A, objetivando a repetição dos valores atinentes ao repasse econômico das contribuições sociais (PIS e da COFINS) incidentes sobre a fatura dos serviços de telefonia.
A Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, e geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.
O concessionário trava duas espécies de relações jurídicas a saber: (a) uma com o Poder concedente, titular, dentre outros, do ius imperii no atendimento do interesse público, ressalvadas eventuais indenizações legais; (b) outra com os usuários, de natureza consumerista reguladas, ambas, pelo contrato e supervisionadas pela Agência Reguladora correspondente.
A relação jurídica tributária é travada entre as pessoas jurídicas de Direito público (União, Estados; e Municípios) e o contribuinte, a qual, no regime da conceão de serviços pú blicos, é protagonizada pelo Poder Concedente e pela Concessssionária, cujo vínculo jurídico sofre o influxo da supremacia das regras do direito tributário.
A relação jurídica existente entre a Concessionária e o usuário não possui natureza tributária, porquanto o concessionário, por força da Constituição federal e da legislação aplicável à espécie, não ostenta o poder de impor exações, por isso que o preço que cobra, como longa manu do Estado, categoriza-se como tarifa.
A tarifa, como instrumento de remuneração do concessionário de serviço público, é exigida diretamente dos usuários e, consoante cediço, não ostenta natureza tributária .
Sob esse enfoque colacionamos os seguintes julgados desta Corte:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO AUSÊNCIA DE VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC FALTA DE PREQUESTIONAMENTO SÚMULA 211/STJ CONTRAPRESTAÇAO PELOS SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO NATUREZA JURÍDICA NAO-TRIBUTÁRIA PREÇO PÚBLICO OU TARIFA PRESCINDIBILIDADE DE LEI QUE ANTECEDA A COBRANÇA ADEQUAÇAO À JURISPRUDÊNCIA DO STF ART. 940 DO CC DEVOLUÇAO EM DOBRO MATÉRIA PREJUDICADA.
1. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.
2. A Corte a quo não analisou, sequer implicitamente, os artigos do Código Tributário Nacional; 1º a 4º da Lei n. 6.528/78; 9º ao 13 da Lei n. 8.987/95; e 884 e seguintes do Código Civil. Incide no caso o enunciado da Súmula 211/STJ.
3. A jurisprudência do STF uniformizou-se no sentido de considerar a remuneração paga pelos serviços de água e esgoto como tarifa, afastando, portanto, seu caráter tributário, ainda quando vigente a Constituição anterior.
4. A Primeira Turma desta Corte, reiterando a jurisprudência mais recente sobre o tema, em recente julgamento (14.8.2007), ao analisar o REsp 802.559-MS , Rel. Min. Luiz Fux, afirmou tratar-se de tarifa pública, o que dispensa a necessidade de lei que anteceda a cobrança.
Recurso especial conhecido em parte e provido em parte."(REsp 979500/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/09/2007, DJ 05/10/2007 p. 257)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGADA VIOLAÇAO DOS ARTS. , DA LEI 6.528/78, E 13 DA LEI 8.987/95. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. SERVIÇO DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO. REMUNERAÇAO. NATUREZA NAO-TRIBUTÁRIA (PREÇO PÚBLICO). DISSÍDIO PRETORIANO. SÚMULA 83/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O julgamento da alegada violação dos arts. , da Lei 6.528/78, e 13 da Lei 8.987/95 para fins de se reconhecer a efetiva prestação do serviço de esgotamento sanitário e, assim, a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão pressupõe, necessariamente, o reexame do contexto fático-probatório, atividade cognitiva vedada nesta instância especial (Súmula 7/STJ).
2. A remuneração dos serviços de água e esgoto, prestados por concessionária de serviço público, tem natureza jurídica de preço público (tarifa), e não de tributo (taxa).
3."Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida"(Súmula 83/STJ).
4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no Ag 819677/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2007, DJ 14/06/2007 p. 260)
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. FORNECIMENTO DE ÁGUA. VALORES DEVIDOS PELA PRESTAÇAO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. NATUREZA JURÍDICA DE TARIFA OU PREÇO PÚBLICO. CRÉDITO NAO-TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇAO VINTENÁRIA. CÓDIGO CIVIL. CERCEAMENTO DE DIREITO DEFESA. ART. 330 DO CPC. INEXISTÊNCIA.
1. A natureza jurídica da remuneração dos serviços de água e esgoto, prestados por concessionária de serviço público, é de tarifa ou preço público, consubstanciando, assim, contraprestação de caráter não-tributário. Precedentes do STF: RE-ED n.º 447.536/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 26/08/2005; e RE n.º 471.119/SC, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU de 24/02/2006 2. Consectariamente, aos débitos oriundos do inadimplemento dos serviços de água e esgoto não se pode aplicar o regime tributário previsto nas disposições do CTN, in casu, os relativos à prescrição/decadência, porquanto estes apenas aplicam-se a dívidas tributárias, exatamente por força do conceito de tributo previsto no art. 3.º do CTN. Precedentes: AgRg no AG n.º 819.677/RJ , Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 14/06/2007; REsp n.º 896.222/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU de 02/04/2007; e REsp n.º 740.967/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 28/04/2006.
3. O julgamento antecipado da lide (art. 330, I, CPC) não implica cerceamento de defesa, em sendo desnecessária a instrução probatória.
4. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
5. Recurso especial desprovido."(REsp 804.444/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/10/2007, DJ 29/10/2007 p. 183)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇAO AO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. REPETIÇAO DE INDÉBITO RELATIVO A ENERGIA ELÉTRICA. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. LEGITIMIDADE DO ADQUIRENTE RECONHECIDA.
1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. Precedentes: EDcl no AgRg no EREsp 254949/SP, Terceira Seção, Min. Gilson Dipp, DJ de 08.06.2005; EDcl no MS 9213/DF , Primeira Seção, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 21.02.2005; EDcl no AgRg no CC 26808/RJ , Segunda Seção, Min. Castro Filho, DJ de 10.06.2002.
2. A ausência de debate, na instância recorrida, sobre os dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidência da Súmula 282 do STF, tornando-se, também, "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo". (Súmula 211 do STJ).
3. É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 7 desta Corte.
4. Por não possuírem natureza jurídica tributária, às tarifas de energia elétrica não se aplica o disposto no art. 166 do CTN, que estabelece, para a restituição dos tributos ali caracterizados, a necessidade de comprovação do não repasse do encargo financeiro.
Assim, reconhece-se ao adquirente de energia elétrica a legitimidade para pleitear a repetição de valores indevidamente pagos a esse título.
5. Recurso especial a que se dá provimento."(REsp 555081/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 28/09/2006 p. 191)
O regime aplicável às concessionárias na composição da tarifa, instrumento bifronte de viabilização da prestação do serviço público concedido e da manutenção da equação econômico-financeira, é dúplice, por isso que na relação estabelecida entre o Poder Concedente e a Concessionária vige a normatização administrativa e na relação entre a Concessionária e o usuário o direito consumerista. Nesse viés, colacionamos julgado da Segunda Turma:
"ADMINISTRATIVO SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO ENERGIA ELÉTRICA INADIMPLÊNCIA ALEGAÇAO DE OFENSA AO ART. 535, I e II, DO CPC INEXISTÊNCIA DISSÍDIO NAO CONFIGURADO INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DOS ARTS. 255 DO RISTJ E 541, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.
1. Não há falar em violação do art. 535, I e II, do CPC, quando o Tribunal de origem bem fundamenta seu entendimento, rejeitando, ainda que implicitamente, as teses defendidas pelo recorrente.
