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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 12 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

S1 - PRIMEIRA SEÇÃO

Publicação

DJe 05/10/2010

Julgamento

25 de Agosto de 2010

Relator

Ministro LUIZ FUX

Documentos anexos

Inteiro TeorRESP_976836_RS_1287030964784.pdf
Certidão de JulgamentoRESP_976836_RS_1288370814364.pdf
Relatório e VotoRESP_976836_RS_1288370814363.pdf
VotoRESP_976836_RS_1288370814365.pdf
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Inteiro Teor

RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE : BRASIL TELECOM S/A
ADVOGADOS : LUIZ ALBERTO PEREIRA DA SILVA FILHO E OUTRO (S)
GUSTAVO DO AMARAL MARTINS E OUTRO (S)
RECORRENTE : CLÁUDIO PETRINI BELMONTE
ADVOGADO : CLÁUDIO PETRINI BELMONTE (EM CAUSA PRÓPRIA) E OUTROS
RECORRIDO : OS MESMOS
INTERES. : AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE TELEFONIA. DEMANDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E USUÁRIO. PIS E COFINS. Repercussão jurídica do ônus financeiro aos usuários. FATURAS TELEFÔNICAS. LEGALIDADE. DISPOSIÇAO NA LEI 8.987/95. POLÍTICA TARIFÁRIA. LEI 9.472/97. TARIFAS DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. AUSÊNCIA DE OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DOS ACÓRDAOS CONFRONTADOS.VIOLAÇAO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.
1. A Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público , mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, e geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.
2. O concessionário trava duas espécies de relações jurídicas a saber: (a) uma com o Poder concedente, titular, dentre outros, do ius imperii no atendimento do interesse público, ressalvadas eventuais indenizações legais; (b) outra com os usuários, de natureza consumerista reguladas, ambas, pelo contrato e supervisionadas pela Agência Reguladora correspondente.
3. A relação jurídica tributária é travada entre as pessoas jurídicas de Direito público (União, Estados; e Municípios) e o contribuinte, a qual, no regime da concessão de serviços públicos, é protagonizada pelo Poder Concedente e pela Concessionária, cujo vínculo jurídico sofre o influxo da supremacia das regras do direito tributário.
4. A relação jurídica existente entre a Concessionária e o usuário não possui natureza tributária, porquanto o concessionário, por força da Constituição federal e da legislação aplicável à espécie, não ostenta o poder de impor exações, por isso que o preço que cobra, como longa manu do Estado, categoriza-se como tarifa .
5. A tarifa, como instrumento de remuneração do concessionário de serviço público, é exigida diretamente dos usuários e, consoante cediço, não ostenta natureza tributária . Precedentes do STJ: REsp 979.500/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ 05/10/2007; AgRg no Ag 819.677/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ 14/06/2007; REsp 804.444/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/10/2007; e REsp 555.081/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ 28/09/2006.
6. O regime aplicável às concessionárias na composição da tarifa, instrumento bifronte de viabilização da prestação do serviço público concedido e da manutenção da equação econômico-financeira, é dúplice, por isso que na relação estabelecida entre o Poder Concedente e a Concessionária vige a normatização administrativa e na relação entre a Concessionária e o usuário o direito consumerista . Precedentes do STJ: REsp 1062975/RS , Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJ de 29/10/2008.
7. O repasse de tributos para o valor da tarifa, consectariamente, não obedece ao regime tributário da responsabilidade tributária, por transferência, sucessão ou substituição, senão ao edital, ao contrato de concessão, aos atos de regulação do setor; e ao Código de Defesa do Consumidor ( CDC).
8. A legalidade do repasse de tributos há de ser, primariamente, perquirida na lei que ensejou a oferta pública da concessão do serviço público e o respectivo contrato, sendo certo que, em sede de Recurso Especial, o vínculo travado entre as partes revela-se insindicável, em razão do óbice erigido pelo teor da Súmula 05/STJ.
9. As premissas assentadas permitem concluir que: (a) a remuneração tarifária do valor pago pelo consumidor por serviço público voluntário que lhe é prestado, tem seu fundamento jurídico primário no art. 17555parágrafo unicooo, inciso III, daConstituição Federall, pelo que a política adotada para a sua cobrança/fixação depende de lei; (b) no contrato de concessão firmado entre a concessionária e o poder concedente, há cláusula expressa afirmando que, “para manutenção do direito de uso, as prestadoras estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura”, segundo tabela fixada pelo órgão competente. Precedentes do STJ: REsp 994144/RS , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJ de 03/04/2008; REsp 1036589/MG , Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJ de 05/06/2008.
10. A estrutura das tarifas de telefonia decorre da legislação, verbis :
A Lei nº. 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências, estabelece em seu art. sobre a fixação das tarifas de serviços públicos em geral:
“Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
(...)
2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto , implicará a revisão da tarifa , para mais ou para menos , conforme o caso.
4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.” grifos nossos
A Lei nº. 9.472/1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995, preceitua sobre a as tarifas dos serviços de telecomunicações:
“Art. 93. O contrato de concessão indicará:
(...)
VII - as tarifas a serem cobradas dos usuários e os critérios para seu reajuste e revisão;”
“Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço. 4ºº A oneração causada por novas regras sobre os serviços, pela álea econômica extraordinária, bem como pelo aumento dos encargos legais ou tributos , salvo o imposto sobre a renda, implicará a revisão do contrato.” (grifos nossos)
11. A legalidade da tarifa acrescida dPISIS e da COFINS assenta-se no art 9º 9º, 3º da Le898787/85 e no art 108084º 4º da Le9.47272/97, por isso que da dicção dos mencionados dispositivos legais dessume-se que é juridicamente possível o repasse de encargos, que pressupõe alteração da tarifa em função da criação ou extinção de tributos, consoante se infere da legislação in foco .
12. Dessarte, a normação das concessões e das telecomunicações são lex specialis em relação aCDCDC e ao mesmo se sobrepuja.
13. A legalidade da tarifa e do repasse econômico do custo tributário encartado na mesma, exclui a antijuridicidade da transferência do ônus relativo ao PIS e à COFINS, tanto mais que, consoante reiterada jurisprudência desta Corte, a abusividade do Código de Defesa do Consumidor pressupõe cobrança ilícita, excessiva, que possibilita vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da eqüidade, inocorrentes no caso sub judice . Precedentes do STJ: REsp 994144/RS , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJ de 03/04/2008; REsp 1036589/MG , Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJ de 05/06/2008.
14. A legalidade no campo tributário é pro contribuinte, porquanto a invasão de sua propriedade, mediante estratégia estatal de exação, exige normatização prévia, obstando, a fortiori , a surpresa fiscal, consectário da segurança jurídica garantida constitucionalmente.
15. A legalidade no campo consumerista apresenta dupla face no sentido de que os direitos e deveres das partes não podem ser erigidos ao alvedrio das mesmas, à míngua de previsão legal, sob pena de configurar ilegal constrangimento.
16. A relação de consumo derivada da concessão de serviço público reclama interpretação harmônica entre as regras de concessão e o Código de Defesa do Consumidor, por isso que a imposição de obrigação ao concessionário não prevista em lei afronta o princípio da legalidade.
17. A concessão inadmite que se agravem deveres não previstos em detrimento do concessionário, por isso que os direitos dos usuários de serviço público concedido obedecem à ratio no sentido de que
“(...) Os usuários, atendidas as condições relativas à prestação do serviço e dentro das possibilidades normais dele, têm o direito ao serviço e ao que foi legalmente caracterizado como serviço adequado, no referido art. 6º, 1º. O Concessionário não lhes poderá negar ou interromper a prestação, salvo, é claro, nas hipóteses previstas nas próprias cláusulas regulamentares. Cumpridas pelo usuário as exigências estatuídas, o concessionário está constituído na obrigação de oferecer o serviço de modo constituído e regular. Com efeito, sua prestação é instituída não apenas em benefício da coletividade concebida em abstrato, mas dos usuários, individualmente considerados, isto é, daqueles que arcarão com o pagamento das tarifas a fim de serem servidos. Por isto, aquele a quem for negado o serviço adequado (art. 7º, I, c/c 6º, 1º) ou que sofrer-lhe a interrupção pode, judicialmente, exigir em seu favor o cumprimento da obrigação do concessionário inadimplente, exercitando um direito subjetivo próprio. (...) Não cabendo discussão quanto à aplicabilidade do Código, as divergências doutrinárias se ferem quanto a extensão de sua aplicação e à identificação das espécies de serviços públicos que estariam sob seu âmbito de incidência. Para Dinorá Grotti ela só ocorrerá quando se trate de serviço individualizadamente remunerado, não cabendo discriminar em função de a remuneração ser denominada taxa ou tarifa. Ao nosso ver esta é a orientação geral correta, aduzindo-se que a aplicação do Código servirá para apontar benefícios suplementares aos que resultam diretamente dos direitos de usuário, conquanto inúmeras vezes, em rigor, estejam correspondendo ou a uma reiteração ou a um detalhamento deles. Entretanto, dadas as óbvias diferenças entre usuário (relação de direito público) e consumidor (relação de direito privado) com as inerentes conseqüências, certamente suas disposições terão de se compatibilizar comas normas de direito público, ou quando afronte prerrogativas indeclináveis do Poder Público ou com suas eventuais repercussões sobre o prestador de serviços (concessionário ou permissionário ) (...)” in Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, 25ª ed., Malheiros Editores, 2008, p. 733-735
18. Ubi eadem ratio ibi eadem dispositio , por isso que discriminar os componenetes da tarifa equipara-se, v.g., a discriminação dos pulsos excedentes telefônicos, tarefa que reclama legislação específica impositiva do facere reclamado.
19. O direito à informação não pode ser inferido de norma genérica (o CDC) que, mercê de revelar sentido diverso da indicação dos tributos que compõem o custo da tarifa, infirma lex specialis, que enuncia os direitos dos usuários do serviço, em razão de conferir interpretação extensiva ao Código de Defesa do Consumidor ( CDC). Sob esse enfoque a legalidade estrita é aplicável no campo da imposição de deveres e de sanções no âmbito administrativo.
20. O Código de defesa do Consumidor, na sua exegese pós positivista, quanto à informação do consumidor deve ser interpretado no sentido de que o microssistema do Código de Defesa do Consumidor, o direito à informação está garantido pelo art. 6.º, n. III, e também pelo art. 31, que prevêem que o consumidor tem direito a receber informações claras e adequadas a respeito dos produtos e serviços a ele oferecidos, assim dispondo:
“ Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: III a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.
21. O direito do consumidor e, em contrapartida, o dever do fornecedor de prover as informações e de o de obter aquelas que estão apenas em sua posse, que não são de conhecimento do consumidor, sendo estas imprescindíveis para colocá-lo em posição de igualdade, bem como para possibilitar a este que escolha o produto ou serviço conscientemente informado, ou, como denomina Sérgio Cavalieri Filho, de consentimento informado, vontade qualificada ou, ainda, consentimento esclarecido, consoante leciona Sergio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil, São Paulo: Atlas, 2008, p. 83.
22. "O consentimento esclarecido na obtenção do produto ou na contratação do serviço consiste, em suma, na ciência do consumidor de todas as informações relevantes , sabendo exatamente o que poderá esperar deles, sendo capacitados a"fazer escolhas acertadas de acordo com a necessidade e desejos individuais"Luiz Antonio Rizzatto Nunes, in O Código de defesa do consumidor e sua interpretação jurisprudencial, 2.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 295.
23. A exposição de motivos do Código de Defesa do Consumidor, sob esse ângulo esclarece a razão de ser do direito à informação no sentido de que:"O acesso dos consumidores a uma informação adequada que lhes permita fazer escolhas bem seguras conforme os desejos e necessidades de cada um ” Exposição de Motivos do Código de Defesa do Consumidor. Diário do Congresso Nacional, Seção II, 3 de maio de 1989, p. 1663. Exposição de Motivos do Código de Defesa do Consumidor. Diário do Congresso Nacional, Seção II, 3 de maio de 1989, p. 1663.
24. A informação ao consumidor, tem como escopo: "i ) conciencialização crítica dos desejos de consumo e da priorização das preferências que lhes digam respeito; ii ) possibilitação de que sejam averiguados, de acordo com critérios técnicos e econômicos acessíveis ao leigo, as qualidades e o preço de cada produto ou de cada serviço; iii ) criação e multiplicação de oportunidades para comparar os diversificados produtos; iv ) conhecimento das posições jurídicas subjetivas próprias e alheias que se manifestam na contextualidade das séries infindáveis de situações de consumo; v ) agilização e efetivação da presença estatal preventiva, mediadora, ou decisória, de conflitos do mercado de consumo. Alcides Tomasetti Junior. O objetivo de transparência e o regime jurídico dos deveres e riscos de informação das declarações negociais para consumo , in Revista de Direito do Consumidor, n. 4, São Paulo: Revista dos Tribunais, número especial, 1992, pp. 52/90.
25. Deveras, é forçoso concluir concluir que o direto à informação tem como desígnio promover completo esclarecimento quanto à escolha plenamente consciente do consumidor, de maneira a equilibrar a relação de vulnerabilidade do consumidor, colocando-o em posição de segurança na negociação de consumo, acerca dos dados relevantes para que a compra do produto ou serviço ofertado seja feita de maneira consciente.
30. Sob esse enfoque a ANATEL já afirmou em parecer exarado nos autos do REsp 859877-RS que"caso ela venha a fixar a tarifa bruta, a agência levará em conta os impostos que tem pertinência (ou seja, aqueles que incidem direta e indiretamente) com o serviço prestado pela empresa concessionária, ora Recorrente". O que representa que: " a situação do consumidor é exatamente a mesma no caso de fixação de tarifa bruta ou líquida! O consumidor não tem situação de vantagem ou desvantagem em nenhuma das hipóteses, pois a carga tributária é exatamente a mesma em ambas as conjecturas ".
26. Ora, se a situação do consumidor não é alterada pela informação da carga tributária incidente direta e indiretamente na operação de telefonia, a mesma é irrelevante para que o consumidor possa fazer a escolha consciente de qual operadora de telefonia vai contratar, razão pela qual a falta de obrigação legal de ostentação em fatura telefônica, da descriminação dos tributos envolvidos nas operações de telefonia, é inconteste.
27. O projeto de lei, em tramitação no Congresso Nacional, mediante o qual se pretende a obrigatoriedade da informação sobre a totalidade de tributos cuja incidência influi na formação do preço dos produtos ou serviços, induz no raciocínio de que o fato de o tema ser objeto de projeto de lei reforça a falta de obrigatoriedade da ostentação dos tributos envolvidos na operação.
28. O Código de Defesa do Consumidor no art. , inciso III, por seu turno, impõe ao fornecedor o dever de informar a composição e o preço do produto ou do serviço oferecido o que não significa que o fornecedor está obrigado a informar a composição de preço de seu produto ou serviço. O que o Código de Defesa do Consumidor no art. , inciso III, estabelece é que o consumidor tem o direito de saber qual a composição do produto ou do serviço que pretende contratar, bem como qual o preço que deverá pagar por esse produto ou serviço .
29. O direito à informação previsto no CDC está indissociavelmente ligado aos elementos essenciais para que o consumidor possa manifestar seu consentimento esclarecido. Desse modo, a informação deve guardar relevância para o uso do produto, para sua aquisição, para a segurança, sendo certo que nesse contexto não se encaixa a carga tributária incidente na relação jurídica existente entre fornecedor e consumidor.
30. O repasse econômico do PIS e da COFINS, nos moldes realizados pelas empresa concessionária de serviços de telefonia, revela pratica legal e condizente com as regras de economia e de mercado, sob o ângulo do direito do consumidor.