2. Inviável, da mesma forma, esse recurso, pela alínea c quando não observados os requisitos dos arts. 255 e parágrafos do RISTJ e 541, parágrafo único, do CPC, na caracterização do dissídio jurisprudencial, já que não demonstrada a similitude de suporte fático mediante cotejo analítico.
3. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde, educação, etc. Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários determinados ou determináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais como os serviços de telefone, água e energia elétrica.
4. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação, como previsto na CF (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão dos serviços público.
5. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio.
6. Os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção quando há inadimplência, como previsto no art. , 3º, II, da Lei 8.987/95. Exige-se, entretanto, que a interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a ANEEL, idêntica previsão.
7. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação conjunta).
8. Recurso especial conhecido parcialmente e, nessa parte, provido."(REsp 1062975/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe 29/10/2008)
O repasse de tributos para o valor da tarifa, consectariamente, não obedece ao regime tributário da responsabilidade tributária, por transferência, sucessão ou substituição, senão ao edital, ao contrato de concessão, aos atos de regulação do setor; e ao Código de Defesa do Consumidor (CDC).
A legalidade do repasse de tributos há de ser, primariamente, perquirida na lei que ensejou a oferta pública da concessão do serviço público e o respectivo contrato, sendo certo que, em sede de Recurso Especial, o vínculo travado entre as partes revela-se insindicável, em razão do óbice erigido pelo teor da Súmula 05/STJ.
Nada obstante, as premissas assentadas permitem concluir que: (a) a remuneração tarifária do valor pago pelo consumidor por serviço público voluntário que lhe é prestado, tem seu fundamento jurídico primário no art. 17555parágrafo unicooo, inciso III, daConstituição Federall, pelo que a política adotada para a sua cobrança/fixação depende de lei; (b) no contrato de concessão firmado entre a concessionária e o poder concedente, há cláusula expressa afirmando que, “para manutenção do direito de uso, as prestadoras estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura”, segundo tabela fixada pelo órgão competente :
RECURSO ESPECIAL. AÇAO ANULATÓRIA C/C REPETIÇAO DE INDÉBITO. SERVIÇO DE TELEFONIA. COBRANÇA DE "ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL". NATUREZA JURÍDICA: TARIFA. PRESTAÇAO DO SERVIÇO. EXIGÊNCIA DE LICITAÇAO. EDITAL DE DESESTATIZAÇAO DAS EMPRESAS FEDERAIS DE TELECOMUNICAÇÕES MC/BNDES N. 01/98 CONTEMPLANDO A PERMISSAO DA COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA. CONTRATO DE CONCESSAO QUE AUTORIZA A MESMA EXIGÊNCIA. RESOLUÇÕES N. 42/04 E 85/98, DA ANATEL, ADMITINDO A COBRANÇA. DISPOSIÇAO NA LEI N. 8.987/95. POLÍTICA TARIFÁRIA. LEI 9.472/97. AUSÊNCIA DE OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DA CORTE ADMITINDO O PAGAMENTO DE TARIFA MÍNIMA EM CASOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. LEGALIDADE DA COBRANÇA DA ASSINATURA BÁSICA DE TELEFONIA.
1. A assinatura básica é remunerada por tarifa cujo regramento legal legitimante deriva dos seguintes diplomas: a) art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal;
b) art. , II, da Lei n. 8.987/95, que regulamenta o art. 175 da CF, ao disciplinar o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, exige que o negócio jurídico bilateral (contrato) a ser firmado entre o poder concedente e a pessoa jurídica concessionária seja, obrigatoriamente, precedido de licitação, na modalidade de concorrência.
2. Deveras, os concorrentes ao procedimento licitatório, por ocasião da apresentação de suas propostas, foram instados a indicar o valor e os tipos das tarifas exigíveis dos usuários pelos serviços prestados.
3. A vinculação do Edital ao contrato tem como consectário que as tarifas fixadas pelos proponentes servem como um dos critérios para a escolha da empresa vencedora do certame, sendo elemento contributivo para se determinar a viabilidade da concessão e estabelecer o que é necessário ao equilíbrio econômico-financeiro do empreendimento, tanto que o artigo9ºº da Lei n8987777, de 1995, determina que “a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação ...”.
4. Outrossim, no contrato de concessão firmado entre a recorrente e o poder concedente, há cláusula expressa refletindo o constante no Edital de Licitação, contemplando o direito de a concessionária exigir do usuário o pagamento mensal da tarifa de assinatura básica.
5. Destarte, a permissão da cobrança da tarifa mencionada constou nas condições expressas no Edital de Desestatização das Empresas Federais de Telecomunicações (Edital MC/BNDES n. 01/98) para que as empresas interessadas, com base nessa autorização, efetuassem as suas propostas, razão pela qual as disposições do Edital de Licitação foram, portanto, necessariamente consideradas pelas empresas licitantes na elaboração de suas propostas.
6. O contrato de concessão, firmado entre a recorrida e o poder concedente, ostenta cláusula expressa afirmando que, “para manutenção do direito de uso, as prestadoras estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura”, segundo tabela fixada pelo órgão competente. Estabelece, ainda, que a tarifa de assinatura inclui uma franquia de 90 pulsos.
7. Sob o ângulo prático, a tarifa mensal de assinatura básica, incluindo o direito do consumidor a uma franquia de 90 pulsos, além de ser legal e contratual, justifica-se pela necessidade da concessionária manter disponibilizado o serviço de telefonia ao assinante, de modo contínuo e ininterrupto, o que lhe exige dispêndios financeiros para garantir a sua eficiência.
8. A regulação do sistema está assentada na ilegalidade da Resolução n. 85 de 30.12.1998, da Anatel, ao definir: “XXI Tarifa ou Preço de Assinatura valor de trato sucessivo pago pelo assinante à prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço”.
9. Ademais, a Resolução n. 42/05 da Anatel estabelece, ainda, que “para manutenção do direito de uso, caso aplicável, as Concessionárias estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura mensal”, segundo tabela fixada.
10. Em suma, a cobrança mensal de assinatura básica está amparada pelo art. 93, VII, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997, que a autoriza, desde que prevista no Edital e no contrato de concessão, razão pela qual a obrigação do usuário pagar tarifa mensal pela assinatura do serviço decorre da política tarifária instituída por lei, sendo certo que a Anatel pode fixá-la, por ser a reguladora do setor, amparada no que consta expressamente no contrato de concessão, com respaldo no art. 103, e , da Lei n. 9.472, de 16.07.1997.
11. A cobrança mensal de assinatura, no serviço de telefonia, sem que chamadas sejam feitas, não constitui abuso proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, quer sob o ângulo da legalidade, quer por tratar-se de serviço que é necessariamente disponibilizado, de modo contínuo e ininterrupto, aos usuários.
12. A abusividade do Código de Defesa do Consumidor pressupõe cobrança ilícita, excessiva, que possibilita vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da eqüidade, inocorrentes no caso sub judice.
13. Os serviços de consumo de água adotam prática de cobrança mensal de tarifa mínima, cuja natureza jurídica é a mesma da ora debatida, porquanto o consumidor só paga pelos serviços utilizados (Precedentes do STJ: REsp n.º 759.362/RJ , Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 29/06/2006; REsp n.º 416.383/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 23/09/2002; REsp n.º 209.067/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 08/05/2000; REsp n.º 214.758/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 02/05/2000; REsp n.º 150.137/MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 27/04/1998, entre outros. Idem do STF: RE n.º 207.609/DF , decisão da relatoria do Ministro Néri da Silveira, DJ 19/05/1999).