31. O Princípio da Legalidade, consubstancial ao Estado de Direito, exige que a atividade administrativa, notadamente no que concerne à imposição de obrigações e sanções em razão de eventual descumprimento, se dê ao abrigo da lei, consoante se colhe da abalizada doutrina:"(...) significa subordinação da Administração à lei; e nisto cumpre importantíssima função de garantia aos administrados contra eventual uso desatado do Poder pelos que comandam o aparelho estatal. Entre nós a previsão de sua positividade está incorporada de modo pleno, por força os arts. , II, 37, 84, IV, da Constituição federal. É fácil perceber-se sua enorme relevância ante o tema das infrações e sanções administrativas, por estarem em causa situações em que se encontra desencadeada uma frontal contraposição entre Administração e administrado, na qual a Administração comparecerá com todo o seu poderio, como eventual vergastadora da conduta deste último. Bem por isto, tanto infrações administrativas como suas correspondentes sanções têm que ser instituídas em lei não em regulamentos, instrução, portaria e quejandos (...)” in Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, 25ª ed., Malheiros Editores, 2008, p. 837-838
32. Os tributos incidentes sobre o faturamento decorrente da prestação de serviços incidem sobre a remuneração auferida pelo concessionário, por isso que a criação ou a elevação dos tributos sobre a referida base de cálculo significa o surgimento ou o aumento de uma despesa.
33. É inquestionável que a tarifa pelos serviços telefônicos compreende uma remuneração destinada a compensar os valores desembolsados pela operadora a título de PIS e COFINS, tanto que sempre foi aplicada, desde o momento da outorga das concessões e autorizações. 34. A ANATEL, como amicus curiae , manifestou-se no sentido de que a discriminação na fatura do valor atinente às contribuições para PIS e COFINS foi uma solução encontrada pela ANATEL para fazer face às variações do valor da tarifa variações relacionadas com o regime jurídico do ICMS e essa prática não representa qualquer benefício para o prestador do serviço, nem prejuízo para o usuário, como afirmou a Agência Regularora.
35. A solução prática adotada pela ANATEL não significa uma elevação disfarçada do valor exigido dos usuários pelos serviços telefônicos. A tarifa continuou a abranger como sempre ocorreu a remuneração correspondente aos custos necessários à prestação do serviço. A discriminação de um valor de “tarifa líquida” e de uma “carga tributária” representou apenas uma solução prática para superar a dificuldade de determinar, de modo abrangente, o valor final máximo a ser cobrado dos usuários. Em consequência, restaria afirmar que incidindo PIS e COFINS sobre o faturamento, incabível fixar um valor correspondente a cada operação realizada com os usuários cabendo, assim, aos prestador do serviço o dever de calcular a fração de seu custo tributário em vista de cada usuário com relação ao PIS e a COFINS.
36. A vexata quaestio posta nos autos não envolve controvérsia de direito tributário, tampouco versa sobre tributos diretos e indiretos, sobre a sujeição passiva das contribuições examinadas ou do seu fato gerador. O núcleo da disputa envolve o conceito e a abrangência da tarifa dos serviços públicos delegados ou autorizados.
37. A previsão legal da obrigatoriedade da discriminação do valor devido a título de ICMS não envolve a composição tarifária e não é pro consumidor, mas, antes, se relaciona com a sistemática de não-cumulatividade do referido tributo, razão porque determina-se que o valor correspondente ao referido tributo estadual deve ser “destacado” na documentação fiscal emitida de modo a assegurar a sua utilização para eventual compensação em operações posteriores.
38. Consoante bem destacado nos autos: (a) Se somente pudessem compor a tarifa as despesas cuja obrigatória discriminação tivesse sido prevista em lei, então a tarifa teria de ser composta exclusivamente pelo valor do ICMS. Uma vez realizada a outorga, os prestadores do serviço têm direito a obter precisamente a remuneração que lhes foi assegurada por meio do ato administrativo. A competência jurisdicional, universal para conhecer todos os litígios, não compreende o poder de alterar a planilha tarifária; (b) Sob certo ângulo, essa orientação foi albergada pelo STF, ainda que a propósito de intervenção legislativa, e pelo STJ:
“1. A lei estadual afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de obra pública, celebrado pela Administração capixaba, ao conceder descontos e isenções sem qualquer forma de compensação. 2. Afronta evidente ao princípio da harmonia entre os poderes, harmonia e não separação, na medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos administrativos celebrados.” (ADI 2733, Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. em 26-10-2005, DJ de 3-2-2006)
“1. A Lei nº 9.42777/96, art. 3ºº, VI, atribuiu competência à ANEEL para fixar critérios para cálculo do preço de transporte de que trata a Lei nº 9.07444/95, art. 15556º... Assim, a questão atinente aos critérios utilizados na composição do preço cobrado pelo serviço de transporte é matéria atinente ao mérito do ato administrativo da ANEEL, não sendo possível ao judiciário nela intervir, a não ser para aferir a legalidade. 2. Ameaçada a ordem pública quando inviabilizado o exercício regular das funções institucionais atribuídas por lei à ANEEL, a quem competia definir quais os encargos que guardam pertinência com as despesas que compõem o "custo de transporte" de energia elétrica” (AgRg na SS 1.424/RJ, Corte Especial, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 1-2-2005, DJ de 6-6-2005 p. 172)
39. O eventual reconhecimento de que as tarifas telefônicas não poderão compreender a compensação pela carga tributária dPISIS e COFINS conduz à inevitável conclusão de que se imporá recomposição tarifária.
40. A Agência Nacional e Telecomunicações (ANATEL), na sua função específica e intervindo como amicus curiae , esclareceu que a tarifa líquida de tributos que homologa não impede que nela incluam-se os tributos; salvo os de repasse vedado pela lei, como o Imposto de Renda e seus consectários, porquanto essa metodologia empregada visa a evitar que a Agência Reguladora imiscua-se na aferição da economia interna das empresas concessionárias, sendo certo que, de forma inequívoca, atestou a juridicidade do repasse econômico dPISIS e da COFINS sobre as faturas de serviços de telefonia, consoante se colhe do excerto, verbis :
"Com os argumentos assim ordenados e apoio na legislação supracitada, inexiste fundamento jurídico para a inconformidade da recorrente, pois cabível a transferência do ônus financeiro do PIS e da COFINS, bem como de tributos diretos, para o preço final da tarifa telefônica cobrada do contribuinte, por integrarem os custos na composição final do preço."
41. As questio iuris enfrentadas, matéria única reservada a esta Corte, permite-nos, no afã de cumprirmos a atividade de concreção através da subsunção das quaestio facti ao universo legal a que se submete o caso sub judice , concluir que:
(a) o repasse econômico doPISS e da COFINS nas tarifas telefônicas é legítimo porquanto integra os custos repassáveis legalmente para os usuários no afã de manter a cláusula pétrea das concessões, consistente no equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão;
(b) o direito de informação previsto noCódigo de Defesa do Consumidorr ( CDC) não resulta violado pela ausência de demonstração pormenorizada dos custos do serviço, na medida em que a sua ratio legis concerne à informação instrumental acerca da servibilidade do produto ou do serviço, visando a uma aquisição segura pelo consumidor, sendo indiferente saber a carga incidente sobre o mesmo;
(c) a discriminação dos custos deve obedecer o princípio da legalidade, por isso que, carente de norma explícita a interpretação extensiva dCódigo de Defesa do Consumidoror cede à legalidade estrita da lei das concessões e permissões, quanto aos deveres do concessionário, parte geral onde resta inexigível à retromencionada pretensão de explicitação.
42. In casu, o reconhecimento da legitimidade do repasse econômico do PIS e da COFINS nas tarifas telefônicas conduz ao desprovimento da pretensão do usuário quanto à repetição do valor in foco, com supedâneo no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor .
43. A decisão que pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos não enseja recurso especial pela violação do art. 535, I e II, do CPC.
44. A ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados conduz à inadmissibilidade do Recurso Especial interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição Federal . Precedentes do STJ: EREsp 692.204/RJ , PRIMEIRA SEÇAO, DJ de 04/09/2009; REsp 855.181/SC , SEGUNDA TURMA, DJ de 18/09/2009; e REsp 1099539/MG , PRIMEIRA TURMA, DJ de 13/08/2009
45. É que o acórdão recorrido analisou a legalidade do repasse econômico do PIS e da COFINS nas tarifas telefônicas e o acórdão paradigma , ao revés, examinou a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins .
46. Recurso Especial interposto pela empresa BRASIL TELECOM S/A parcialmente conhecido, pela alínea a, e, nesta parte, provido.
47. Recurso Especial interposto por CLÁUDIO PETRINI BELMONTE desprovido.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA SEÇAO do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, "Prosseguindo no julgamento, a Seção, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Castro Meira, Denise Arruda e Herman Benjamin, conhecer em parte do recurso especial da Brasil Telecom e, nessa parte, dar-lhe provimento, e negar provimento ao recurso especial do consumidor, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, (que retificou seu voto), Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves (voto-vista), Hamilton Carvalhido e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (RISTJ, art. 162, 2º).
Brasília (DF), 25 de agosto de 2010 (Data do Julgamento)
MINISTRO LUIZ FUX
Relator
RELATÓRIO
EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Trata-se de Recurso Especiais interpostos pela BRASIL TELECOM S/A, com fulcro nas alíneas a e c, do permissivo constitucional, e por CLÁUDIO PETRINI BELMONTE, com fulcro no art. 105, III, alínea a, do permissivo constitucional, no intuito de ver reformado acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:
"APELAÇAO CÍVEL. AÇAO ORDINÁRIA. PIS E COFINS SOBRE SERVIÇOS DE TELEFONIA. COBRANÇA INDEVIDA MEDIANTE REPASSE JURÍDICO DOS TRIBUTOS. RESTITUIÇAO DEVIDA.
Nulidade da sentença inocorrente. Preclusão consumativa e ausência de prova de prejuízo. Revelia parcial não ocorrente. Relação de consumo caracterizada. Preliminares rejeitadas.
A composição de custos da estrutura tarifária dos serviços públicos está sujeita à sindicância judicial em face do princípio da universalidade da jurisdição.
Existem tributos que incidem sobre o patrimônio, o lucro, o faturamento, etc., em relação aos quais somente é possível o repasse econômico como componente proporcional dos custos que formam o preço de venda de bens ou da prestação de serviços. Desses tributos são exemplos, entre outros, o IPTU, o IPVA, o ITR, o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS. Tais tributos não podem ser calculados e acrescidos ao preço final, pois somente são computados, na proporção de sua participação, na formação dos custos que compõem o preço final de bens e serviços. É o chamado repasse econômico. E existem outros tributos cujo fato gerador é as operações de venda de bens ou prestações de serviço, e a base de cálculo é o valor das operações ou das prestações. São exemplos desses tributos o ICMS e o IPI, os quais, em face de expressas determinações constitucionais e legais, e porque incidem diretamente sobre cada operação ou prestação, individualizadamente, conta a conta, usuário a usuário, podem ser repassados ao consumidor como acréscimo ao preço ou tarifa final. Este é o chamado repasse jurídico, em oposição ao repasse econômico.
O ICMS adota o repasse jurídico por expressa determinação constitucional e legal e porque incide diretamente sobre cada operação de venda de bens ou prestação de serviço e em razão disso pode ser acrescido ao preço final cobrado do consumidor. Além disso, também por determinação constitucional e legal expressa, o ICMS é calculado "por dentro", o que significa que dito imposto está incluído em sua própria base de cálculo, de modo que a alíquota legal incide sobre uma base de cálculo na qual já está contido o valor do próprio imposto, fazendo com que haja incidência de imposto sobre imposto. Em relação ao ICMS essa sistemática, tanto de acrescer ao preço final, como de calcular "por dentro" está expressamente determinada pela Constituição Federal (art. 155, 2º, XII, i) e pela Lei (LC nº. 87/96, art. 13, 1º, I) e encontra respaldo em jurisprudência pacificada do STF e do STJ.
O PIS e a COFINS, diversamente do ICMS, incidem sobre o faturamento como sinônimo de receita bruta, em que estão incluídas não só a receita do objeto social da demandada, "prestação de serviço telefônico", mas também outras receitas como as de aplicações financeiras e outras receitas extraoperacionais, por isso que tais contribuições não podem ser acrescidas diretamente ao preço ou tarifa final, mediante repasse jurídico, mas apenas podem ser computadas proporcionalmente como custos para formar a tarifa final (repasse econômico), razão pela qual não podem ser cobradas do consumidor mediante acréscimo direto (repasse jurídico) à tarifa final e muito menos podem ser cobradas "por dentro" como ocorre com o ICMS. Além disso, não há autorização constitucional e legal para que o PIS e a COFINS incidam sobre a prestação do serviço, nem para que sejam acrescidos diretamente à tarifa cobrada do consumidor e nem para que sejam calculados "por dentro".O PIS e a COFINS são tributos de fato gerador diferente, de natureza diversa, que não se confundem com o ICMS e não podem adotar a mesma técnica de cobrança deste, mediante repasse jurídico, e muito menos podem ser calculados "por dentro", tudo por falta de autorização constitucional e legal e, como dito, porque são de natureza diversa daqueles tributos semelhantes ao ICMS.
A demandada, além de fazer o proibido repasse jurídico do PIS e da COFINS, ainda calcula ditas contribuições "por dentro", onerando ilegal e ilicitamente os consumidores, e os lesando mediante prejuízo decorrente de cobrança indevida e a maior. Em face do cálculo "por dentro" a demandada cobra uma alíquota de 10,19% ao invés de 9,25% (PIS 1,65% e COFINS 7,60%, modalidade não-cumulativa) e uma alíquota de 5,41% ao invés de 3,65% (PIS 0,65% e COFINS 3%, modalidade cumulativa), com o que está lesando os consumidores mediante indevida cobrança "por dentro", cujo valor excedente deve ser restituído.
O equilíbrio econômico do contrato não é panacéia e não pode ser oposto à pretensão de correção da situação. Primeiro, porque as tarifas telefônicas, em particular as da telefonia fixa, tiveram aumento real ao longo do tempo. Segundo, porque, se a situação é ilegal e ilícita, porque lesa o consumidor e traz enriquecimento sem causa e ilícito para a concessionária, a correção da ilegalidade é impositiva e não se pode alegar quebra da equação econômica do contrato.
Reconhecida a ilegalidade, a ilicitude e a excessividade da cobrança, o direito de restituição é conseqüência lógica e jurídica decorrente.
Ausente dolo por parte da demandada na cobrança indevida, a restituição só pode ser na forma simples e não em dobro.
APELO PROVIDO EM PARTE POR MAIORIA. VENCIDO EM PARTE O EMINENTE DES. ROQUE, QUE PROVIA O RECURSO EM MAIOR EXTENSAO. AÇAO JULGADA PROCEDENTE EM PARTE."
Noticiam os autos que CLÁUDIO PETRINI BELMONTE ajuizou ação de repetição de indébito com pedido de antecipação de tutela jurisdicional, em face da BRASIL TELECOM S/A, tendo em vista a "prática abusiva perpetrada pela empresa ré, fundada na indevida cobrança de PIS e COFINS (contribuições sociais) sobre os serviços públicos de telefonia por ela prestados, o que caracteriza uma conduta não apenas inconstitucional, mas igualmente ilegal". Na oportunidade, formulou os seguintes pedidos:
"a) com fundamento no art. 273, do Código de Processo Civil e artigo 84, , do Código de Defesa do Consumidor, a antecipação dos efeitos da tutela, para que V. Exa. DETERMINE a imediata suspensão do repasse da COFINS e do PIS /PASEP, incluídos e cobrados no preço do serviço de forma não destacada na nota fiscal, fatura ou conta telefônica do autor, tendo em vista estarem presentes os requisitos que a autorizam...;
(...)
f) seja, ao final, julgada procedente a presente demanda para CONDENAR a ré, conforme estabelece o art. 4222parágrafo unicooo, doCódigo de Defesa do Consumidorr, à repetição de indébito, em dobro, de todos os valores indevidamente pagos pelo autor (valores estes auferidos em prova pericial ou em sede de liquidação de sentença), desde o início de seus contratos com a demandada em 01/02/1991 e 25/09/2001, valores estes correspondentes aos encargosPISS e COFINS, incluídos e englobados no preço do serviço anunciado e cobrado de forma destacada, ou não, na nota fiscal, fatura ou conta telefônica do autor. Tudo, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios."