14. Os artigos 39, 6º, I, III e V; e 51, 1º, III, do Código de Defesa do Consumidor não restaram violados com a cobrança mensal da tarifa de assinatura básica nos serviços de telefonia (REsp 911.802-RS, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Seção, julgado em 24.10.2007).
15. Recurso especial a que se nega provimento, para permitir a cobrança mensal da tarifa acima identificada."(Resp 994144/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJ de 03/04/2008)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE TELEFONIA. COBRANÇA DE" ASSINATURA BÁSICA MENSAL ". NATUREZA JURÍDICA: TARIFA. PRESTAÇAO DO SERVIÇO. RESOLUÇÕES N. 42/04 E 85/98, DA ANATEL, ADMITINDO A COBRANÇA. AUSÊNCIA DE OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEGALIDADE DA COBRANÇA. DISCRIMINAÇAO DE PULSOS EXCEDENTES. NAO-OBRIGATORIEDADE. RELAÇAO DE CONSUMO. PRETENSAO DE AFASTAR A INCIDÊNCIA OU O REPASSE DE ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA. RECURSO ESPECIAL NAO-PROVIDO.
1. A Corte Especial, na questão de ordem no Ag 845.784/DF, entre partes Brasil Telecom S/A (agravante) e Zenon Luiz Ribeiro (agravado), resolveu, em 18.04.2007, que, em se tratando de ações envolvendo questionamentos sobre a cobrança mensal de "assinatura básica residencial"e de"pulsos excedentes", em serviços de telefonia, por serem preços públicos, a competência para processar e julgar os feitos é da Primeira Seção, independentemente de a Anatel participar ou não da lide.
2. A Primeira Turma, apreciando a matéria"discriminação de pulsos excedentes e ligações de telefone fixo para celular"no REsp 925.523/MG, em sessão realizada em data de 07/08/2007, à unanimidade, exarou o entendimento de que"as empresas que exploram os serviços concedidos de telecomunicações não estavam obrigadas a discriminar todos os pulsos nas contas telefônicas, especialmente os além da franquia, bem como as ligações de telefone fixo para celular, até o dia 01 de janeiro de 2006, quando entrou em vigor o Decreto n. 4.733/2003, art. . A partir dessa data, o detalhamento só se tornou obrigatório quando houvesse pedido do consumidor com custo sob sua responsabilidade".
3. A remuneração tarifária, valor pago pelo consumidor por serviço público voluntário que lhe é prestado, tem seu fundamento jurídico no art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal, pelo que a política adotada para a sua cobrança/fixação depende de lei. 4. No contrato de concessão firmado entre a concessionária e o poder concedente, há cláusula expressa afirmando que, “para manutenção do direito de uso, as prestadoras estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura”, segundo tabela fixada pelo órgão competente.
Estabelece, ainda, que a tarifa de assinatura inclui uma franquia de 90 pulsos.
5. A tarifa mensal de assinatura básica, incluindo o direito do consumidor a uma franquia de 90 pulsos, além de ser legal e contratual, justifica-se pela necessidade da concessionária manter disponibilizado o serviço de telefonia ao assinante, de modo contínuo e ininterrupto, o que lhe exige dispêndios financeiros para garantir a sua eficiência.
6. Não há ilegalidade na Resolução n. 85, de 30.12.1998, da Anatel, ao definir: “XXI Tarifa ou Preço de Assinatura valor de trato sucessivo pago pelo assinante à prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço”.
7. A Resolução n. 42/05 da Anatel estabelece, ainda, que “para manutenção do direito de uso, caso aplicável, as Concessionárias estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura mensal”, segundo tabela fixada.
8. A cobrança mensal de assinatura básica está amparada pelo art. 93, VII, da Lei nº 9.472, de 16.07.1997, que a autoriza desde que prevista no Edital e no contrato de concessão, como é o caso dos autos.
9. A obrigação do usuário pagar tarifa mensal pela assinatura do serviço decorre da política tarifária instituída por lei, sendo que a Anatel pode fixá-la, por ser a reguladora do setor, tudo amparado no que consta expressamente no contrato de concessão, com respaldo no art. 103, e , da Lei n. 9.472, de 16.07.1997.
10. O fato de existir cobrança mensal de assinatura, no serviço de telefonia, sem que chamadas sejam feitas, não constitui abuso proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, por, primeiramente, haver amparo legal e, em segundo lugar, tratar-se de serviço que, necessariamente, é disponibilizado, de modo contínuo e ininterrupto, aos usuários.
11. O conceito de abusividade no Código de Defesa do Consumidor envolve cobrança ilícita, excessiva, possibilitadora de vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da eqüidade, valores negativos não presentes na situação em exame.
12. A concessionária não possui legitimidade para figurar no pólo passivo de ação que visa a restituição de valores cobrados à título de ICMS incidente sobre ponto telefônico. O sujeito ativo da relação tributária discutida é a Fazenda Pública, nos termos do art. 119 do Código Tributário Nacional, e não a concessionária de telefonia, simples responsável pelo repasse dos valores.
13. Recurso especial não-provido por ser legítima e legal a cobrança mensal da tarifa acima identificada, pela impossibilidade da empresa de telefonia, às suas expensas, proceder ao detalhamento das ligações efetuadas, e para reconhecer a ilegitimidade passiva da empresa recorrida para o pleito de ressarcimento do ICMS incidente nas contas telefônicas." (REsp 1036589/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJ de 05/06/2008)
Com efeito, a Estrutura das Tarifas de Telefonia decorre do preceituado na legislação abaixo transcrita.
A Lei nº. 8.987/1995 , que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências, estabelece em seu art. sobre a fixação das tarifas de serviços públicos em geral:
“Art. A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
(...)
2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto , implicará a revisão da tarifa , para mais ou para menos , conforme o caso.
4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.” grifos nossos
A Lei nº9.47222222/1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº888888, de 1995, preceitua sobre as tarifas dos serviços de telecomunicações:
“Art. 93. O contrato de concessão indicará:
(...) VII - as tarifas a serem cobradas dos usuários e os critérios para seu reajuste e revisão;”
“Art. 1033. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço. 4ºº A oneração causada por novas regras sobre os serviços, pela álea econômica extraordinária, bem como pelo aumento dos encargos legais ou tributos , salvo o imposto sobre a renda, implicará a revisão do contrato.” (grifos nossos)
De fato, a legalidade da tarifa acrescida dPISIS e da COFINS assenta-se no ar9º 9º 9º, 3º da Le898787/85 e no ar108084º 4º 4º da Le4727272/97, por isso que da dicção dos mencionados dispositivos legais dessume-se que é juridicamente possível o repasse de encargos, que pressupõe alteração da tarifa em função da criação ou extinção de tributos, consoante se infere da legislação in foco .
Dessarte, a normação das concessões e das telecomunicações são lex specialis em relação aCDCDC e ao mesmo se sobrepuja.