O pedido de tutela antecipada restou parcialmente deferido para que,"a contar da citação, a requerida desdobre a fatura mensal do autor em duas, sem que isso implique em acréscimo de despesa para o usuário".
O agravo de instrumento interposto pela BRASIL TELECOM S/A foi liminarmente provido, reformando a decisão que deferira a antecipação de tutela, uma vez ausentes a verossimilhança da alegação do autor.
Sobreveio sentença que julgou improcedente a ação de repetição de indébito, fundada no disposto no artigo 42, parágrafo único, da Lei 8.078/90, porquanto não caracterizada a ilicitude da cobrança perpetrada pela concessionária de serviços de telecomunicação. Os honorários advocatícios foram fixados em R$ (hum mil e quinhentos reais).
Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso do autor para julgar parcialmente procedente a ação ordinária, vedando o acréscimo do PIS e da COFINS na conta telefônica do autor e condenando a ré a restituir ao demandante os valores cobrados indevidamente, relativos ao PIS e à COFINS, nos termos da ementa anteriormente transcrita.
Opostos embargos de declaração pelo usuário, desacolhidos pelo Juízo a quo , segundo o qual " tratando-se de repetição de indébito decorrente de relação contratual, os juros incidem desde a citação (art. 219, do CPC)".
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA BRASIL TELECOM S/A (PRIMEIRA RECORRENTE)
A primeira Recorrente, BRASIL TELECOM S/A, em sede de recurso especial, aduz que o acórdão recorrido incorreu em violação dos artigos9ºº, da Lei8.9877/95, 3º,5ºº,1033 e1088, da Lei9.4722/97, 3º, da Lei9.7188/98, 1º, da Lei10.6377/02 (dispõe que o Pis/pasep incide sobre o faturamento); 1º, da Lei10.8333/03 (fundamento da Cofins) ,6ºº,144,311,377 e388, da Lei8.0788/90. Inicialmente, a recorrente assenta as seguinte premissas: (i) "a recorrente é concessionária de serviço público e atua de acordo com as normas previstas para o setor de telecomunicações, especialmente a Lei nº9.4722222/97 (Lei Geral de Telecomunicações)"; (ii) " o valor final das tarifas é controlado pela ANATEL que determina o repasse do custo tributário aos tomadores de serviços de telecomunicações, de forma que o recorrido está acusando a recorrente de cumprir estritamente o contrato de concessão firmado com o Poder Público e de seguir as determinações da Agência Reguladora do setor de telecomunicações "; (iii) " os valores cobrados pelas concessionárias de serviço público a título de tarifa foram objeto de licitação e estão previstos nos contratos administrativos "; (iv) " a pretensão do recorrido viola os princípios do direito administrativo que asseguram o cumprimento do equilíbrio econômico financeiro do contrato, o que inviabilizaria a própria prestação de serviço de telecomunicações "; e (v) " o repasse econômico dos tributos aos tomadores do serviço da recorrente é mera recuperação econômica dos custos, indispensáveis à formação do preço justo remuneratório ".
Pugna a Brasil Telecom pela necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (contrariedade do disposto no artigo 9º, da Lei 8.987/95, e nos artigos 103 e 108, da Lei 9.472/97 ), tendo em vista que: (i) " conforme reconhecido pelo próprio recorrido, sua pretensão de impedir a repercussão econômica dos componentes do custo no valor final do serviço esbarra-se nos princípios administrativos que regem os contratos de concessão, especialmente a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato "; (ii) " apenas após a homologação pela ANATEL é que as empresas podem incluir nas faturas os valores relativos aos encargos tributários incorridos para a prestação do serviço, dentre eles a contribuição aPISIS e à COFINS ", sendo certo que" o fato de os tributos comporem o valor final da fatura em nada altera a base de cálculo das contribuições incidentes sobre o faturamento (receita bruta) da empresa, ainda que seja feito o destaque nas faturas "; (iii) " as variações tributárias não seriam suficientes para alterar a equação econômico-financeira do contrato a ensejar a revisão das tarifas, na medida em que, de acordo com o artigo9ºº, 3º, da Lei8.9877/95, que dispõe sobre o regime de concessão e prestação de serviços públicos, apenas o imposto incidente sobre a renda não implica a revisão das tarifas "; (iv) " a elevação da carga tributária altera a relação contratual estabelecida entre a recorrente e o Estado, em razão da ocorrência do que a doutrina denomina "Fato do Príncipe" "; e (v) " caso seja impedida a repercussão do custo financeiro da contribuição aoPISS e da COFINS aos tomadores do serviço da recorrente, necessariamente deverá haver a revisão das tarifas, já que irá comprometer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato assegurado desde a concessão do serviço público e nas normas que regulam o setor ".
A primeira Recorrente, Brasil Telecom , defende a legalidade do não-destaque da contribuição ao PIS e da COFINS nas faturas (não violação do Código de Defesa do Consumidor e ausência de alteração da base de cálculo das contribuições), uma vez que: (i) "não existe norma determinando o destaque das referidas contribuições, o que comprova a legalidade do procedimento adotado pela recorrente que não pode, de forma alguma, ser visto como forma de"mascarar"a repercussão econômica ou suposta ausência de informação aos tomadores de serviços"; (ii) " o cálculo efetuado pela recorrente está em perfeita consonância com o que determina a legislação aplicável aos tributos em comento, que prevê que o tributo incide sobre a receita bruta da empresa, ou seja, ao valor total faturado e não apenas sobre a tarifa líquida ".
A Brasil Telecom , aduz, outrossim, a legitimidade da repercussão da carga tributária aos tomadores de serviços . De acordo com o recorrente," não existe no presente caso "repasse jurídico" das contribuições em tela ", mas, sim," a consideração da carga tributária no custo do serviço, que irá compor o preço final da tarifa ". Alega que" embora não se admita o repasse jurídico dos tributos diretos ao consumidor final, não existe qualquer óbice no ordenamento jurídico pátrio quanto ao repasse econômico das indigitadas exações, muito pelo contrário, isso ocorre em todos os setores da economia e não apenas em relação ao sistema de telecomunicações ". Para o recorrente,"o valor recolhido a título de contribuição ao PIS e de COFINS também compõe o custo do serviço, o que implicará sua consideração no valor final que será cobrado do tomador do serviço ". Assinala que"após a fixação das tarifas iniciais estabelecidas no contrato de concessão, a ANATEL passou a homologar os valores relativos aos reajustes cabíveis, por atos homologatórios, aos quais as prestadoras de serviços deverão apresentar as tarifas líquidas de tributos, para, só após a homologação, incluírem o ICMS, PIS /PASEP e COFINS, de acordo com determinação da própria Agência Reguladora". Segundo o recorrente,"a repercussão econômica não interfere na relação jurídica entre a União e a recorrente, nem implica alteração da base de cálculo das contribuições, já que é questão meramente econômica relativa à composição tarifária, nos termos da lei e do contrato firmado com a ANATEL". Conclui que" os tributos compõem as despesas na prestação do serviço, de modo que qualquer valor pago a esse título necessariamente implicará reflexos no preço final do serviço prestado ".
Quanto à alegada contrariedade ao disposto nos artigos , da Lei 9.718/98, e 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, consigna o recorrente que"outra não poderia ser a base de cálculo das referidas contribuições consideradas como custo da prestação de serviços senão a receita bruta da prestação de serviços de telecomunicações, ou seja, o valor total da fatura, o que inclui ICMS, PIS e COFINS, e não apenas a tarifa líquida, tal qual sustenta o v. aresto recorrido". Acrescenta que" tendo em vista que a ANATEL homologa as tarifas líquidas a serem praticadas pelas empresas de telefonia, ou seja, antes da inclusão dos tributos, não há outra forma de calcular os tributos incidentes na operação senão através da recomposição da receita bruta advinda das prestações de serviços de telecomunicação ". Pugna pela ausência de"qualquer ilegalidade no procedimento adotado pela recorrente, que apenas efetuou o cálculo de forma a fazer com que o PIS e a COFINS incidam sobre a receita bruta da prestação de serviço, uma vez que esse sim é o custo destes tributos nessa específica operação e não o PIS e a COFINS incidentes apenas sobre a tarifa líquida".
Por fim, defende a inexistência de ofensa ao Código de Defesa do Consumidor, "na medida em que a recorrente é empresa prestadora de serviços públicos que aplica tarifas nos termos do contrato de concessão, o que, por si só, demonstra a ausência de prática de qualquer prática abusiva de sua parte". Isto porque, consoante alega," não existe qualquer vantagem ilegal ou indevida na prestação de seus serviços, ao se repassar os valores que compõem o custo aos tomadores de seus serviços, prática esta, inclusive, feita com respaldo no ordenamento jurídico pátrio e nas determinações da ANATEL ". Conclui que"deve ser julgada improcedente a presente ação, pois que não houve pagamento indevido a justificar o pedido de devolução dos valores pagos pela repercussão econômica da contribuição ao PIS e da COFINS, na medida em que foram incluídos na tarifa final do serviço por expressa previsão legal e com a anuência da ANATEL, Agência Reguladora do Serviço de Telecomunicações, o que demonstra a ausência de qualquer prática abusiva por parte da recorrente".
Traz para confronto aresto oriundo do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no sentido de que"o repasse dos valores pagos a título de PIS e COFINS não desvirtuam a natureza de tributos diretos inerentes a estas contribuições e nem ofendem a ordem legislativa posta, visto que a base de cálculo dessas contribuições é exatamente a receita bruta das empresas". Aponta ainda divergência do acórdão recorrido com o seguinte precedente do STJ:
"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSAO DO ICMS. POSSIBILIDADE. VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC. NAO-OCORRÊNCIA.
(...) 2. A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo doPISS e da Cofins. Inteligência das Súmulas n.688 e944 do STJ.
3. Recurso especial não-provido."( REsp 778.220/SC , Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 28.03.2006, DJ 08.05.2006)
Às fls. 643/682 consta recurso extraordinário, manejado pela parte ,ora Recorrente, inadmitido na origem.
CLÁUDIO PETRINI BELMONTE, em contra-razões, aduz que:" o repasse é ilícito, pois, sobretudo, se caracteriza como "REPASSE DIRETO DO TRIBUTO" , ou seja, efetivamente, é REPERCUSSAO JURÍDICA, que só é permitida aos impostos indiretos (ICMS, por exemplo), não se aplicando aos TRIBUTOS DIRETOS ( PIS e COFINS)". De acordo com o recorrido,"o que se verifica no contexto fático in casu é que a recorrente pratica a ilicitude de alterar as bases de cálculo do PIS e da COFINS, tributando o consumo do recorrido e ainda faz sem prestar as devidas informações ao consumidor, posto que não há qualquer menção nesse sentido na fatura ou nota fiscal". Pugna pelo reconhecimento da ilicitude do repasse do PIS e da COFINS para as faturas de telefonia, tendo em vista a flagrante alteração da base de cálculo das exações e do sujeito passivo da obrigação tributária. Alega que"a concessionária/recorrente pode invocar o princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo com o intuito de vincular os consumidores somente se aquilo que constar no contrato de concessão e no edital estiver de acordo com a lei e, mais importante, com a Constituição, tendo-se em vista o princípio da legalidade".
O recurso especial interposto pela BRASIL TELECOM S/A recebeu crivo positivo de admissibilidade na instância de origem.
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR CLÁUDIO PETRINI BELMONTE (SEGUNDO RECORRENTE) .
O segundo Recorrente, CLÁUDIO PETRINI BELMONTE , nas razões do especial, sustenta preliminarmente, que o acórdão hostilizado incorreu em violação do artigo 535, do CPC, ao não discorrer sobre fundamentos exarados desde a inicial. No mérito, alega que o Tribunal de origem, ao não deferir os pedidos de repetição em dobro dos valores ilicitamente descontados, bem como ao fixar termo inicial dos juros moratórios a partir da citação, contrariou e negou vigência ao disposto nos artigos 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, 398, do Código Civil de 2002. Pugnando pela repetição em dobro do indébito , assinala que: (i) " como no caso dos autos a recorrida faz incidir (má-fé) as alíquotas aludidas diretamente sobre o consumo telefônico mensal do recorrente (cobrança extrajudicial) e tal prática caracteriza-se como inconstitucional e ilícita , ou seja, jamais poder-se-ia afirmar que se enquadraria como excludente da incidência da norma comentada (...) "; e (ii) "além de contrariar princípios constitucionais, o repasse em questão não é informado na fatura , ensejando novamente a má-fé e desrespeito ao dever de informação - direito básico do consumidor (inciso III, do art. 6º e o art. 31, ambos do CDC, c/c o inciso IV, do art. 3º, da Lei nº 9.472)". Quanto ao termo inicial dos juros moratórios , alega que "como a responsabilização in casu é extrajudicial, porque"nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora desde que o praticou", os juros moratórios sobre o valor pago indevidamente pelo recorrente devem incidir desde a data dos indébitos, ou seja, a contar de cada pagamento indevido, mês a mês". Ao final, aponta divergência com a Súmula 54/STJ, segundo a qual: " os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. "
A Brasil Telecom, em contra-razões ao recurso do usuário, aduz que: (i) inexistente " ofensa aoCódigo de Defesa do Consumidorr a autorizar a devolução em dobro dos valores suportamente repassados a maior ao tomador dos serviços de telefonia "; e (ii) "uma vez demonstrado nos presentes autos que as tarifas praticadas pela recorrida estão de acordo com o contrato firmado como Poder Público e com as normas legais e infra-legais que regem o serviço público de telecomunicações, não há como se falar em prática de ato ilícito a ensejar a aplicação de juros de mora a partir de cada repercussão econômica, nem a contar da citação, mas tão-somente se e quando configurada a alegada ilegitimidade da conduta da recorrida".
O recurso interposto por CLÁUDIO PETRINI BELMONTE resultou inadmitido no Tribunal local, subindo a esta Corte em razão do provimento ao AG 948.452/RS.
À fl. 851 consta despacho, no qual foram determinadas as seguintes providências:
Determino à ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações seu ingresso como amicus curiae no presente feito, no afã de esclarecer, tecnicamente, o Juízo, se, à luz da licitação dos serviços de telefonia, revela-se juridicamente possível o repasse ou a inclusão do PIS e da COFINS na tarifa telefônica .
Destarte, sem prejuízo de sua opinio doctorum, manifeste-se acerca de seu interesse em ingressar na lide."
A ANATEL, às fls. 866/870, assim se pronunciou:
"DO INTERESSE DA ANATEL EM INGRESSAR NA LIDE
Não há interesse da ANATEL em ingressar na lide . O ponto em questão é o repasse ao usuário das contribuições sociais para o PIS e COFINS. Da mesma forma, a Agência não é parte na relação discutida. A procedência ou não da demanda não tem aptidão para influenciar no patrimônio jurídico da autarquia, contra quem não há pedido formulado.
In casu, a assinante do serviço pretende que a concessionária cesse imediatamente o repasse do custo das contribuições sociais. Como se vê, a Anatel não tem relação com o objeto pretendido e nem suportará as conseqüências da demanda.
DO REPASSE, AO USUÁRIO, DO CUSTO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS E COFINS
Para o deslinde da questão posta nos autos, é imprescindível saber que o serviço telefônico fixo comutado - STFC é prestado, conforme determina a Resolução nº 426, de 9 de dezembro de 2005, nos regimes público e privado, através de concessão ou autorização, respectivamente. No caso proposto, temos uma lide contra concessionária de telefonia fixa, em que se contesta o repasse da carga tributária relativa ao PIS e COFINS.
A Lei Geral de Telecomunicações, Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, define,em seu art. 19, que compete ao órgão regulatório definir as tarifas praticadas pelas concessionárias dos serviços prestados em regime público. Por obediência a esse dispositivo, a ANATEL determina às concessionárias as tarifas máximas a serem praticadas no mercado, livres de impostos e de contribuições, procedendo às suas atualizações, de acordo com o que foi previsto no contrato de concessão.
Em outras linhas, cabe à Agência determinar as tarifas máximas praticadas pelas concessionárias. Esses valores, determinados pela ANATEL, são líquidos de impostos e contribuições. Assim, atualmente, a ANATEL homologa as tarifas de STFC líquidas das contribuições sociais PIS/COFINS, cabendo às prestadoras adicionar tais tributos ao valor dos serviços prestados, quando da emissão da fatura. Dessa feita, a concessionária adiciona ao preço final a carga tributária que incide sobre a sua atividade.
Vale ainda dizer que, do ponto de vista econômico, tal prática não traz qualquer prejuízo ao assinante. Se a ANATEL homologasse as tarifas considerando o custo suportado pela carga das contribuições sociais - caso em que os valores tarifários seriam superiores aos atuais - o PIS/COFINS também seriam, de forma indireta, transferidos ao consumidor, pois estes constituem custos da prestação dos serviços. É o que se denomina " repercussão econômica "do tributo.
(...)
Ainda, o Superior Tribunal de Justiça, em julgado publicado em 16 de dezembro de 2008, entendeu pela validade do repasse ao assinante do custo da carga tributária comPISS e COFINS, citamos:
"Com os argumentos assim ordenados e apoio na legislação supracitada, inexiste fundamento jurídico para a inconformidade da recorrente, pois cabível a transferência do ônus financeiro do PIS e da COFINS, bem como de tributos diretos, para o preço final da tarifa telefônica cobrada do contribuinte, por integrarem os custos na composição final do preço."
... o método de cobrança é legítimo e não induz a nenhum prejuízo para o assinante, a quem seria indiferente ser cobrado através de tarifa bruta, com impostos inclusos, ou líquida, com a discriminação da repercussão econômica dos tributos incidentes sobre a atividade econômica."
O Ministério Público Federal, em parecer apresentado às fls. 879/889 , opina pelo desprovimento do Recurso Especial interposto pela Brasil Telecom e pelo parcial provimento do Recurso apresentado por Cláudio Petrini Belmonte, verbis:
"RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS SOBRE SERVIÇOS DE TELEFONIA. COBRANÇA INDEVIDA MEDIANTE REPASSE JURÍDICO DOS TRIBUTOS. RESTITUIÇAO DEVIDA. I. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei. II. Além disso, o repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura"prática abusiva"das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa fé objetiva e da transparência, valendo-se da"fraqueza ou ignorância do consumidor"(art. 39, IV, do CDC). III. O Tribunal a quo deve pronunciar-se sobre ponto essencial arguido pela parte, sob pena de violação ao art. 535, II, do CPC. IV. A incidência de juros moratórios de 1% ao mês (12% ao ano), tem seu termo inicial a partir do trânsito em julgado da sentença, em Ação de Repetição de Indébito ou em compensação de valores recolhidos indevidamente. Precedentes do STJ. V. Parecer pelo não provimento do recurso especial da Brasil Telecom S/A e pelo provimento parcial do recurso especial de Cláudio Petrini Belmonte."(fl. 879)
O recurso sub examine , posto apresentar questões mais abrangentes, é julgado como repetitivo (art. 543-C, do CPC).
É o Relatório
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE TELEFONIA. DEMANDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E USUÁRIO. PIS E COFINS. Repercussão jurídica do ônus financeiro aos usuários. FATURAS TELEFÔNICAS. LEGALIDADE. DISPOSIÇAO NA LEI 8.987/95. POLÍTICA TARIFÁRIA. LEI 9.472/97. TARIFAS DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. AUSÊNCIA DE OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DOS ACÓRDAOS CONFRONTADOS.VIOLAÇAO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.
1. A Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público , mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, e geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.
2. O concessionário trava duas espécies de relações jurídicas a saber: (a) uma com o Poder concedente, titular, dentre outros, do ius imperii no atendimento do interesse público, ressalvadas eventuais indenizações legais; (b) outra com os usuários, de natureza consumerista reguladas, ambas, pelo contrato e supervisionadas pela Agência Reguladora correspondente.
3. A relação jurídica tributária é travada entre as pessoas jurídicas de Direito público (União, Estados; e Municípios) e o contribuinte, a qual, no regime da concessão de serviços públicos, é protagonizada pelo Poder Concedente e pela Concessionária, cujo vínculo jurídico sofre o influxo da supremacia das regras do direito tributário.
4. A relação jurídica existente entre a Concessionária e o usuário não possui natureza tributária, porquanto o concessionário, por força da Constituição federal e da legislação aplicável à espécie, não ostenta o poder de impor exações, por isso que o preço que cobra, como longa manu do Estado, categoriza-se como tarifa .
5. A tarifa, como instrumento de remuneração do concessionário de serviço público, é exigida diretamente dos usuários e, consoante cediço, não ostenta natureza tributária . Precedentes do STJ: REsp 979.500/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ 05/10/2007; AgRg no Ag 819.677/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ 14/06/2007; REsp 804.444/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/10/2007; e REsp 555.081/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ 28/09/2006.
6. O regime aplicável às concessionárias na composição da tarifa, instrumento bifronte de viabilização da prestação do serviço público concedido e da manutenção da equação econômico-financeira, é dúplice, por isso que na relação estabelecida entre o Poder Concedente e a Concessionária vige a normatização administrativa e na relação entre a Concessionária e o usuário o direito consumerista . Precedentes do STJ: REsp 1062975/RS , Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJ de 29/10/2008.
7. O repasse de tributos para o valor da tarifa, consectariamente, não obedece ao regime tributário da responsabilidade tributária, por transferência, sucessão ou substituição, senão ao edital, ao contrato de concessão, aos atos de regulação do setor; e ao Código de Defesa do Consumidor ( CDC).
8. A legalidade do repasse de tributos há de ser, primariamente, perquirida na lei que ensejou a oferta pública da concessão do serviço público e o respectivo contrato, sendo certo que, em sede de Recurso Especial, o vínculo travado entre as partes revela-se insindicável, em razão do óbice erigido pelo teor da Súmula 05/STJ.
9. As premissas assentadas permitem concluir que: (a) a remuneração tarifária do valor pago pelo consumidor por serviço público voluntário que lhe é prestado, tem seu fundamento jurídico primário no art. 17555parágrafo unicooo, inciso III, daConstituição Federall, pelo que a política adotada para a sua cobrança/fixação depende de lei; (b) no contrato de concessão firmado entre a concessionária e o poder concedente, há cláusula expressa afirmando que, “para manutenção do direito de uso, as prestadoras estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura”, segundo tabela fixada pelo órgão competente. Precedentes do STJ: REsp 994144/RS , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJ de 03/04/2008; REsp 1036589/MG , Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJ de 05/06/2008.
10. A estrutura das tarifas de telefonia decorre da legislação, verbis :
A Lei nº. 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências, estabelece em seu art. sobre a fixação das tarifas de serviços públicos em geral:
“Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
(...)
2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto , implicará a revisão da tarifa , para mais ou para menos , conforme o caso.
4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.” grifos nossos
A Lei nº. 9.472/1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995, preceitua sobre a as tarifas dos serviços de telecomunicações:
“Art. 93. O contrato de concessão indicará:
(...)
VII - as tarifas a serem cobradas dos usuários e os critérios para seu reajuste e revisão;”
“Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço. 4ºº A oneração causada por novas regras sobre os serviços, pela álea econômica extraordinária, bem como pelo aumento dos encargos legais ou tributos , salvo o imposto sobre a renda, implicará a revisão do contrato.” (grifos nossos)
11. A legalidade da tarifa acrescida dPISIS e da COFINS assenta-se no art 9º 9º, 3º da Le898787/85 e no art 108084º 4º da Le9.47272/97, por isso que da dicção dos mencionados dispositivos legais dessume-se que é juridicamente possível o repasse de encargos, que pressupõe alteração da tarifa em função da criação ou extinção de tributos, consoante se infere da legislação in foco .
12. Dessarte, a normação das concessões e das telecomunicações são lex specialis em relação aCDCDC e ao mesmo se sobrepuja.
13. A legalidade da tarifa e do repasse econômico do custo tributário encartado na mesma, exclui a antijuridicidade da transferência do ônus relativo ao PIS e à COFINS, tanto mais que, consoante reiterada jurisprudência desta Corte, a abusividade do Código de Defesa do Consumidor pressupõe cobrança ilícita, excessiva, que possibilita vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da eqüidade, inocorrentes no caso sub judice . Precedentes do STJ: REsp 994144/RS , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJ de 03/04/2008; REsp 1036589/MG , Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJ de 05/06/2008.
14. A legalidade no campo tributário é pro contribuinte, porquanto a invasão de sua propriedade, mediante estratégia estatal de exação, exige normatização prévia, obstando, a fortiori , a surpresa fiscal, consectário da segurança jurídica garantida constitucionalmente.
15. A legalidade no campo consumerista apresenta dupla face no sentido de que os direitos e deveres das partes não podem ser erigidos ao alvedrio das mesmas, à míngua de previsão legal, sob pena de configurar ilegal constrangimento.
16. A relação de consumo derivada da concessão de serviço público reclama interpretação harmônica entre as regras de concessão e o Código de Defesa do Consumidor, por isso que a imposição de obrigação ao concessionário não prevista em lei afronta o princípio da legalidade.
17. A concessão inadmite que se agravem deveres não previstos em detrimento do concessionário, por isso que os direitos dos usuários de serviço público concedido obedecem à ratio no sentido de que
“(...) Os usuários, atendidas as condições relativas à prestação do serviço e dentro das possibilidades normais dele, têm o direito ao serviço e ao que foi legalmente caracterizado como serviço adequado, no referido art. 6º, 1º. O Concessionário não lhes poderá negar ou interromper a prestação, salvo, é claro, nas hipóteses previstas nas próprias cláusulas regulamentares. Cumpridas pelo usuário as exigências estatuídas, o concessionário está constituído na obrigação de oferecer o serviço de modo constituído e regular. Com efeito, sua prestação é instituída não apenas em benefício da coletividade concebida em abstrato, mas dos usuários, individualmente considerados, isto é, daqueles que arcarão com o pagamento das tarifas a fim de serem servidos. Por isto, aquele a quem for negado o serviço adequado (art. 7º, I, c/c 6º, 1º) ou que sofrer-lhe a interrupção pode, judicialmente, exigir em seu favor o cumprimento da obrigação do concessionário inadimplente, exercitando um direito subjetivo próprio. (...) Não cabendo discussão quanto à aplicabilidade do Código, as divergências doutrinárias se ferem quanto a extensão de sua aplicação e à identificação das espécies de serviços públicos que estariam sob seu âmbito de incidência. Para Dinorá Grotti ela só ocorrerá quando se trate de serviço individualizadamente remunerado, não cabendo discriminar em função de a remuneração ser denominada taxa ou tarifa. Ao nosso ver esta é a orientação geral correta, aduzindo-se que a aplicação do Código servirá para apontar benefícios suplementares aos que resultam diretamente dos direitos de usuário, conquanto inúmeras vezes, em rigor, estejam correspondendo ou a uma reiteração ou a um detalhamento deles. Entretanto, dadas as óbvias diferenças entre usuário (relação de direito público) e consumidor (relação de direito privado) com as inerentes conseqüências, certamente suas disposições terão de se compatibilizar comas normas de direito público, ou quando afronte prerrogativas indeclináveis do Poder Público ou com suas eventuais repercussões sobre o prestador de serviços (concessionário ou permissionário ) (...)” in Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, 25ª ed., Malheiros Editores, 2008, p. 733-735
18. Ubi eadem ratio ibi eadem dispositio , por isso que discriminar os componenetes da tarifa equipara-se, v.g., a discriminação dos pulsos excedentes telefônicos, tarefa que reclama legislação específica impositiva do facere reclamado.
19. O direito à informação não pode ser inferido de norma genérica (o CDC) que, mercê de revelar sentido diverso da indicação dos tributos que compõem o custo da tarifa, infirma lex specialis, que enuncia os direitos dos usuários do serviço, em razão de conferir interpretação extensiva ao Código de Defesa do Consumidor ( CDC). Sob esse enfoque a legalidade estrita é aplicável no campo da imposição de deveres e de sanções no âmbito administrativo.
20. O Código de defesa do Consumidor, na sua exegese pós positivista, quanto à informação do consumidor deve ser interpretado no sentido de que o microssistema do Código de Defesa do Consumidor, o direito à informação está garantido pelo art. 6.º, n. III, e também pelo art. 31, que prevêem que o consumidor tem direito a receber informações claras e adequadas a respeito dos produtos e serviços a ele oferecidos, assim dispondo:
“ Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: III a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.
21. O direito do consumidor e, em contrapartida, o dever do fornecedor de prover as informações e de o de obter aquelas que estão apenas em sua posse, que não são de conhecimento do consumidor, sendo estas imprescindíveis para colocá-lo em posição de igualdade, bem como para possibilitar a este que escolha o produto ou serviço conscientemente informado, ou, como denomina Sérgio Cavalieri Filho, de consentimento informado, vontade qualificada ou, ainda, consentimento esclarecido, consoante leciona Sergio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil, São Paulo: Atlas, 2008, p. 83.
22. "O consentimento esclarecido na obtenção do produto ou na contratação do serviço consiste, em suma, na ciência do consumidor de todas as informações relevantes , sabendo exatamente o que poderá esperar deles, sendo capacitados a"fazer escolhas acertadas de acordo com a necessidade e desejos individuais"Luiz Antonio Rizzatto Nunes, in O Código de defesa do consumidor e sua interpretação jurisprudencial, 2.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 295.
23. A exposição de motivos do Código de Defesa do Consumidor, sob esse ângulo esclarece a razão de ser do direito à informação no sentido de que:"O acesso dos consumidores a uma informação adequada que lhes permita fazer escolhas bem seguras conforme os desejos e necessidades de cada um ” Exposição de Motivos do Código de Defesa do Consumidor. Diário do Congresso Nacional, Seção II, 3 de maio de 1989, p. 1663. Exposição de Motivos do Código de Defesa do Consumidor. Diário do Congresso Nacional, Seção II, 3 de maio de 1989, p. 1663.
24. A informação ao consumidor, tem como escopo: "i ) conciencialização crítica dos desejos de consumo e da priorização das preferências que lhes digam respeito; ii ) possibilitação de que sejam averiguados, de acordo com critérios técnicos e econômicos acessíveis ao leigo, as qualidades e o preço de cada produto ou de cada serviço; iii ) criação e multiplicação de oportunidades para comparar os diversificados produtos; iv ) conhecimento das posições jurídicas subjetivas próprias e alheias que se manifestam na contextualidade das séries infindáveis de situações de consumo; v ) agilização e efetivação da presença estatal preventiva, mediadora, ou decisória, de conflitos do mercado de consumo. Alcides Tomasetti Junior. O objetivo de transparência e o regime jurídico dos deveres e riscos de informação das declarações negociais para consumo , in Revista de Direito do Consumidor, n. 4, São Paulo: Revista dos Tribunais, número especial, 1992, pp. 52/90.
25. Deveras, é forçoso concluir concluir que o direto à informação tem como desígnio promover completo esclarecimento quanto à escolha plenamente consciente do consumidor, de maneira a equilibrar a relação de vulnerabilidade do consumidor, colocando-o em posição de segurança na negociação de consumo, acerca dos dados relevantes para que a compra do produto ou serviço ofertado seja feita de maneira consciente.