Deveras, o quadro normativo ora traçado permite concluir que:
(a) a prestação dos serviços de telefonia em exame faz-se mediante remuneração (denominada pela própria ANATEL de tarifa), a qual se destina à cobertura das despesas diretas e indiretas necessárias à prestação do serviço, sendo certo que essas despesas indiretas, encontram-se aquelas de natureza tributária. Deveras, eas de spesas indiretas, relativas a tributos incidentes sobre a referida at ividade, incidem as referidas contribuições para o PIS e a COFINS in cidentes sobre o faturamento correspondente aos serviços te lefônicos. Consectariamente, o montante relativo às contribuições co nfigura-se como uma despesa inerente à atividade e a tarifa exigida do usuário do serviço telefônico deve compreender, inclusive, as de spesas relacionadas a essssas contribuições (PIS e COFINS), posto de responsabilidade tributária do prestador de serviço telefônico;
(b) todas as despesas correspondentes a tributos incidentes sobre as atividades necessárias à prestação dos serviços de telefonia estão necessariamente abrangidas nas tarifas, na medida em que o valor tarifário deve ser suficiente para assegurar o reembolso de despesas, compensado por meio da receita tarifária. Os tributos excluídos por força de lei são aqueles incidentes sobre a renda e o lucro, os quais não se constituem em despesas necessárias à prestação do serviço, mas se configuram como uma decorrência de eventual lucratividade da atividade explorada;
(c) a controvérsia, in casu , foi decidida à luz de enfoque tributário, sem qualquer alusão à questão da intangibilidade da equação econômico-financeira da outorga ou da abrangência da tarifa, razão pela qual, na composição tarifária, atinge-se a conclusão inafastável de que o prestador de serviço telefônico de interesse coletivo possui direito de incluir, na remuneração exigida do usuário, um montante correspondente às despesas com as contribuições paraPISS e a COFINS incidentes sobre a referida atividade;
(d) É cediço em sede doutrinária sólida que a composição tarifária não é determinada legislativamente, vale dizer: não há uma lei definindo os itens da planilha tarifária, mas, antes, há uma proteção normativa à existência de uma tarifa suficiente para assegurar a cobertura das despesas inerentes à prestação do serviço, garantindo ao prestador de serviço contra a redução superveniente de vantagens e a elevação posterior de encargos, razão pela qual as despesas necessárias à prestação de um serviço são variáveis e se alteram em vista das circunstâncias. O Direito Brasileiro, por seu turno, protege a composição tarifária e não exige a existência de uma lei específica discriminando as parcelas da tarifa, consoante abalizada doutrina de Jacinto Arruda Câmara e Carlos Ari Sundfeld acerca das Tarifas dos Serviços de Telecomunicações e Direitos do Consumidor, p. 1018-1026, in Fórum Administrativo, nº 18, belo Horizonte, Fórum, agosto de 2002;
(d.1) A consequência de referida premissa está em que os valores tarifários, referentes aoPISS e à COFINS, representam uma técnica de higidez da tarifa e essa solução, praticada já por ocasião das outorgas, e que se configura como perfeitamente correta sob o prisma jurídico.
(d.2) As tarifas telefônicas sempre foram calculadas de modo a abranger os montantes tributários pagos pelo prestador de serviço relativos a tributos incidentes sobre a operação. Et pour cause , a formação dos preços levou em consideração os encargos suportados pelas operadoras relacionados ao PIS e à COFINS.
(d.3) Essa solução era assegurada inclusive por ocasião da licitação para outorga dos serviços à iniciativa privada.
(d.4) O ofício circular nº54999999/2000/PVGAC/PVCP/SPV da ANATEL estabeleceu que as operadoras deveriam divulgar duas tabelas : uma com os valores das tarifas líquidos de tributos, e outra com os valores das tarifas cheias .
(d.5) O tema já tinha sido ventilado no âmbito da ANATEL à época da edição da Lei nº9.71888888/98, que elevara as alíquotas da COFINS; razão pela qual por meio da Análise nº1888888/99 e de outros atos subsequentes, resultou evidente a consideração da Agência Reguladora de que, havendo comprovação da elevação das despesas com a contribuição incidente sobre o faturamento, caberia uma compensação por intermédio do aumento da tarifa.
(d.6) Há obstáculo jurídico à exclusão do valor atinente às contribuições paraPISS e COFINS do preço tarifário exigido dos usuários;
(d.7) É que na oportunidade em que o particular assumiu a titularidade do poder-dever de prestar o serviço de telefonia, formulou uma proposta orientada a obter uma remuneração abrangente de determinados encargos, dentre os quais se inclui o custo tributário incidente sobre a atividade;
(e) a aceitação pelo Estado de uma proposta, que assegurava ao licitante o direito de obter uma remuneração correspondente às despesas atinentes às contribuições para oPISS e a COFINS, configurou um ato jurídico perfeito e provocou o surgimento de um direito adquirido para a operadora do serviço telefônico. Como consequência, a eventual determinação de exclusão de tais despesas da sua remuneração configuraria redução de vantagem assegurada ao licitante, por ocasião da outorga, hipótese que somente poderia ser admitida se, concomitantemente, fossem adotadas providências destinadas a compensar o encargo. Outroim, o direito à percepção de tarifa abrangente das despesas com o PIS e a COFINS nasceu pa ra as conceiossnárias por ocasião da licitação, mediante fo rmulação de proposta prevendo um preço compreensivo de tais de spesas, momento em que as licitantes estabeleceram uma relação es pecífica e determinada entre os encargos e as vantagens inerentes à conceãoss do Poder Público, o qual aceitou as propostas, ex surgindo daí os direitos e as obrigações aegssuradas às partes do co ntrato administrativo, determinados no momento do ap erfeiçoamento da avença. Consoante destacado pelo eminente pr ofessssor Marçal Justen Filho, em Parecer sobre as despesas atinentes a PIS e COFINS em serviços telefônicos, verbis :
(...) Ora, a garantia contra a irretroatividade da lei nova abarca inclusive a vedação à aplicação retroativa de uma nova interpretação para leis antigas. Se, à época da prática de um contrato administrativo, vigorava determinada interpretação, é vedado que se pretenda impor interpretação distinta para disciplinar os efeitos da mesma contratação. Aliás e se houvee dú vida, poderia invocar-se o disposto no inc. XIIIdo parágrafo único do art. da Lei Federal nº 9.784, que determina que um cr itério fundamental reside na “i nterpretação da norma ad ministrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fi m público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova in terpretação” . (original sem destaque) Afigura-se claro que ea ssgarantia não se aplica apenas à atuação administrativa do Es tado, mas alcança necessssariamente o exercício da função jurisdicional. afetadas por um câmbio hermenêutico. a eventual alteração hermenêutica somente poderá ser concretamente aplicada se, concomitantemente, houver a revisão das condições da outorga. Caberá compensar a empresa concessionária pela ampliação dos encargos que prevalecerá a partir da consagração dessa nova interpretação. as contratações compreenderam a garantia da aos prestadores de serviços telefônicos da percepção de uma tarifa abrangente das despesas para PIS e COFINS. A eventual prevalência do entendimento de que tal solução seria antijurídica pressuporia a invalidação parcial dos atos de outorga, de modo a alterar a composição da tarifa. (...)"
(e.1) " A equação econômico-financeira consiste na relação original estabelecida entre os encargos e as vantagens de cada parte do contrato administrativo ", consoante destaca Marçal Justen Filho, em Parecer sobre as despesas atinentes aPISS e COFINS em serviços telefônicos, e arremata:"(...) o art.3777777, inc. XXI, daCF/888 determina que “... as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei...”. Afigura-se inquestionável que essa regra abrange toda e qualquer relação jurídica de que participe o Estado e na qual se estabeleçam direitos e obrigações comutativos com os particulares. Portanto, a garantia de que serão mantidas as condições efetivas da proposta aplica-se a toda outorga produzida mediante licitação, inclusive às concessões de serviço público e às autorizações para serviços de interesse coletivo;
(e.2) O art.17555555 daCF/888, ao determinar que a lei disciplinará a política tarifária, indica que a ratio essendi do comando constitucional reflete-se no sentido de respeito à intangibilidade da equação econômico-financeira, que impede que o Estado reduza as vantagens ou amplie os encargos de um particular, contratualmente assegurados, sem uma contrapartida adequada. A Lei nº 8.666, que regula as licitações, determina em seu art. 58, , que: “As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado” , razão porque o Poder Público não está investido na competência para eliminar alguma parcela da remuneração assegurada ao particular. A Lei 8.987, por isso mesmo, estabelece no art. , que “A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato” . O referido regramento impõe concluir que, nos casos em que a licitação para a outorga da concessão não envolver proposta quanto ao valor da tarifa, o art. 9º aplicar-se-á ao valor e à composição da tarifa vigente à época da outorga, na medida em que a formulação da proposta do licitante adota por base as projeções baseadas no sistema tarifário vigente.
(f) A doutrina sobre o tema é assente no sentido de que: “o concessionário é beneficiado pela estipulação legal de política tarifária. Vale dizer: à capacidade de exercício do serviço atribuída ao concessionário adere um direito a remuneração por tal exercício, em condições de equilíbrio econômico-financeiro” ( in A Ordem Econômica na Constituição de 1988, EROS ROBERTO GRAU, 11. ed, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 144).
(f.1) estabelece-se uma relação necessária entre o sistema tarifário e o lance ofertado pelo licitante. O benefício obtido pelo poder concedente na licitação é uma decorrência inafastável das condições previstas para a exploração do serviço. o art. 108 da Lei Geral de Telecomunicações expressamente assegura a proteção à equação econômico-financeira, determinando que “Os mecanismos para reajuste e revisão das tarifas serão previstos nos contratos de concessão, observando-se, no que couber, a legislação específica”. O direito brasileiro, ao preservar e assegurar a intangibilidade da equação econômico-financeira de outorgas promovidas pelo poder público, mediante licitação, interdita que o valor correspondente às despesas com o PIS e a COFINS seja excluído da remuneração assegurada às empresas de telefonia, uma vez que a exclusão produz a alteração da relação original entre encargos e vantagens, engendrada por ocasião da outorga e configura uma redução tarifária , na medida em que o montante da tarifa resta diminuída a sua abrangência. Quando das licitações prevalecia o entendimento pacífico e inquestionável de que o valor atinente às contribuições sobre o faturamento, resultante dos serviços telefônicos, deveria ser considerado na composição tarifária, consectariamente, a eventual decisão de eliminar a abrangência da tarifa em relação a essas despesas dependeria, para ser válida, da adoção de providências destinadas a recompor a equação econômico-financeira. Nesse seguimento sustenta Carlos Ari Sundfeld: “ o Estado, por meio de normas gerais e abstratas, pode alterar uma política tarifária anteriormente adotada...(...) Mas, se isso afetar a situação econômica do prestador, a recomposição será obrigatória, em contrapartida natural dos poderes administrativos de alteração unilateral. ” in A Regulação de Preços e Tarifas dos Serviços de Telecomunicações em Direito Administrativo Econômico. 2. tir., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 323. Acrescente-se ser inequívoco, no campo das contratações públicas, que a remuneração assegurada ao particular abrange não apenas as suas despesas diretas, mas também os encargos legais e tributários incidentes sobre a atividade pertinente à execução da prestação contratual. É que resta cediço que sistemática vigente no Brasil exige que o licitante formule proposta que compreenda todos os encargos, despesas e custos, tanto que é desclassificada a proposta cujo valor restar insuficiente, para assegurar remuneração abrangente de todas as despesas necessárias à execução da prestação, a teor do art. 44, , da Lei nº 8.666, verbis : “Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie parcela ou à totalidade da remuneração”, dispositivo que se aplica genericamente a toda e qualquer licitação, inclusive aquelas versando sobre concessões de serviço público.
(f.2) O TCU adota referida sistemática como se colhe do Acórdão n. 2.047/2006, Plenário: “ com o objetivo de conferir maior transparência e ampliar a ciência e a capacidade de avaliação dos usuários, nas publicações dos projetos de concessões rodoviárias, seja apresentada a decomposição da receita total da concessão, por fatores que compõem o seu resultado econômico, tais como: tributação, remuneração do capital, investimentos no corpo estradal e custos operacionais, além da avaliação dos benefícios vinculados a cada fator (...)".
(f.3) O Dec.2464333/1934 (Código de Águas), por exemplo, também determinava no seu art.18000000: “Quanto às tarifas razoáveis, alínea b do artigo 178, o Serviço de Águas fixará, trienalmente, as mesmas: I sob a forma do serviço pelo custo, levando-se em conta: a) todas as despesas e operações, impostos e taxas de qualquer natureza , lançados sobre a empresa, excluídas as taxas de benefício (...)" grifo nosso
(f.4) O preço da tarifa, a que se refere o art. 9ºº da Lei9.9877, segundo a melhor doutrina, compreende "à soma dos custos, diretos e indiretos, com o lucro desejado pela empresa fornecedora dos serviços" in Obras Públicas, CLÁUDIO SARIAN ALTOUNIAN Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 58. É que: “a empresa não pode sobreviver num regime de mercado se não praticar preços suficientes para enfrentar seus custos e despesas ... se praticar preços inferiores aos custos, além de comprometer sua aptidão para sobreviver no mercado..., poderá ... até mesmo estar cometendo infração à ordem econômica"(in Cofins e Pis Preço dos Serviços de Telecomunicações e Ausência de Repasse Jurídico aos Consumidores, MARÇO AURÉLIO GRECO, Revista Dialética de Direito Tributário , vol. 85, p. 134 e “ as tarifas são, nem mais, nem menos a fonte principal, e às vezes única, de receitas das companhias gestoras de serviços públicos. Com elas devem ser cobertos quatro custos diferentes: gastos de exploração, amortização de investimentos, normal benefício industrial (isto é, justa remuneração ou taxa de retorno do investimento realizado) e impostos” (Las tarifas en el transporte urbano y transporte por carretera”, in GASPAR ARIÑO ORTIZ (org.), Precios y Tarifas en Sectores Regulados apud JACINTHO ARRUDA CÂMARA, Tarifa nas Concessões , São Paulo: Malheiros, 2009, p. 162.
(g) O art. 65555ººº, da Lei nº8.66666666, determina que “ Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso” . Determinação similar consta do art. , , da Lei nº 8.987, que prevê: "Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso” . A regra está consagrada inclusive na Lei Geral de Telecomunicações. O art. 108, , da Lei nº 9.472 explicitamente determinou que: “A oneração causada por novas regras sobre os serviços, pela álea econômica extraordinária, bem como pelo aumento dos encargos legais ou tributos, salvo o imposto sobre a renda, implicará a revisão do contrato". As regras acima referidas são decorrência da intangibilidade da equação econômico-financeira da outorga e pressupõem que a tarifa contempla uma remuneração pelos tributos incidentes sobre a atividade necessária à prestação do serviço. É que, se aim não o fo e,ss a variação da carga tributária não teria qualquer reflexo sobre a tarifa, por io que preupssõe que a tarifa, fixada no momento in ic ial, abrange uma remuneração proporcional à carga tributária en tã o existente e é justamente por io,ssss que a variação superveniente de ssssa carga tributária deve ser refletida no valor da tarifa. Consequentemente, para a manutenção da relação original entre a remuneração tarifária e a carga tributária incidente sobre a atividade necessária à prestação do serviço outorgado, a variação da tarifa deve ser compatível e correspondente com a variação da carga tributária.