30. Sob esse enfoque a ANATEL já afirmou em parecer exarado nos autos do REsp 859877-RS que"caso ela venha a fixar a tarifa bruta, a agência levará em conta os impostos que tem pertinência (ou seja, aqueles que incidem direta e indiretamente) com o serviço prestado pela empresa concessionária, ora Recorrente". O que representa que: " a situação do consumidor é exatamente a mesma no caso de fixação de tarifa bruta ou líquida! O consumidor não tem situação de vantagem ou desvantagem em nenhuma das hipóteses, pois a carga tributária é exatamente a mesma em ambas as conjecturas ".
26. Ora, se a situação do consumidor não é alterada pela informação da carga tributária incidente direta e indiretamente na operação de telefonia, a mesma é irrelevante para que o consumidor possa fazer a escolha consciente de qual operadora de telefonia vai contratar, razão pela qual a falta de obrigação legal de ostentação em fatura telefônica, da descriminação dos tributos envolvidos nas operações de telefonia, é inconteste.
27. O projeto de lei, em tramitação no Congresso Nacional, mediante o qual se pretende a obrigatoriedade da informação sobre a totalidade de tributos cuja incidência influi na formação do preço dos produtos ou serviços, induz no raciocínio de que o fato de o tema ser objeto de projeto de lei reforça a falta de obrigatoriedade da ostentação dos tributos envolvidos na operação.
28. O Código de Defesa do Consumidor no art. , inciso III, por seu turno, impõe ao fornecedor o dever de informar a composição e o preço do produto ou do serviço oferecido o que não significa que o fornecedor está obrigado a informar a composição de preço de seu produto ou serviço. O que o Código de Defesa do Consumidor no art. , inciso III, estabelece é que o consumidor tem o direito de saber qual a composição do produto ou do serviço que pretende contratar, bem como qual o preço que deverá pagar por esse produto ou serviço .
29. O direito à informação previsto no CDC está indissociavelmente ligado aos elementos essenciais para que o consumidor possa manifestar seu consentimento esclarecido. Desse modo, a informação deve guardar relevância para o uso do produto, para sua aquisição, para a segurança, sendo certo que nesse contexto não se encaixa a carga tributária incidente na relação jurídica existente entre fornecedor e consumidor.
30. O repasse econômico do PIS e da COFINS, nos moldes realizados pelas empresa concessionária de serviços de telefonia, revela pratica legal e condizente com as regras de economia e de mercado, sob o ângulo do direito do consumidor.
31. O Princípio da Legalidade, consubstancial ao Estado de Direito, exige que a atividade administrativa, notadamente no que concerne à imposição de obrigações e sanções em razão de eventual descumprimento, se dê ao abrigo da lei, consoante se colhe da abalizada doutrina:"(...) significa subordinação da Administração à lei; e nisto cumpre importantíssima função de garantia aos administrados contra eventual uso desatado do Poder pelos que comandam o aparelho estatal. Entre nós a previsão de sua positividade está incorporada de modo pleno, por força os arts. , II, 37, 84, IV, da Constituição federal. É fácil perceber-se sua enorme relevância ante o tema das infrações e sanções administrativas, por estarem em causa situações em que se encontra desencadeada uma frontal contraposição entre Administração e administrado, na qual a Administração comparecerá com todo o seu poderio, como eventual vergastadora da conduta deste último. Bem por isto, tanto infrações administrativas como suas correspondentes sanções têm que ser instituídas em lei não em regulamentos, instrução, portaria e quejandos (...)” in Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, 25ª ed., Malheiros Editores, 2008, p. 837-838
32. Os tributos incidentes sobre o faturamento decorrente da prestação de serviços incidem sobre a remuneração auferida pelo concessionário, por isso que a criação ou a elevação dos tributos sobre a referida base de cálculo significa o surgimento ou o aumento de uma despesa.
33. É inquestionável que a tarifa pelos serviços telefônicos compreende uma remuneração destinada a compensar os valores desembolsados pela operadora a título de PIS e COFINS, tanto que sempre foi aplicada, desde o momento da outorga das concessões e autorizações. 34. A ANATEL, como amicus curiae , manifestou-se no sentido de que a discriminação na fatura do valor atinente às contribuições para PIS e COFINS foi uma solução encontrada pela ANATEL para fazer face às variações do valor da tarifa variações relacionadas com o regime jurídico do ICMS e essa prática não representa qualquer benefício para o prestador do serviço, nem prejuízo para o usuário, como afirmou a Agência Regularora.
35. A solução prática adotada pela ANATEL não significa uma elevação disfarçada do valor exigido dos usuários pelos serviços telefônicos. A tarifa continuou a abranger como sempre ocorreu a remuneração correspondente aos custos necessários à prestação do serviço. A discriminação de um valor de “tarifa líquida” e de uma “carga tributária” representou apenas uma solução prática para superar a dificuldade de determinar, de modo abrangente, o valor final máximo a ser cobrado dos usuários. Em consequência, restaria afirmar que incidindo PIS e COFINS sobre o faturamento, incabível fixar um valor correspondente a cada operação realizada com os usuários cabendo, assim, aos prestador do serviço o dever de calcular a fração de seu custo tributário em vista de cada usuário com relação ao PIS e a COFINS.
36. A vexata quaestio posta nos autos não envolve controvérsia de direito tributário, tampouco versa sobre tributos diretos e indiretos, sobre a sujeição passiva das contribuições examinadas ou do seu fato gerador. O núcleo da disputa envolve o conceito e a abrangência da tarifa dos serviços públicos delegados ou autorizados.
37. A previsão legal da obrigatoriedade da discriminação do valor devido a título de ICMS não envolve a composição tarifária e não é pro consumidor, mas, antes, se relaciona com a sistemática de não-cumulatividade do referido tributo, razão porque determina-se que o valor correspondente ao referido tributo estadual deve ser “destacado” na documentação fiscal emitida de modo a assegurar a sua utilização para eventual compensação em operações posteriores.
38. Consoante bem destacado nos autos: (a) Se somente pudessem compor a tarifa as despesas cuja obrigatória discriminação tivesse sido prevista em lei, então a tarifa teria de ser composta exclusivamente pelo valor do ICMS. Uma vez realizada a outorga, os prestadores do serviço têm direito a obter precisamente a remuneração que lhes foi assegurada por meio do ato administrativo. A competência jurisdicional, universal para conhecer todos os litígios, não compreende o poder de alterar a planilha tarifária; (b) Sob certo ângulo, essa orientação foi albergada pelo STF, ainda que a propósito de intervenção legislativa, e pelo STJ:
“1. A lei estadual afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de obra pública, celebrado pela Administração capixaba, ao conceder descontos e isenções sem qualquer forma de compensação. 2. Afronta evidente ao princípio da harmonia entre os poderes, harmonia e não separação, na medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos administrativos celebrados.” (ADI 2733, Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. em 26-10-2005, DJ de 3-2-2006)
“1. A Lei nº 9.42777/96, art. 3ºº, VI, atribuiu competência à ANEEL para fixar critérios para cálculo do preço de transporte de que trata a Lei nº 9.07444/95, art. 15556º... Assim, a questão atinente aos critérios utilizados na composição do preço cobrado pelo serviço de transporte é matéria atinente ao mérito do ato administrativo da ANEEL, não sendo possível ao judiciário nela intervir, a não ser para aferir a legalidade. 2. Ameaçada a ordem pública quando inviabilizado o exercício regular das funções institucionais atribuídas por lei à ANEEL, a quem competia definir quais os encargos que guardam pertinência com as despesas que compõem o "custo de transporte" de energia elétrica” (AgRg na SS 1.424/RJ, Corte Especial, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 1-2-2005, DJ de 6-6-2005 p. 172)
39. O eventual reconhecimento de que as tarifas telefônicas não poderão compreender a compensação pela carga tributária dPISIS e COFINS conduz à inevitável conclusão de que se imporá recomposição tarifária.
40. A Agência Nacional e Telecomunicações (ANATEL), na sua função específica e intervindo como amicus curiae , esclareceu que a tarifa líquida de tributos que homologa não impede que nela incluam-se os tributos; salvo os de repasse vedado pela lei, como o Imposto de Renda e seus consectários, porquanto essa metodologia empregada visa a evitar que a Agência Reguladora imiscua-se na aferição da economia interna das empresas concessionárias, sendo certo que, de forma inequívoca, atestou a juridicidade do repasse econômico dPISIS e da COFINS sobre as faturas de serviços de telefonia, consoante se colhe do excerto, verbis :
"Com os argumentos assim ordenados e apoio na legislação supracitada, inexiste fundamento jurídico para a inconformidade da recorrente, pois cabível a transferência do ônus financeiro do PIS e da COFINS, bem como de tributos diretos, para o preço final da tarifa telefônica cobrada do contribuinte, por integrarem os custos na composição final do preço."
41. As questio iuris enfrentadas, matéria única reservada a esta Corte, permite-nos, no afã de cumprirmos a atividade de concreção através da subsunção das quaestio facti ao universo legal a que se submete o caso sub judice , concluir que:
(a) o repasse econômico doPISS e da COFINS nas tarifas telefônicas é legítimo porquanto integra os custos repassáveis legalmente para os usuários no afã de manter a cláusula pétrea das concessões, consistente no equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão;
(b) o direito de informação previsto noCódigo de Defesa do Consumidorr ( CDC) não resulta violado pela ausência de demonstração pormenorizada dos custos do serviço, na medida em que a sua ratio legis concerne à informação instrumental acerca da servibilidade do produto ou do serviço, visando a uma aquisição segura pelo consumidor, sendo indiferente saber a carga incidente sobre o mesmo;
(c) a discriminação dos custos deve obedecer o princípio da legalidade, por isso que, carente de norma explícita a interpretação extensiva dCódigo de Defesa do Consumidoror cede à legalidade estrita da lei das concessões e permissões, quanto aos deveres do concessionário, parte geral onde resta inexigível à retromencionada pretensão de explicitação.
42. In casu, o reconhecimento da legitimidade do repasse econômico do PIS e da COFINS nas tarifas telefônicas conduz ao desprovimento da pretensão do usuário quanto à repetição do valor in foco, com supedâneo no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor .
43. A decisão que pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos não enseja recurso especial pela violação do art. 535, I e II, do CPC.
44. A ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados conduz à inadmissibilidade do Recurso Especial interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição Federal . Precedentes do STJ: EREsp 692.204/RJ , PRIMEIRA SEÇAO, DJ de 04/09/2009; REsp 855.181/SC , SEGUNDA TURMA, DJ de 18/09/2009; e REsp 1099539/MG , PRIMEIRA TURMA, DJ de 13/08/2009
45. É que o acórdão recorrido analisou a legalidade do repasse econômico do PIS e da COFINS nas tarifas telefônicas e o acórdão paradigma , ao revés, examinou a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins .
46. Recurso Especial interposto pela empresa BRASIL TELECOM S/A parcialmente conhecido, pela alínea a, e, nesta parte, provido.
47. Recurso Especial interposto por CLÁUDIO PETRINI BELMONTE desprovido.
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, passo a análise da admissibilidade do Recurso Especial interposto pela BRASIL TELECOM.
Ab initio, a ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados conduz à inadmissibilidade do Recurso Especial interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição Federal .
É que o acórdão recorrido analisou a legalidade do repasse econômico do PIS e da COFINS nas tarifas telefônicas e o acórdão paradigma , ao revés, examinou a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins .
Sob esse enfoque confiram-se julgados desta Corte:
"RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PRESCRIÇAO AUSÊNCIA DE SIMILITUDE DE TESES.
1. Para que se comprove a divergência jurisprudencial, impõe-se que os acórdãos confrontados tenham apreciado matéria idêntica, à luz da mesma legislação federal, dando-lhes, porém, soluções distintas. No presente caso não há similitude fática entre o acórdão embargado e o paradigma.
2. O acórdão embargado trata do prazo prescricional de cinco anos para a propositura de indenização contra a Fazenda Pública, nos termos do art. do Decreto 20.910/32; enquanto que o acórdão paradigma trata da interrupção da prescrição nos casos em que o postulante é menor e absolutamente incapaz, nos termos do art. 169, I, do Código Civil de 1916.
Embargos de divergência não-conhecidos." (EREsp 692.204/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇAO, julgado em 26/08/2009, DJ de 04/09/2009)
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇAO CIVIL PÚBLICA. VÍCIO NA REPRESENTAÇAO PROCESSUAL. EXTINÇAO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA DEMANDA COLETIVA. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. REPERCUSSAO SOCIAL. CONTROLE INCIDENTAL DA CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE.
(..)
2. Quanto ao recurso da telefônica, não se conhece da alegação de divergência jurisprudencial, pois não há similitude fática entre o acórdão paradigma e o acórdão impugnado. Aquele não retrata a peculiaridade de que se revestem as demandas coletivas, não se adequando à situação posta no presente caso.
(...)
11. Recursos conhecidos em parte e, no mérito, não providos."( REsp 855.181/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJ de 18/09/2009)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇAO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. ART. 5355 DOCPCC. AUSÊNCIA DE OFENSA. DIVERGÊNCIA PRETORIANA. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA.
(...)
4. A dessemelhança fática entre os julgados confrontados impede a formação do dissenso pretoriano. Na hipótese, o paradigma reconheceu que, nos casos em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser estabelecidos em percentual inferior a dez por cento. Já o voto condutor do julgado hostilizado asseverou que os cálculos de fl. 47 estavam de acordo com a decisão judicial que está sendo executada.
5. Recurso especial desprovido." ( REsp 1099539/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJ de 13/08/2009)
Nada obstante, conheço do Recurso Especial pela alínea a, do permissivo constitucional, uma vez que os dispositivos legais, tidos por violados, resultaram prequestionados.
Versam os autos, originariamente, ação de repetição de indébito ajuizada por CLÁUDIO PETRINI BELMONTE em face da BRASIL TELECOM S/A, objetivando a repetição dos valores atinentes ao repasse econômico das contribuições sociais (PIS e da COFINS) incidentes sobre a fatura dos serviços de telefonia.
A Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, e geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.
O concessionário trava duas espécies de relações jurídicas a saber: (a) uma com o Poder concedente, titular, dentre outros, do ius imperii no atendimento do interesse público, ressalvadas eventuais indenizações legais; (b) outra com os usuários, de natureza consumerista reguladas, ambas, pelo contrato e supervisionadas pela Agência Reguladora correspondente.
A relação jurídica tributária é travada entre as pessoas jurídicas de Direito público (União, Estados; e Municípios) e o contribuinte, a qual, no regime da concessão de serviços públicos, é protagonizada pelo Poder Concedente e pela Concessionária, cujo vínculo jurídico sofre o influxo da supremacia das regras do direito tributário.
A relação jurídica existente entre a Concessionária e o usuário não possui natureza tributária, porquanto o concessionário, por força da Constituição federal e da legislação aplicável à espécie, não ostenta o poder de impor exações, por isso que o preço que cobra, como longa manu do Estado, categoriza-se como tarifa.
A tarifa, como instrumento de remuneração do concessionário de serviço público, é exigida diretamente dos usuários e, consoante cediço, não ostenta natureza tributária .
Sob esse enfoque colacionamos os seguintes julgados desta Corte:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO AUSÊNCIA DE VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC FALTA DE PREQUESTIONAMENTO SÚMULA 211/STJ CONTRAPRESTAÇAO PELOS SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO NATUREZA JURÍDICA NAO-TRIBUTÁRIA PREÇO PÚBLICO OU TARIFA PRESCINDIBILIDADE DE LEI QUE ANTECEDA A COBRANÇA ADEQUAÇAO À JURISPRUDÊNCIA DO STF ART. 940 DO CC DEVOLUÇAO EM DOBRO MATÉRIA PREJUDICADA.
1. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.
2. A Corte a quo não analisou, sequer implicitamente, os artigos do Código Tributário Nacional; 1º a 4º da Lei n. 6.528/78; 9º ao 13 da Lei n. 8.987/95; e 884 e seguintes do Código Civil. Incide no caso o enunciado da Súmula 211/STJ.