( g.1) A contraprestação também confere legitimidade a esse entendimento com a outorga de mecanismo para evitar a diminuição da receita do concessionário.
(h) A garantia da variação da tarifa em vista da alteração da carga tributária somente alcança os tributos e exações relacionados com a prestação do serviço e a sua remuneração.
A doutrina sobre o thema nesse aspecto é assente no sentido de que:
“(...) A tarifa será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas na lei, no edital e no contrato (art. 9º). De seu turno, o art. 18, atinente às principais cláusulas do edital, refere, no inciso VIII, as que indiquem os principais critérios de reajuste e revisão das tarifas. O contrato poderá fixar mecanismos de revisão, para preservar-lhe o equilíbrio econômico-financeiro ( 2º do pré-referido art. 9º). Aliás, entre as cláusulas essenciais do contrato mencionadas na lei estão arrololadas as relativas “ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para reajuste e revisão das tarifas” (Art. 23, IV). Com ea mesma finalidade de pr oteção do equilíbrio econômico-financeiro, a lei estabelece qu e, após a apresentação da proposta feita pelo licitante a final in vestido na qualidade de conceiossnário, se houver alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais que tenham im pacto sobre ela , (salvo os de imposto de renda) deverá ocorrer re visão de tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso . ( 3º do art. 9) Assssim, também, consoante já se anotou, toda alteração unilateral do contrato que afete dito equilíbrio exige sua concomitante restauração (art. 9º, 4)(...)” in Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, 25ª ed., Malheiros Editores, 2008, p. 723-724
A jurisprudência do tema coaduna-se com a doutrina ao concluir, verbis :
"A vinculação do Edital ao contrato tem como consectário que as tarifas fixadas pelos proponentes servem como um dos critérios para a escolha da empresa vencedora do certame, sendo elemento contributivo para se determinar a viabilidade da concessão e estabelecer o que é necessário ao equilíbrio econômico-financeiro do empreendimento, tanto que o artigo da Lei n. 8.987, de 1995, determina que “a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação...”. (Resp 961.376/RS, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJ de 22-9-2008)
"Nos termos do art.17555555, daCF8888 e da Lei Geral de Concessões, Lei898777/95, a fixação das tarifas devidas em retribuição ao serviço prestado pelas concessionárias ocorre no ato de concessão, com a celebração do contrato público, precedido do indispensável procedimento de licitação, sempre buscando o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.” (AgRg no Ag 1034962/SP , 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 17-11-2008)
A legalidade da tarifa e do repasse econômico do custo tributário encartado na mesma, exclui a antijuridicidade da transferência do ônus relativo aoPISS e à COFINS, tanto mais que, consoante reiterada jurisprudência desta Corte, a abusividade doCódigo de Defesa do Consumidorr pressupõe cobrança ilícita, excessiva, que possibilita vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da eqüidade, inocorrentes no caso sub judice . Precedentes do STJ: REsp 994144/RS , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJ de 03/04/2008; REsp 1036589/MG , Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJ de 05/06/2008.
A legalidade no campo tributário é pro contribuinte, porquanto a invasão de sua propriedade, mediante estratégia estatal de exação, exige normatização prévia, obstando, a fortiori , a surpresa fiscal, consectário da segurança jurídica garantida constitucionalmente.
A legalidade no campo consumerista apresenta dupla face no sentido de que os direitos e deveres das partes não podem ser erigidos ao alvedrio das mesmas, à míngua de previsão legal, sob pena de configurar ilegal constrangimento.
A relação de consumo derivada da concessão de serviço público reclama interpretação harmônica entre as regras de concessão e o Código de Defesa do Consumidor, por isso que a imposição de obrigação ao concessionário não prevista em lei afronta o princípio da legalidade.
A concessão inadmite que se agravem deveres não previstos em detrimento do concessionário, por isso que os direitos dos usuários de serviço público concedido obedecem à ratio no sentido de que
“(...) Os usuários, atendidas as condições relativas à prestação do serviço e dentro das possibilidades normais dele, têm o direito ao serviço e ao que foi legalmente caracterizado como serviço adequado, no referido art. 6º, 1º. O Concessionário não lhes poderá negar ou interromper a prestação, salvo, é claro, nas hipóteses previstas nas próprias cláusulas regulamentares. Cumpridas pelo usuário as exigências estatuídas, o concessionário está constituído na obrigação de oferecer o serviço de modo constituído e regular. Com efeito, sua prestação é instituída não apenas em benefício da coletividade concebida em abstrato, mas dos usuários, individualmente considerados, isto é, daqueles que arcarão com o pagamento das tarifas a fim de serem servidos. Por isto, aquele a quem for negado o serviço adequado (art. 7º, I, c/c 6º, 1º) ou que sofrer-lhe a interrupção pode, judicialmente, exigir em seu favor o cumprimento da obrigação do concessionário inadimplente, exercitando um direito subjetivo próprio. (...) Não cabendo discussão quanto à aplicabilidade do Código, as divergências doutrinárias se ferem quanto a extensão de sua aplicação e à identificação das espécies de serviços públicos que estariam sob seu âmbito de incidência. Para Dinorá Grotti ela só ocorrerá quando se trate de serviço individualizadamente remunerado, não cabendo discriminar em função de a remuneração ser denominada taxa ou tarifa. Ao nosso ver esta é a orientação geral correta, aduzindo-se que a aplicação do Código servirá para apontar benefícios suplementares aos que resultam diretamente dos direitos de usuário, conquanto inúmeras vezes, em rigor, estejam correspondendo ou a uma reiteração ou a um detalhamento deles. Entretanto, dadas as óbvias diferenças entre usuário (relação de direito público) e consumidor (relação de direito privado) com as inerentes conseqüências, certamente suas disposições terão de se compatibilizar comas normas de direito público, ou quando afronte prerrogativas indeclináveis do Poder Público ou com suas eventuais repercussões sobre o prestador de serviços (concessionário ou permissionário ) (...) ” in Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, 25ª ed., Malheiros Editores, 2008, p. 733-735
Ubi eadem ratio ibi eadem dispositio , por isso que discriminar os componenetes da tarifa equipara-se, v.g., a discriminação dos pulsos excedentes telefônicos, tarefa que reclama legislação específica impositiva do facere reclamado.
O direito à informação não pode ser inferido de norma genérica (o CDC) que, mercê de revelar sentido diverso da indicação dos tributos que compõem o custo da tarifa, infirma lex specialis, que enuncia os direitos dos usuários do serviço, em razão de conferir interpretação extensiva aoCódigo de Defesa do Consumidorr (CDC). Sob ee enfoque a le galidade estrita é aplicável no campo da imposição de deveres e de sanções no âmbito ad ministrativo. O Código de defesa do Consumidor, na sua exegese pós positivista, quanto à in formação do consumidor deve ser interpretado no sentido de que o microissstema do Código de Defesa do Consumidor, o direito à informação está garantido pelo art. 6.º, n. III, e também pelo ar t . 31, que prevêem que o consumidor tem direito a receber informações claras e adequadas a re speito dos produtos e serviços a ele oferecidos, assssim dispondo:
“ Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: III a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.
O direito do consumidor e, em contrapartida, o dever do fornecedor de prover as informações e de o de obter aquelas que estão apenas em sua posse, que não são de conhecimento do consumidor, sendo estas imprescindíveis para colocá-lo em posição de igualdade, bem como para possibilitar a este que escolha o produto ou serviço conscientemente informado, ou, como denomina Sérgio Cavalieri Filho, de consentimento informado, vontade qualificada ou, ainda, consentimento esclarecido, consoante leciona Sergio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil, São Paulo: Atlas, 2008, p. 83.
É que"o consentimento esclarecido na obtenção do produto ou na contratação do serviço consiste, em suma, na ciência do consumidor de todas as informações relevantes , sabendo exatamente o que poderá esperar deles, sendo capacitados a"fazer escolhas acertadas de acordo com a necessidade e desejos individuais"Luiz Antonio Rizzatto Nunes, in O Código de defesa do consumidor e sua interpretação jurisprudencial, 2.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 295.
A exposição de motivos do Código de Defesa do Consumidor, sob esse ângulo esclarece a razão de ser do direito à informação no sentido de que: "O acesso dos consumidores a uma informação adequada que lhes permita fazer escolhas bem seguras conforme os desejos e necessidades de cada um ” Exposição de Motivos do Código de Defesa do Consumidor. Diário do Congresso Nacional, Seção II, 3 de maio de 1989, p. 1663. Exposição de Motivos do Código de Defesa do Consumidor. Diário do Congresso Nacional, Seção II, 3 de maio de 1989, p. 1663.
A informação ao consumidor, tem como escopo:" i ) conciencialização crítica dos desejos de consumo e da priorização das preferências que lhes digam respeito; ii ) possibilitação de que sejam averiguados, de acordo com critérios técnicos e econômicos acessíveis ao leigo, as qualidades e o preço de cada produto ou de cada serviço; iii ) criação e multiplicação de oportunidades para comparar os diversificados produtos; iv ) conhecimento das posições jurídicas subjetivas próprias e alheias que se manifestam na contextualidade das séries infindáveis de situações de consumo; v ) agilização e efetivação da presença estatal preventiva, mediadora, ou decisória, de conflitos do mercado de consumo. Alcides Tomasetti Junior. O objetivo de transparência e o regime jurídico dos deveres e riscos de informação das declarações negociais para consumo , in Revista de Direito do Consumidor, n. 4, São Paulo: Revista dos Tribunais, número especial, 1992, pp. 52/90.
Deveras, é forçoso concluir concluir que o direto à informação tem como desígnio promover completo esclarecimento quanto à escolha plenamente consciente do consumidor, de maneira a equilibrar a relação de vulnerabilidade do consumidor, colocando-o em posição de segurança na negociação de consumo, acerca dos dados relevantes para que a compra do produto ou serviço ofertado seja feita de maneira consciente.
Sob esse enfoque a ANATEL já afirmou em parecer exarado nos autos do REsp 859877-RS que "caso ela venha a fixar a tarifa bruta, a agência levará em conta os impostos que tem pertinência (ou seja, aqueles que incidem direta e indiretamente) com o serviço prestado pela empresa concessionária, ora Recorrente ". O que representa que: "a situação do consumidor é exatamente a mesma no caso de fixação de tarifa bruta ou líquida! O consumidor não tem situação de vantagem ou desvantagem em nenhuma das hipóteses, pois a carga tributária é exatamente a mesma em ambas as conjecturas ".
Ora, se a situação do consumidor não é alterada pela informação da carga tributária incidente direta e indiretamente na operação de telefonia, a mesma é irrelevante para que o consumidor possa fazer a escolha consciente de qual operadora de telefonia vai contratar, razão pela qual a falta de obrigação legal de ostentação em fatura telefônica, da descriminação dos tributos envolvidos nas operações de telefonia, é inconteste.
O projeto de lei, em tramitação no Congresso Nacional, mediante o qual se pretende a obrigatoriedade da informação sobre a totalidade de tributos cuja incidência influi na formação do preço dos produtos ou serviços, induz no raciocínio de que o fato de o tema ser objeto de projeto de lei reforça a falta de obrigatoriedade da ostentação dos tributos envolvidos na operação.
O Código de Defesa do Consumidor no art. , inciso III, por seu turno, impõe ao fornecedor o dever de informar a composição e o preço do produto ou do serviço oferecido o que não significa que o fornecedor está obrigado a informar a composição de preço de seu produto ou serviço. O que o Código de Defesa do Consumidor no art. , inciso III, estabelece é que o consumidor tem o direito de saber qual a composição do produto ou do serviço que pretende contratar, bem como qual o preço que deverá pagar por esse produto ou serviço .
O direito à informação previsto no CDC está indissociavelmente ligado aos elementos essenciais para que o consumidor possa manifestar seu consentimento esclarecido. Desse modo, a informação deve guardar relevância para o uso do produto, para sua aquisição, para a segurança, sendo certo que nesse contexto não se encaixa a carga tributária incidente na relação jurídica existente entre fornecedor e consumidor.
O repasse econômico do PIS e da COFINS, nos moldes realizados pelas empresa concessionária de serviços de telefonia, revela pratica legal e condizente com as regras de economia e de mercado, sob o ângulo do direito do consumidor.
O Princípio da Legalidade, consubstancial ao Estado de Direito, exige que a atividade administrativa, notadamente no que concerne à imposição de obrigações e sanções em razão de eventual descumprimento, se dê ao abrigo da lei, consoante se colhe da abalizada doutrina:
"(...) significa subordinação da Administração à lei; e nisto cumpre importantíssima função de garantia aos administrados contra eventual uso desatado do Poder pelos que comandam o aparelho estatal. Entre nós a previsão de sua positividade está incorporada de modo pleno, por força os arts. , II, 37, 84, IV, da Constituição federal. É fácil perceber-se sua enorme relevância ante o tema das infrações e sanções administrativas, por estarem em causa situações em que se encontra desencadeada uma frontal contraposição entre Administração e administrado, na qual a Administração comparecerá com todo o seu poderio, como eventual vergastadora da conduta deste último. Bem por isto, tanto infrações administrativas como suas correspondentes sanções têm que ser instituídas em lei não em regulamentos, instrução, portaria e quejandos (...)” in Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, 25ª ed., Malheiros Editores, 2008, p. 837-838
Os tributos incidentes sobre o faturamento decorrente da prestação de serviços incidem sobre a remuneração auferida pelo concessionário, por isso que a criação ou a elevação dos tributos sobre a referida base de cálculo significa o surgimento ou o aumento de uma despesa.
É inquestionável que a tarifa pelos serviços telefônicos compreende uma remuneração destinada a compensar os valores desembolsados pela operadora a título de PIS e COFINS, tanto que sempre foi aplicada, desde o momento da outorga das concessões e autorizações.
A ANATEL, como amicus curiae , manifestou-se no sentido de que a discriminação na fatura do valor atinente às contribuições para PIS e COFINS foi uma solução encontrada pela ANATEL para fazer face às variações do valor da tarifa variações relacionadas com o regime jurídico do ICMS e essa prática não representa qualquer benefício para o prestador do serviço, nem prejuízo para o usuário, como afirmou a Agência Regularora.
A solução prática adotada pela ANATEL não significa uma elevação disfarçada do valor exigido dos usuários pelos serviços telefônicos. A tarifa continuou a abranger como sempre ocorreu a remuneração correspondente aos custos necessários à prestação do serviço. A discriminação de um valor de “tarifa líquida” e de uma “carga tributária” representou apenas uma solução prática para superar a dificuldade de determinar, de modo abrangente, o valor final máximo a ser cobrado dos usuários. Em consequência, restaria afirmar que incidindo PIS e COFINS sobre o faturamento, incabível fixar um valor correspondente a cada operação realizada com os usuários cabendo, assim, aos prestador do serviço o dever de calcular a fração de seu custo tributário em vista de cada usuário com relação ao PIS e a COFINS. (k) A previsão legal da obrigatoriedade da discriminação do valor devido a título de ICMS não envolve a composição tarifária. Essa regra não disciplina a composição da tarifa por serviços de interesse coletivo concedidos ou autorizados. Ela não se destina a assegurar ao prestador do serviço de telefonia o direito de ser reembolsado pelas despesas de ICMS. O referido dispositivo legal se relaciona com a sistemática de não-cumulatividade do referido tributo. Determina-se que o valor correspondente ao ICMS deve ser “destacado” na documentação fiscal emitida de modo a assegurar a sua utilização para eventual compensação em operações posteriores.