3. A jurisprudência do STF uniformizou-se no sentido de considerar a remuneração paga pelos serviços de água e esgoto como tarifa, afastando, portanto, seu caráter tributário, ainda quando vigente a Constituição anterior.
4. A Primeira Turma desta Corte, reiterando a jurisprudência mais recente sobre o tema, em recente julgamento (14.8.2007), ao analisar o REsp 802.559-MS , Rel. Min. Luiz Fux, afirmou tratar-se de tarifa pública, o que dispensa a necessidade de lei que anteceda a cobrança.
Recurso especial conhecido em parte e provido em parte." ( REsp 979500/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/09/2007, DJ 05/10/2007 p. 257)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGADA VIOLAÇAO DOS ARTS. 4º, DA LEI 6.528/78, E 13 DA LEI 8.987/95. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. SERVIÇO DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO. REMUNERAÇAO. NATUREZA NAO-TRIBUTÁRIA (PREÇO PÚBLICO). DISSÍDIO PRETORIANO. SÚMULA 83/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O julgamento da alegada violação dos arts. 4º, da Lei 6.528/78, e 13 da Lei 8.987/95 para fins de se reconhecer a efetiva prestação do serviço de esgotamento sanitário e, assim, a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão pressupõe, necessariamente, o reexame do contexto fático-probatório, atividade cognitiva vedada nesta instância especial (Súmula 7/STJ).
2. A remuneração dos serviços de água e esgoto, prestados por concessionária de serviço público, tem natureza jurídica de preço público (tarifa), e não de tributo (taxa).
3. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ).
4. Agravo regimental desprovido."( AgRg no Ag 819677/RJ , Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2007, DJ 14/06/2007 p. 260)
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. FORNECIMENTO DE ÁGUA. VALORES DEVIDOS PELA PRESTAÇAO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. NATUREZA JURÍDICA DE TARIFA OU PREÇO PÚBLICO. CRÉDITO NAO-TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇAO VINTENÁRIA. CÓDIGO CIVIL. CERCEAMENTO DE DIREITO DEFESA. ART. 330 DO CPC. INEXISTÊNCIA.
1. A natureza jurídica da remuneração dos serviços de água e esgoto, prestados por concessionária de serviço público, é de tarifa ou preço público, consubstanciando, assim, contraprestação de caráter não-tributário. Precedentes do STF: RE-ED n.º 447.536/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 26/08/2005; e RE n.º 471.119/SC, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU de 24/02/2006 2. Consectariamente, aos débitos oriundos do inadimplemento dos serviços de água e esgoto não se pode aplicar o regime tributário previsto nas disposições do CTN, in casu, os relativos à prescrição/decadência, porquanto estes apenas aplicam-se a dívidas tributárias, exatamente por força do conceito de tributo previsto no art. 3.º do CTN. Precedentes: AgRg no AG n.º 819.677/RJ , Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 14/06/2007; REsp n.º 896.222/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU de 02/04/2007; e REsp n.º 740.967/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 28/04/2006.
3. O julgamento antecipado da lide (art. 330, I, CPC) não implica cerceamento de defesa, em sendo desnecessária a instrução probatória.
4. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
5. Recurso especial desprovido." ( REsp 804.444/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/10/2007, DJ 29/10/2007 p. 183)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇAO AO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. REPETIÇAO DE INDÉBITO RELATIVO A ENERGIA ELÉTRICA. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. LEGITIMIDADE DO ADQUIRENTE RECONHECIDA.
1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. Precedentes: EDcl no AgRg no EREsp 254949/SP, Terceira Seção, Min. Gilson Dipp, DJ de 08.06.2005; EDcl no MS 9213/DF , Primeira Seção, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 21.02.2005; EDcl no AgRg no CC 26808/RJ, Segunda Seção, Min. Castro Filho, DJ de 10.06.2002.
2. A ausência de debate, na instância recorrida, sobre os dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidência da Súmula 282 do STF, tornando-se, também, "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo". (Súmula 211 do STJ).
3. É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 7 desta Corte.
4. Por não possuírem natureza jurídica tributária, às tarifas de energia elétrica não se aplica o disposto no art. 166 do CTN, que estabelece, para a restituição dos tributos ali caracterizados, a necessidade de comprovação do não repasse do encargo financeiro.
Assim, reconhece-se ao adquirente de energia elétrica a legitimidade para pleitear a repetição de valores indevidamente pagos a esse título.
5. Recurso especial a que se dá provimento."(REsp 555081/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 28/09/2006 p. 191)
O regime aplicável às concessionárias na composição da tarifa, instrumento bifronte de viabilização da prestação do serviço público concedido e da manutenção da equação econômico-financeira, é dúplice, por isso que na relação estabelecida entre o Poder Concedente e a Concessionária vige a normatização administrativa e na relação entre a Concessionária e o usuário o direito consumerista. Nesse viés, colacionamos julgado da Segunda Turma:
"ADMINISTRATIVO SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO ENERGIA ELÉTRICA INADIMPLÊNCIA ALEGAÇAO DE OFENSA AO ART. 535, I e II, DO CPC INEXISTÊNCIA DISSÍDIO NAO CONFIGURADO INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DOS ARTS. 255 DO RISTJ E 541, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.
1. Não há falar em violação do art. 535, I e II, do CPC, quando o Tribunal de origem bem fundamenta seu entendimento, rejeitando, ainda que implicitamente, as teses defendidas pelo recorrente.
2. Inviável, da mesma forma, esse recurso, pela alínea c quando não observados os requisitos dos arts. 255 e parágrafos do RISTJ e 541, parágrafo único, do CPC, na caracterização do dissídio jurisprudencial, já que não demonstrada a similitude de suporte fático mediante cotejo analítico.
3. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde, educação, etc. Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários determinados ou determináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais como os serviços de telefone, água e energia elétrica.
4. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação, como previsto na CF (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão dos serviços público.
5. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio.
6. Os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção quando há inadimplência, como previsto no art. , 3º, II, da Lei 8.987/95. Exige-se, entretanto, que a interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a ANEEL, idêntica previsão.
7. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação conjunta).
8. Recurso especial conhecido parcialmente e, nessa parte, provido."( REsp 1062975/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe 29/10/2008)
O repasse de tributos para o valor da tarifa, consectariamente, não obedece ao regime tributário da responsabilidade tributária, por transferência, sucessão ou substituição, senão ao edital, ao contrato de concessão, aos atos de regulação do setor; e ao Código de Defesa do Consumidor ( CDC).
A legalidade do repasse de tributos há de ser, primariamente, perquirida na lei que ensejou a oferta pública da concessão do serviço público e o respectivo contrato, sendo certo que, em sede de Recurso Especial, o vínculo travado entre as partes revela-se insindicável, em razão do óbice erigido pelo teor da Súmula 05/STJ.
Nada obstante, as premissas assentadas permitem concluir que: (a) a remuneração tarifária do valor pago pelo consumidor por serviço público voluntário que lhe é prestado, tem seu fundamento jurídico primário no art. 17555parágrafo unicooo, inciso III, daConstituição Federall, pelo que a política adotada para a sua cobrança/fixação depende de lei; (b) no contrato de concessão firmado entre a concessionária e o poder concedente, há cláusula expressa afirmando que, “para manutenção do direito de uso, as prestadoras estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura”, segundo tabela fixada pelo órgão competente :
RECURSO ESPECIAL. AÇAO ANULATÓRIA C/C REPETIÇAO DE INDÉBITO. SERVIÇO DE TELEFONIA. COBRANÇA DE" ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL ". NATUREZA JURÍDICA: TARIFA. PRESTAÇAO DO SERVIÇO. EXIGÊNCIA DE LICITAÇAO. EDITAL DE DESESTATIZAÇAO DAS EMPRESAS FEDERAIS DE TELECOMUNICAÇÕES MC/BNDES N. 01/98 CONTEMPLANDO A PERMISSAO DA COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA. CONTRATO DE CONCESSAO QUE AUTORIZA A MESMA EXIGÊNCIA. RESOLUÇÕES N. 42/04 E 85/98, DA ANATEL, ADMITINDO A COBRANÇA. DISPOSIÇAO NA LEI N. 8.987/95. POLÍTICA TARIFÁRIA. LEI 9.472/97. AUSÊNCIA DE OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DA CORTE ADMITINDO O PAGAMENTO DE TARIFA MÍNIMA EM CASOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. LEGALIDADE DA COBRANÇA DA ASSINATURA BÁSICA DE TELEFONIA.
1. A assinatura básica é remunerada por tarifa cujo regramento legal legitimante deriva dos seguintes diplomas: a) art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal;
b) art. , II, da Lei n. 8.987/95, que regulamenta o art. 175 da CF, ao disciplinar o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, exige que o negócio jurídico bilateral (contrato) a ser firmado entre o poder concedente e a pessoa jurídica concessionária seja, obrigatoriamente, precedido de licitação, na modalidade de concorrência.
2. Deveras, os concorrentes ao procedimento licitatório, por ocasião da apresentação de suas propostas, foram instados a indicar o valor e os tipos das tarifas exigíveis dos usuários pelos serviços prestados.
3. A vinculação do Edital ao contrato tem como consectário que as tarifas fixadas pelos proponentes servem como um dos critérios para a escolha da empresa vencedora do certame, sendo elemento contributivo para se determinar a viabilidade da concessão e estabelecer o que é necessário ao equilíbrio econômico-financeiro do empreendimento, tanto que o artigo da Lei n. 8.987, de 1995, determina que “a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação ...”.
4. Outrossim, no contrato de concessão firmado entre a recorrente e o poder concedente, há cláusula expressa refletindo o constante no Edital de Licitação, contemplando o direito de a concessionária exigir do usuário o pagamento mensal da tarifa de assinatura básica.
5. Destarte, a permissão da cobrança da tarifa mencionada constou nas condições expressas no Edital de Desestatização das Empresas Federais de Telecomunicações (Edital MC/BNDES n. 01/98) para que as empresas interessadas, com base nessa autorização, efetuassem as suas propostas, razão pela qual as disposições do Edital de Licitação foram, portanto, necessariamente consideradas pelas empresas licitantes na elaboração de suas propostas.
6. O contrato de concessão, firmado entre a recorrida e o poder concedente, ostenta cláusula expressa afirmando que, “para manutenção do direito de uso, as prestadoras estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura”, segundo tabela fixada pelo órgão competente. Estabelece, ainda, que a tarifa de assinatura inclui uma franquia de 90 pulsos.
7. Sob o ângulo prático, a tarifa mensal de assinatura básica, incluindo o direito do consumidor a uma franquia de 90 pulsos, além de ser legal e contratual, justifica-se pela necessidade da concessionária manter disponibilizado o serviço de telefonia ao assinante, de modo contínuo e ininterrupto, o que lhe exige dispêndios financeiros para garantir a sua eficiência.
8. A regulação do sistema está assentada na ilegalidade da Resolução n. 85 de 30.12.1998, da Anatel, ao definir: “XXI Tarifa ou Preço de Assinatura valor de trato sucessivo pago pelo assinante à prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço”.
9. Ademais, a Resolução n. 42/05 da Anatel estabelece, ainda, que “para manutenção do direito de uso, caso aplicável, as Concessionárias estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura mensal”, segundo tabela fixada.
10. Em suma, a cobrança mensal de assinatura básica está amparada pelo art. 93, VII, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997, que a autoriza, desde que prevista no Edital e no contrato de concessão, razão pela qual a obrigação do usuário pagar tarifa mensal pela assinatura do serviço decorre da política tarifária instituída por lei, sendo certo que a Anatel pode fixá-la, por ser a reguladora do setor, amparada no que consta expressamente no contrato de concessão, com respaldo no art. 103, e , da Lei n. 9.472, de 16.07.1997.
11. A cobrança mensal de assinatura, no serviço de telefonia, sem que chamadas sejam feitas, não constitui abuso proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, quer sob o ângulo da legalidade, quer por tratar-se de serviço que é necessariamente disponibilizado, de modo contínuo e ininterrupto, aos usuários.
12. A abusividade do Código de Defesa do Consumidor pressupõe cobrança ilícita, excessiva, que possibilita vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da eqüidade, inocorrentes no caso sub judice.
13. Os serviços de consumo de água adotam prática de cobrança mensal de tarifa mínima, cuja natureza jurídica é a mesma da ora debatida, porquanto o consumidor só paga pelos serviços utilizados (Precedentes do STJ: REsp n.º 759.362/RJ , Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 29/06/2006; REsp n.º 416.383/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 23/09/2002; REsp n.º 209.067/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 08/05/2000; REsp n.º 214.758/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 02/05/2000; REsp n.º 150.137/MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 27/04/1998, entre outros. Idem do STF: RE n.º 207.609/DF , decisão da relatoria do Ministro Néri da Silveira, DJ 19/05/1999).
14. Os artigos 39, 6º, I, III e V; e 51, 1º, III, do Código de Defesa do Consumidor não restaram violados com a cobrança mensal da tarifa de assinatura básica nos serviços de telefonia (REsp 911.802-RS, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Seção, julgado em 24.10.2007).
15. Recurso especial a que se nega provimento, para permitir a cobrança mensal da tarifa acima identificada."(Resp 994144/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJ de 03/04/2008)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE TELEFONIA. COBRANÇA DE "ASSINATURA BÁSICA MENSAL". NATUREZA JURÍDICA: TARIFA. PRESTAÇAO DO SERVIÇO. RESOLUÇÕES N. 42/04 E 85/98, DA ANATEL, ADMITINDO A COBRANÇA. AUSÊNCIA DE OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEGALIDADE DA COBRANÇA. DISCRIMINAÇAO DE PULSOS EXCEDENTES. NAO-OBRIGATORIEDADE. RELAÇAO DE CONSUMO. PRETENSAO DE AFASTAR A INCIDÊNCIA OU O REPASSE DE ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA. RECURSO ESPECIAL NAO-PROVIDO.
1. A Corte Especial, na questão de ordem no Ag 845.784/DF, entre partes Brasil Telecom S/A (agravante) e Zenon Luiz Ribeiro (agravado), resolveu, em 18.04.2007, que, em se tratando de ações envolvendo questionamentos sobre a cobrança mensal de "assinatura básica residencial" e de "pulsos excedentes", em serviços de telefonia, por serem preços públicos, a competência para processar e julgar os feitos é da Primeira Seção, independentemente de a Anatel participar ou não da lide.
2. A Primeira Turma, apreciando a matéria "discriminação de pulsos excedentes e ligações de telefone fixo para celular" no REsp 925.523/MG, em sessão realizada em data de 07/08/2007, à unanimidade, exarou o entendimento de que "as empresas que exploram os serviços concedidos de telecomunicações não estavam obrigadas a discriminar todos os pulsos nas contas telefônicas, especialmente os além da franquia, bem como as ligações de telefone fixo para celular, até o dia 01 de janeiro de 2006, quando entrou em vigor o Decreto n. 4.733/2003, art. . A partir dessa data, o detalhamento só se tornou obrigatório quando houvesse pedido do consumidor com custo sob sua responsabilidade".
3. A remuneração tarifária, valor pago pelo consumidor por serviço público voluntário que lhe é prestado, tem seu fundamento jurídico no art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal, pelo que a política adotada para a sua cobrança/fixação depende de lei. 4. No contrato de concessão firmado entre a concessionária e o poder concedente, há cláusula expressa afirmando que, “para manutenção do direito de uso, as prestadoras estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura”, segundo tabela fixada pelo órgão competente.
Estabelece, ainda, que a tarifa de assinatura inclui uma franquia de 90 pulsos.
5. A tarifa mensal de assinatura básica, incluindo o direito do consumidor a uma franquia de 90 pulsos, além de ser legal e contratual, justifica-se pela necessidade da concessionária manter disponibilizado o serviço de telefonia ao assinante, de modo contínuo e ininterrupto, o que lhe exige dispêndios financeiros para garantir a sua eficiência.
6. Não há ilegalidade na Resolução n. 85, de 30.12.1998, da Anatel, ao definir: “XXI Tarifa ou Preço de Assinatura valor de trato sucessivo pago pelo assinante à prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço”.
7. A Resolução n. 42/05 da Anatel estabelece, ainda, que “para manutenção do direito de uso, caso aplicável, as Concessionárias estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura mensal”, segundo tabela fixada.
8. A cobrança mensal de assinatura básica está amparada pelo art. 93, VII, da Lei nº 9.472, de 16.07.1997, que a autoriza desde que prevista no Edital e no contrato de concessão, como é o caso dos autos.
9. A obrigação do usuário pagar tarifa mensal pela assinatura do serviço decorre da política tarifária instituída por lei, sendo que a Anatel pode fixá-la, por ser a reguladora do setor, tudo amparado no que consta expressamente no contrato de concessão, com respaldo no art. 103, e , da Lei n. 9.472, de 16.07.1997.
10. O fato de existir cobrança mensal de assinatura, no serviço de telefonia, sem que chamadas sejam feitas, não constitui abuso proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, por, primeiramente, haver amparo legal e, em segundo lugar, tratar-se de serviço que, necessariamente, é disponibilizado, de modo contínuo e ininterrupto, aos usuários.
11. O conceito de abusividade no Código de Defesa do Consumidor envolve cobrança ilícita, excessiva, possibilitadora de vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da eqüidade, valores negativos não presentes na situação em exame.
12. A concessionária não possui legitimidade para figurar no pólo passivo de ação que visa a restituição de valores cobrados à título de ICMS incidente sobre ponto telefônico. O sujeito ativo da relação tributária discutida é a Fazenda Pública, nos termos do art. 119 do Código Tributário Nacional, e não a concessionária de telefonia, simples responsável pelo repasse dos valores.
13. Recurso especial não-provido por ser legítima e legal a cobrança mensal da tarifa acima identificada, pela impossibilidade da empresa de telefonia, às suas expensas, proceder ao detalhamento das ligações efetuadas, e para reconhecer a ilegitimidade passiva da empresa recorrida para o pleito de ressarcimento do ICMS incidente nas contas telefônicas."( REsp 1036589/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJ de 05/06/2008)
Com efeito, a Estrutura das Tarifas de Telefonia decorre do preceituado na legislação abaixo transcrita.
A Lei nº. 8.987/1995 , que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências, estabelece em seu art. sobre a fixação das tarifas de serviços públicos em geral:
“Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
(...)
2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto , implicará a revisão da tarifa , para mais ou para menos , conforme o caso.
4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.” grifos nossos
A Lei nº. 9.472/1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995, preceitua sobre as tarifas dos serviços de telecomunicações:
“Art. 93. O contrato de concessão indicará:
(...)
VII - as tarifas a serem cobradas dos usuários e os critérios para seu reajuste e revisão;”
“Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço. 4ºº A oneração causada por novas regras sobre os serviços, pela álea econômica extraordinária, bem como pelo aumento dos encargos legais ou tributos , salvo o imposto sobre a renda, implicará a revisão do contrato.” (grifos nossos)
De fato, a legalidade da tarifa acrescida dPISIS e da COFINS assenta-se no art 9º 9º, 3º da Le898787/85 e no art 108084º 4º da Le9.47272/97, por isso que da dicção dos mencionados dispositivos legais dessume-se que é juridicamente possível o repasse de encargos, que pressupõe alteração da tarifa em função da criação ou extinção de tributos, consoante se infere da legislação in foco .
Dessarte, a normação das concessões e das telecomunicações são lex specialis em relação aCDCDC e ao mesmo se sobrepuja.
Deveras, o quadro normativo ora traçado permite concluir que:
(a) a prestação dos serviços de telefonia em exame faz-se mediante remuneração (denominada pela própria ANATEL de tarifa), a qual se destina à cobertura das despesas diretas e indiretas necessárias à prestação do serviço, sendo certo que essas despesas indiretas, encontram-se aquelas de natureza tributária. Deveras, essas despesas indiretas, relativas a tributos incidentes sobre a referida atividade, incidem as referidas contribuições para o PIS e a COFINS incidentes sobre o faturamento correspondente aos serviços telefônicos. Consectariamente, o montante relativo às contribuições configura-se como uma despesa inerente à atividade e a tarifa exigida do usuário do serviço telefônico deve compreender, inclusive, as despesas relacionadas a essas contribuições ( PIS e COFINS), posto de responsabilidade tributária do prestador de serviço telefônico;
(b) todas as despesas correspondentes a tributos incidentes sobre as atividades necessárias à prestação dos serviços de telefonia estão necessariamente abrangidas nas tarifas, na medida em que o valor tarifário deve ser suficiente para assegurar o reembolso de despesas, compensado por meio da receita tarifária. Os tributos excluídos por força de lei são aqueles incidentes sobre a renda e o lucro, os quais não se constituem em despesas necessárias à prestação do serviço, mas se configuram como uma decorrência de eventual lucratividade da atividade explorada;
(c) a controvérsia, in casu , foi decidida à luz de enfoque tributário, sem qualquer alusão à questão da intangibilidade da equação econômico-financeira da outorga ou da abrangência da tarifa, razão pela qual, na composição tarifária, atinge-se a conclusão inafastável de que o prestador de serviço telefônico de interesse coletivo possui direito de incluir, na remuneração exigida do usuário, um montante correspondente às despesas com as contribuições paraPISS e a COFINS incidentes sobre a referida atividade;
(d) É cediço em sede doutrinária sólida que a composição tarifária não é determinada legislativamente, vale dizer: não há uma lei definindo os itens da planilha tarifária, mas, antes, há uma proteção normativa à existência de uma tarifa suficiente para assegurar a cobertura das despesas inerentes à prestação do serviço, garantindo ao prestador de serviço contra a redução superveniente de vantagens e a elevação posterior de encargos, razão pela qual as despesas necessárias à prestação de um serviço são variáveis e se alteram em vista das circunstâncias. O Direito Brasileiro, por seu turno, protege a composição tarifária e não exige a existência de uma lei específica discriminando as parcelas da tarifa, consoante abalizada doutrina de Jacinto Arruda Câmara e Carlos Ari Sundfeld acerca das Tarifas dos Serviços de Telecomunicações e Direitos do Consumidor, p. 1018-1026, in Fórum Administrativo, nº 18, belo Horizonte, Fórum, agosto de 2002;
(d.1) A consequência de referida premissa está em que os valores tarifários, referentes aoPISS e à COFINS, representam uma técnica de higidez da tarifa e essa solução, praticada já por ocasião das outorgas, e que se configura como perfeitamente correta sob o prisma jurídico.
(d.2) As tarifas telefônicas sempre foram calculadas de modo a abranger os montantes tributários pagos pelo prestador de serviço relativos a tributos incidentes sobre a operação. Et pour cause , a formação dos preços levou em consideração os encargos suportados pelas operadoras relacionados ao PIS e à COFINS.
(d.3) Essa solução era assegurada inclusive por ocasião da licitação para outorga dos serviços à iniciativa privada.
(d.4) O ofício circular nº5499999/2000/PVGAC/PVCP/SPV da ANATEL estabeleceu que as operadoras deveriam divulgar duas tabelas : uma com os valores das tarifas líquidos de tributos, e outra com os valores das tarifas cheias .
(d.5) O tema já tinha sido ventilado no âmbito da ANATEL à época da edição da Lei nº9.7188888/98, que elevara as alíquotas da COFINS; razão pela qual por meio da Análise nº 1888/99 e de outros atos subsequentes, resultou evidente a consideração da Agência Reguladora de que, havendo comprovação da elevação das despesas com a contribuição incidente sobre o faturamento, caberia uma compensação por intermédio do aumento da tarifa.
(d.6) Há obstáculo jurídico à exclusão do valor atinente às contribuições paraPISS e COFINS do preço tarifário exigido dos usuários;
(d.7) É que na oportunidade em que o particular assumiu a titularidade do poder-dever de prestar o serviço de telefonia, formulou uma proposta orientada a obter uma remuneração abrangente de determinados encargos, dentre os quais se inclui o custo tributário incidente sobre a atividade;
(e) a aceitação pelo Estado de uma proposta, que assegurava ao licitante o direito de obter uma remuneração correspondente às despesas atinentes às contribuições para oPISS e a COFINS, configurou um ato jurídico perfeito e provocou o surgimento de um direito adquirido para a operadora do serviço telefônico. Como consequência, a eventual determinação de exclusão de tais despesas da sua remuneração configuraria redução de vantagem assegurada ao licitante, por ocasião da outorga, hipótese que somente poderia ser admitida se, concomitantemente, fossem adotadas providências destinadas a compensar o encargo. Outrossim, o direito à percepção de tarifa abrangente das despesas com o PIS e a COFINS nasceu para as concessionárias por ocasião da licitação, mediante formulação de proposta prevendo um preço compreensivo de tais despesas, momento em que as licitantes estabeleceram uma relação específica e determinada entre os encargos e as vantagens inerentes à concessão do Poder Público, o qual aceitou as propostas, exsurgindo daí os direitos e as obrigações asseguradas às partes do contrato administrativo, determinados no momento do aperfeiçoamento da avença. Consoante destacado pelo eminente professor Marçal Justen Filho, em Parecer sobre as despesas atinentes a PIS e COFINS em serviços telefônicos, verbis :
(...) Ora, a garantia contra a irretroatividade da lei nova abarca inclusive a vedação à aplicação retroativa de uma nova interpretação para leis antigas. Se, à época da prática de um contrato administrativo, vigorava determinada interpretação, é vedado que se pretenda impor interpretação distinta para disciplinar os efeitos da mesma contratação. Aliás e se houvesse dúvida, poderia invocar-se o disposto no inc. XIIIdo parágrafo único do art. da Lei Federal nº 9.784, que determina que um critério fundamental reside na “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação” (original sem destaque). Afigura-se claro que essa garantia não se aplica apenas à atuação administrativa do Estado, mas alcança necessariamente o exercício da função jurisdicional. afetadas por um câmbio hermenêutico. a eventual alteração hermenêutica somente poderá ser concretamente aplicada se, concomitantemente, houver a revisão das condições da outorga. Caberá compensar a empresa concessionária pela ampliação dos encargos que prevalecerá a partir da consagração dessa nova interpretação. as contratações compreenderam a garantia da aos prestadores de serviços telefônicos da percepção de uma tarifa abrangente das despesas para PIS e COFINS. A eventual prevalência do entendimento de que tal solução seria antijurídica pressuporia a invalidação parcial dos atos de outorga, de modo a alterar a composição da tarifa. (...)"
(e.1) "A equação econômico-financeira consiste na relação original estabelecida entre os encargos e as vantagens de cada parte do contrato administrativo ", consoante destaca Marçal Justen Filho, em Parecer sobre as despesas atinentes aPISS e COFINS em serviços telefônicos, e arremata:"(...) o art.377777, inc. XXI, daCF/888 determina que “... as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei...”. Afigura-se inquestionável que essa regra abrange toda e qualquer relação jurídica de que participe o Estado e na qual se estabeleçam direitos e obrigações comutativos com os particulares. Portanto, a garantia de que serão mantidas as condições efetivas da proposta aplica-se a toda outorga produzida mediante licitação, inclusive às concessões de serviço público e às autorizações para serviços de interesse coletivo;
(e.2) O art.1755555 daCF/888, ao determinar que a lei disciplinará a política tarifária, indica que a ratio essendi do comando constitucional reflete-se no sentido de respeito à intangibilidade da equação econômico-financeira, que impede que o Estado reduza as vantagens ou amplie os encargos de um particular, contratualmente assegurados, sem uma contrapartida adequada. A Lei nº 8.666, que regula as licitações, determina em seu art. 58, , que: “As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado” , razão porque o Poder Público não está investido na competência para eliminar alguma parcela da remuneração assegurada ao particular. A Lei 8.987, por isso mesmo, estabelece no art. 9º, que “A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato” . O referido regramento impõe concluir que, nos casos em que a licitação para a outorga da concessão não envolver proposta quanto ao valor da tarifa, o art. 9º aplicar-se-á ao valor e à composição da tarifa vigente à época da outorga, na medida em que a formulação da proposta do licitante adota por base as projeções baseadas no sistema tarifário vigente.
(f) A doutrina sobre o tema é assente no sentido de que: “o concessionário é beneficiado pela estipulação legal de política tarifária. Vale dizer: à capacidade de exercício do serviço atribuída ao concessionário adere um direito a remuneração por tal exercício, em condições de equilíbrio econômico-financeiro” ( in A Ordem Econômica na Constituição de 1988, EROS ROBERTO GRAU, 11. ed, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 144).
(f.1) estabelece-se uma relação necessária entre o sistema tarifário e o lance ofertado pelo licitante. O benefício obtido pelo poder concedente na licitação é uma decorrência inafastável das condições previstas para a exploração do serviço. o art. 108 da Lei Geral de Telecomunicações expressamente assegura a proteção à equação econômico-financeira, determinando que “Os mecanismos para reajuste e revisão das tarifas serão previstos nos contratos de concessão, observando-se, no que couber, a legislação específica”. O direito brasileiro, ao preservar e assegurar a intangibilidade da equação econômico-financeira de outorgas promovidas pelo poder público, mediante licitação, interdita que o valor correspondente às despesas com o PIS e a COFINS seja excluído da remuneração assegurada às empresas de telefonia, uma vez que a exclusão produz a alteração da relação original entre encargos e vantagens, engendrada por ocasião da outorga e configura uma redução tarifária , na medida em que o montante da tarifa resta diminuída a sua abrangência. Quando das licitações prevalecia o entendimento pacífico e inquestionável de que o valor atinente às contribuições sobre o faturamento, resultante dos serviços telefônicos, deveria ser considerado na composição tarifária, consectariamente, a eventual decisão de eliminar a abrangência da tarifa em relação a essas despesas dependeria, para ser válida, da adoção de providências destinadas a recompor a equação econômico-financeira. Nesse seguimento sustenta Carlos Ari Sundfeld: “ o Estado, por meio de normas gerais e abstratas, pode alterar uma política tarifária anteriormente adotada...(...) Mas, se isso afetar a situação econômica do prestador, a recomposição será obrigatória, em contrapartida natural dos poderes administrativos de alteração unilateral. ” in A Regulação de Preços e Tarifas dos Serviços de Telecomunicações em Direito Administrativo Econômico. 2. tir., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 323. Acrescente-se ser inequívoco, no campo das contratações públicas, que a remuneração assegurada ao particular abrange não apenas as suas despesas diretas, mas também os encargos legais e tributários incidentes sobre a atividade pertinente à execução da prestação contratual. É que resta cediço que sistemática vigente no Brasil exige que o licitante formule proposta que compreenda todos os encargos, despesas e custos, tanto que é desclassificada a proposta cujo valor restar insuficiente, para assegurar remuneração abrangente de todas as despesas necessárias à execução da prestação, a teor do art. 44, , da Lei nº 8.666, verbis : “Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie parcela ou à totalidade da remuneração”, dispositivo que se aplica genericamente a toda e qualquer licitação, inclusive aquelas versando sobre concessões de serviço público.
(f.2) O TCU adota referida sistemática como se colhe do Acórdão n. 2.047/2006, Plenário: “ com o objetivo de conferir maior transparência e ampliar a ciência e a capacidade de avaliação dos usuários, nas publicações dos projetos de concessões rodoviárias, seja apresentada a decomposição da receita total da concessão, por fatores que compõem o seu resultado econômico, tais como: tributação, remuneração do capital, investimentos no corpo estradal e custos operacionais, além da avaliação dos benefícios vinculados a cada fator (...)".