A vexata quaestio posta nos autos não envolve controvérsia de direito tributário, tampouco versa sobre tributos diretos e indiretos, sobre a sujeição passiva das contribuições examinadas ou do seu fato gerador. O núcleo da disputa envolve o conceito e a abrangência da tarifa dos serviços públicos delegados ou autorizados.
A previsão legal da obrigatoriedade da discriminação do valor devido a título de ICMS não envolve a composição tarifária e não é pro consumidor, mas, antes, se relaciona com a sistemática de não-cumulatividade do referido tributo, razão porque determina-se que o valor correspondente ao referido tributo estadual deve ser “destacado” na documentação fiscal emitida de modo a assegurar a sua utilização para eventual compensação em operações posteriores.
Consoante bem destacado nos autos: (a) Se somente pudessem compor a tarifa as despesas cuja obrigatória discriminação tivesse sido prevista em lei, então a tarifa teria de ser composta exclusivamente pelo valor do ICMS. Uma vez realizada a outorga, os prestadores do serviço têm direito a obter precisamente a remuneração que lhes foi assegurada por meio do ato administrativo. A competência jurisdicional, universal para conhecer todos os litígios, não compreende o poder de alterar a planilha tarifária; (b) Sob certo ângulo, essa orientação foi albergada pelo STF, ainda que a propósito de intervenção legislativa, e pelo STJ:
“1. A lei estadual afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de obra pública, celebrado pela Administração capixaba, ao conceder descontos e isenções sem qualquer forma de compensação.
2. Afronta evidente ao princípio da harmonia entre os poderes, harmonia e não separação, na medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos administrativos celebrados.” (ADI 2733, Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. em 26-10-2005, DJ de 3-2-2006)
“1. A Lei nº9.42777777/96, art. 3ºº, VI, atribuiu competência à ANEEL para fixar critérios para cálculo do preço de transporte de que trata a Lei nº9.07444444/95, art. 15556ºº... Assim, a questão atinente aos critérios utilizados na composição do preço cobrado pelo serviço de transporte é matéria atinente ao mérito do ato administrativo da ANEEL, não sendo possível ao judiciário nela intervir, a não ser para aferir a legalidade. 2. Ameaçada a ordem pública quando inviabilizado o exercício regular das funções institucionais atribuídas por lei à ANEEL, a quem competia definir quais os encargos que guardam pertinência com as despesas que compõem o"custo de transporte"de energia elétrica” (AgRg na SS 1.424/RJ , Corte Especial, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 1-2-2005, DJ de 6-6-2005 p. 172)
O eventual reconhecimento de que as tarifas telefônicas não poderão compreender a compensação pela carga tributária dPISIS e COFINS conduz à inevitável conclusão de que se imporá recomposição tarifária.
A Agência Nacional e Telecomunicações (ANATEL), na sua função específica e intervindo como amicus curiae , esclareceu que a tarifa líquida de tributos que homologa não impede que nela incluam-se os tributos; salvo os de repae vedado pela lei, como o Imposto de Re nda e seus consectários, porquanto ea ssmetodologia empregada visa a evitar que a Agência Re guladora imiscua-se na aferição da economia interna das empresas conceiossnárias, sendo ce rto que, de forma inequívoca, atestou a juridicidade do repasssse econômico do PIS e da COFINS sobre as faturas de serviços de telefonia, consoante se colhe do excerto, verbis :
"Com os argumentos assim ordenados e apoio na legislação supracitada, inexiste fundamento jurídico para a inconformidade da recorrente, pois cabível a transferência do ônus financeiro do PIS e da COFINS, bem como de tributos diretos, para o preço final da tarifa telefônica cobrada do contribuinte, por integrarem os custos na composição final do preço."
As questio iuris enfrentadas, matéria única reservada a esta Corte, permite-nos, no afã de cumprirmos a atividade de concreção através da subsunção das quaestio facti ao universo legal a que se submete o caso sub judice , concluir que:
(a) o repasse econômico doPISS e da COFINS nas tarifas telefônicas é legítimo porquanto integra os custos repassáveis legalmente para os usuários no afã de manter a cláusula pétrea das concessões, consistente no equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão;
(b) o direito de informação previsto nCódigo de Defesa do Consumidoror (CDC) não resulta violado pela ausência de demonstração pormenorizada dos custos do serviço, na medida em que a sua ratio legis concerne à informação instrumental acerca da servibilidade do produto ou do serviço, visando a uma aquisição segura pelo consumidor, sendo indiferente saber a carga incidente sobre o mesmo;
(c) a discriminação dos custos deve obedecer o princípio da legalidade, por isso que, carente de norma explícita a interpretação extensiva Código de Defesa do Consumidordor cede à legalidade estrita da lei das concessões e permissões, quanto aos deveres do concessionário, parte geral onde resta inexigível à retromencionada pretensão de explicitação.
Superado o exame do Recurso apresentado pela empresa concessionária, subjaz a análise do recurso interposto por CLÁUDIO PETRINI BELMONTE
Conheço do recurso especial, uma vez que os dispositivos legais resultaram prequestionados, bem como demonstrada a divergência jurisprudencial, nos moldes exigidos peRISTJSTJ.
Ab initio , a violação ao art535535, I e II CPCCPC não se efetivou na hipótese sub examine , uma vez que não se vislumbra omissão no acórdão recorrido capaz de tornar nula a decisão impugnada no especial. A Corte de origem apreciou a demanda de modo suficiente, havendo se pronunciado acerca de todas as questões relevantes. É cediço que, quando o Tribunal a quo se pronuncia de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, não cabe falar em ofensa dos dispositivos legais. Saliente-se, ademais, que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu na hipótese dos autos.
No mérito, o cerne do presente recurso cinge-se à aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, na repetição do valor indevidamente incluído nas tarifas telefônicas em razão do repasse do PIS e da COFINS.
De fato, o reconhecimento da legitimidade do repasse econômico do PIS e da COFINS nas tarifas telefônicas conduz ao desprovimento da pretensão do usuário quanto à repetição do valor in foco, com supedâneo no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor .
A presente irresignação é recurso representativo da controvérsia, sujeito ao procedimento do art. 543-C do Código de Processo Civil, razão pela qual determino, após a publicação do acórdão, a comunicação à Presidência do STJ, aos Ministros dessa Colenda Primeira Seção, aos Tribunais Regionais Federais, bem como aos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, para cumprimento do disposto no parágrafo 7º do artigo 543-C do Código de Processo Civil (arts. , II, e , da Resolução 08/2008).
Ex positis, conheço parcialmente do Recurso Especial interposto pela empresa BRASIL TELECOM S/A, pela alínea a, e, nesta parte, DOU-LHE PROVIMENTO e NEGO PROVIMENTO ao Recurso apresentado por CLÁUDIO PETRINI BELMONTE.
É como voto.

Documento: 6998715 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16678024/recurso-especial-resp-976836-rs-2007-0187370-6-stj/relatorio-e-voto-17012061

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