(f.3) O Dec.2464333/1934 ( Código de Águas), por exemplo, também determinava no seu art.1800000: “Quanto às tarifas razoáveis, alínea b do artigo 178, o Serviço de Águas fixará, trienalmente, as mesmas: I sob a forma do serviço pelo custo, levando-se em conta: a) todas as despesas e operações, impostos e taxas de qualquer natureza , lançados sobre a empresa, excluídas as taxas de benefício (...)"grifo nosso
(f.4) O preço da tarifa, a que se refere o art. 9ºº da Lei9.9877, segundo a melhor doutrina, compreende "à soma dos custos, diretos e indiretos, com o lucro desejado pela empresa fornecedora dos serviços"in Obras Públicas, CLÁUDIO SARIAN ALTOUNIAN Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 58. É que: “a empresa não pode sobreviver num regime de mercado se não praticar preços suficientes para enfrentar seus custos e despesas ... se praticar preços inferiores aos custos, além de comprometer sua aptidão para sobreviver no mercado..., poderá ... até mesmo estar cometendo infração à ordem econômica" (in Cofins e Pis Preço dos Serviços de Telecomunicações e Ausência de Repasse Jurídico aos Consumidores, MARÇO AURÉLIO GRECO, Revista Dialética de Direito Tributário , vol. 85, p. 134 e “ as tarifas são, nem mais, nem menos a fonte principal, e às vezes única, de receitas das companhias gestoras de serviços públicos. Com elas devem ser cobertos quatro custos diferentes: gastos de exploração, amortização de investimentos, normal benefício industrial (isto é, justa remuneração ou taxa de retorno do investimento realizado) e impostos” (Las tarifas en el transporte urbano y transporte por carretera”, in GASPAR ARIÑO ORTIZ (org.), Precios y Tarifas en Sectores Regulados apud JACINTHO ARRUDA CÂMARA, Tarifa nas Concessões , São Paulo: Malheiros, 2009, p. 162.
(g) O art. 65555ººº, da Lei nº8.6666666, determina que “ Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso” . Determinação similar consta do art. , , da Lei nº 8.987, que prevê: "Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso” . A regra está consagrada inclusive na Lei Geral de Telecomunicações. O art. 108, , da Lei nº 9.472 explicitamente determinou que: “A oneração causada por novas regras sobre os serviços, pela álea econômica extraordinária, bem como pelo aumento dos encargos legais ou tributos, salvo o imposto sobre a renda, implicará a revisão do contrato". As regras acima referidas são decorrência da intangibilidade da equação econômico-financeira da outorga e pressupõem que a tarifa contempla uma remuneração pelos tributos incidentes sobre a atividade necessária à prestação do serviço. É que, se assim não o fosse, a variação da carga tributária não teria qualquer reflexo sobre a tarifa, por isso que pressupõe que a tarifa, fixada no momento inicial, abrange uma remuneração proporcional à carga tributária então existente e é justamente por isso, que a variação superveniente dessa carga tributária deve ser refletida no valor da tarifa. Consequentemente, para a manutenção da relação original entre a remuneração tarifária e a carga tributária incidente sobre a atividade necessária à prestação do serviço outorgado, a variação da tarifa deve ser compatível e correspondente com a variação da carga tributária.
( g.1) A contraprestação também confere legitimidade a esse entendimento com a outorga de mecanismo para evitar a diminuição da receita do concessionário.
(h) A garantia da variação da tarifa em vista da alteração da carga tributária somente alcança os tributos e exações relacionados com a prestação do serviço e a sua remuneração.
A doutrina sobre o thema nesse aspecto é assente no sentido de que:
“(...) A tarifa será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas na lei, no edital e no contrato (art. 9º). De seu turno, o art. 18, atinente às principais cláusulas do edital, refere, no inciso VIII, as que indiquem os principais critérios de reajuste e revisão das tarifas. O contrato poderá fixar mecanismos de revisão, para preservar-lhe o equilíbrio econômico-financeiro ( 2º do pré-referido art. 9º). Aliás, entre as cláusulas essenciais do contrato mencionadas na lei estão arrololadas as relativas “ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para reajuste e revisão das tarifas” (Art. 23, IV). Com essa mesma finalidade de proteção do equilíbrio econômico-financeiro, a lei estabelece que, após a apresentação da proposta feita pelo licitante a final investido na qualidade de concessionário, se houver alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais que tenham impacto sobre ela (salvo os de imposto de renda), deverá ocorrer revisão de tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso ( 3º do art. 9) . Assim, também, consoante já se anotou, toda alteração unilateral do contrato que afete dito equilíbrio exige sua concomitante restauração (art. 9º, 4)(...)” in Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, 25ª ed., Malheiros Editores, 2008, p. 723-724
A jurisprudência do tema coaduna-se com a doutrina ao concluir, verbis :
"A vinculação do Edital ao contrato tem como consectário que as tarifas fixadas pelos proponentes servem como um dos critérios para a escolha da empresa vencedora do certame, sendo elemento contributivo para se determinar a viabilidade da concessão e estabelecer o que é necessário ao equilíbrio econômico-financeiro do empreendimento, tanto que o artigo da Lei n. 8.987, de 1995, determina que “a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação...”. (Resp 961.376/RS, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJ de 22-9-2008)
"Nos termos do art.1755555, daCF8888 e da Lei Geral de Concessões, Lei898777/95, a fixação das tarifas devidas em retribuição ao serviço prestado pelas concessionárias ocorre no ato de concessão, com a celebração do contrato público, precedido do indispensável procedimento de licitação, sempre buscando o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.” (AgRg no Ag 1034962/SP , 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 17-11-2008)
A legalidade da tarifa e do repasse econômico do custo tributário encartado na mesma, exclui a antijuridicidade da transferência do ônus relativo aoPISS e à COFINS, tanto mais que, consoante reiterada jurisprudência desta Corte, a abusividade doCódigo de Defesa do Consumidorr pressupõe cobrança ilícita, excessiva, que possibilita vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da eqüidade, inocorrentes no caso sub judice . Precedentes do STJ: REsp 994144/RS , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJ de 03/04/2008; REsp 1036589/MG , Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJ de 05/06/2008.
A legalidade no campo tributário é pro contribuinte, porquanto a invasão de sua propriedade, mediante estratégia estatal de exação, exige normatização prévia, obstando, a fortiori , a surpresa fiscal, consectário da segurança jurídica garantida constitucionalmente.
A legalidade no campo consumerista apresenta dupla face no sentido de que os direitos e deveres das partes não podem ser erigidos ao alvedrio das mesmas, à míngua de previsão legal, sob pena de configurar ilegal constrangimento.
A relação de consumo derivada da concessão de serviço público reclama interpretação harmônica entre as regras de concessão e o Código de Defesa do Consumidor, por isso que a imposição de obrigação ao concessionário não prevista em lei afronta o princípio da legalidade.
A concessão inadmite que se agravem deveres não previstos em detrimento do concessionário, por isso que os direitos dos usuários de serviço público concedido obedecem à ratio no sentido de que
“(...) Os usuários, atendidas as condições relativas à prestação do serviço e dentro das possibilidades normais dele, têm o direito ao serviço e ao que foi legalmente caracterizado como serviço adequado, no referido art. 6º, 1º. O Concessionário não lhes poderá negar ou interromper a prestação, salvo, é claro, nas hipóteses previstas nas próprias cláusulas regulamentares. Cumpridas pelo usuário as exigências estatuídas, o concessionário está constituído na obrigação de oferecer o serviço de modo constituído e regular. Com efeito, sua prestação é instituída não apenas em benefício da coletividade concebida em abstrato, mas dos usuários, individualmente considerados, isto é, daqueles que arcarão com o pagamento das tarifas a fim de serem servidos. Por isto, aquele a quem for negado o serviço adequado (art. 7º, I, c/c 6º, 1º) ou que sofrer-lhe a interrupção pode, judicialmente, exigir em seu favor o cumprimento da obrigação do concessionário inadimplente, exercitando um direito subjetivo próprio. (...) Não cabendo discussão quanto à aplicabilidade do Código, as divergências doutrinárias se ferem quanto a extensão de sua aplicação e à identificação das espécies de serviços públicos que estariam sob seu âmbito de incidência. Para Dinorá Grotti ela só ocorrerá quando se trate de serviço individualizadamente remunerado, não cabendo discriminar em função de a remuneração ser denominada taxa ou tarifa. Ao nosso ver esta é a orientação geral correta, aduzindo-se que a aplicação do Código servirá para apontar benefícios suplementares aos que resultam diretamente dos direitos de usuário, conquanto inúmeras vezes, em rigor, estejam correspondendo ou a uma reiteração ou a um detalhamento deles. Entretanto, dadas as óbvias diferenças entre usuário (relação de direito público) e consumidor (relação de direito privado) com as inerentes conseqüências, certamente suas disposições terão de se compatibilizar comas normas de direito público, ou quando afronte prerrogativas indeclináveis do Poder Público ou com suas eventuais repercussões sobre o prestador de serviços (concessionário ou permissionário ) (...) ” in Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, 25ª ed., Malheiros Editores, 2008, p. 733-735
Ubi eadem ratio ibi eadem dispositio , por isso que discriminar os componenetes da tarifa equipara-se, v.g., a discriminação dos pulsos excedentes telefônicos, tarefa que reclama legislação específica impositiva do facere reclamado.
O direito à informação não pode ser inferido de norma genérica (o CDC) que, mercê de revelar sentido diverso da indicação dos tributos que compõem o custo da tarifa, infirma lex specialis, que enuncia os direitos dos usuários do serviço, em razão de conferir interpretação extensiva ao Código de Defesa do Consumidor ( CDC). Sob esse enfoque a legalidade estrita é aplicável no campo da imposição de deveres e de sanções no âmbito administrativo.
O Código de defesa do Consumidor, na sua exegese pós positivista, quanto à informação do consumidor deve ser interpretado no sentido de que o microssistema do Código de Defesa do Consumidor, o direito à informação está garantido pelo art. 6.º, n. III, e também pelo art. 31, que prevêem que o consumidor tem direito a receber informações claras e adequadas a respeito dos produtos e serviços a ele oferecidos, assim dispondo:
“ Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: III a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.
O direito do consumidor e, em contrapartida, o dever do fornecedor de prover as informações e de o de obter aquelas que estão apenas em sua posse, que não são de conhecimento do consumidor, sendo estas imprescindíveis para colocá-lo em posição de igualdade, bem como para possibilitar a este que escolha o produto ou serviço conscientemente informado, ou, como denomina Sérgio Cavalieri Filho, de consentimento informado, vontade qualificada ou, ainda, consentimento esclarecido, consoante leciona Sergio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil, São Paulo: Atlas, 2008, p. 83.
É que "o consentimento esclarecido na obtenção do produto ou na contratação do serviço consiste, em suma, na ciência do consumidor de todas as informações relevantes , sabendo exatamente o que poderá esperar deles, sendo capacitados a"fazer escolhas acertadas de acordo com a necessidade e desejos individuais"Luiz Antonio Rizzatto Nunes, in O Código de defesa do consumidor e sua interpretação jurisprudencial, 2.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 295.
A exposição de motivos do Código de Defesa do Consumidor, sob esse ângulo esclarece a razão de ser do direito à informação no sentido de que:"O acesso dos consumidores a uma informação adequada que lhes permita fazer escolhas bem seguras conforme os desejos e necessidades de cada um ” Exposição de Motivos do Código de Defesa do Consumidor. Diário do Congresso Nacional, Seção II, 3 de maio de 1989, p. 1663. Exposição de Motivos do Código de Defesa do Consumidor. Diário do Congresso Nacional, Seção II, 3 de maio de 1989, p. 1663.
A informação ao consumidor, tem como escopo: "i ) conciencialização crítica dos desejos de consumo e da priorização das preferências que lhes digam respeito; ii ) possibilitação de que sejam averiguados, de acordo com critérios técnicos e econômicos acessíveis ao leigo, as qualidades e o preço de cada produto ou de cada serviço; iii ) criação e multiplicação de oportunidades para comparar os diversificados produtos; iv ) conhecimento das posições jurídicas subjetivas próprias e alheias que se manifestam na contextualidade das séries infindáveis de situações de consumo; v ) agilização e efetivação da presença estatal preventiva, mediadora, ou decisória, de conflitos do mercado de consumo. Alcides Tomasetti Junior. O objetivo de transparência e o regime jurídico dos deveres e riscos de informação das declarações negociais para consumo , in Revista de Direito do Consumidor, n. 4, São Paulo: Revista dos Tribunais, número especial, 1992, pp. 52/90.
Deveras, é forçoso concluir concluir que o direto à informação tem como desígnio promover completo esclarecimento quanto à escolha plenamente consciente do consumidor, de maneira a equilibrar a relação de vulnerabilidade do consumidor, colocando-o em posição de segurança na negociação de consumo, acerca dos dados relevantes para que a compra do produto ou serviço ofertado seja feita de maneira consciente.
Sob esse enfoque a ANATEL já afirmou em parecer exarado nos autos do REsp 859877-RS que"caso ela venha a fixar a tarifa bruta, a agência levará em conta os impostos que tem pertinência (ou seja, aqueles que incidem direta e indiretamente) com o serviço prestado pela empresa concessionária, ora Recorrente ". O que representa que: "a situação do consumidor é exatamente a mesma no caso de fixação de tarifa bruta ou líquida! O consumidor não tem situação de vantagem ou desvantagem em nenhuma das hipóteses, pois a carga tributária é exatamente a mesma em ambas as conjecturas ".
Ora, se a situação do consumidor não é alterada pela informação da carga tributária incidente direta e indiretamente na operação de telefonia, a mesma é irrelevante para que o consumidor possa fazer a escolha consciente de qual operadora de telefonia vai contratar, razão pela qual a falta de obrigação legal de ostentação em fatura telefônica, da descriminação dos tributos envolvidos nas operações de telefonia, é inconteste.
O projeto de lei, em tramitação no Congresso Nacional, mediante o qual se pretende a obrigatoriedade da informação sobre a totalidade de tributos cuja incidência influi na formação do preço dos produtos ou serviços, induz no raciocínio de que o fato de o tema ser objeto de projeto de lei reforça a falta de obrigatoriedade da ostentação dos tributos envolvidos na operação.
O Código de Defesa do Consumidor no art. , inciso III, por seu turno, impõe ao fornecedor o dever de informar a composição e o preço do produto ou do serviço oferecido o que não significa que o fornecedor está obrigado a informar a composição de preço de seu produto ou serviço. O que o Código de Defesa do Consumidor no art. , inciso III, estabelece é que o consumidor tem o direito de saber qual a composição do produto ou do serviço que pretende contratar, bem como qual o preço que deverá pagar por esse produto ou serviço .
O direito à informação previsto no CDC está indissociavelmente ligado aos elementos essenciais para que o consumidor possa manifestar seu consentimento esclarecido. Desse modo, a informação deve guardar relevância para o uso do produto, para sua aquisição, para a segurança, sendo certo que nesse contexto não se encaixa a carga tributária incidente na relação jurídica existente entre fornecedor e consumidor.
O repasse econômico do PIS e da COFINS, nos moldes realizados pelas empresa concessionária de serviços de telefonia, revela pratica legal e condizente com as regras de economia e de mercado, sob o ângulo do direito do consumidor.
O Princípio da Legalidade, consubstancial ao Estado de Direito, exige que a atividade administrativa, notadamente no que concerne à imposição de obrigações e sanções em razão de eventual descumprimento, se dê ao abrigo da lei, consoante se colhe da abalizada doutrina:
"(...) significa subordinação da Administração à lei; e nisto cumpre importantíssima função de garantia aos administrados contra eventual uso desatado do Poder pelos que comandam o aparelho estatal. Entre nós a previsão de sua positividade está incorporada de modo pleno, por força os arts. , II, 37, 84, IV, da Constituição federal. É fácil perceber-se sua enorme relevância ante o tema das infrações e sanções administrativas, por estarem em causa situações em que se encontra desencadeada uma frontal contraposição entre Administração e administrado, na qual a Administração comparecerá com todo o seu poderio, como eventual vergastadora da conduta deste último. Bem por isto, tanto infrações administrativas como suas correspondentes sanções têm que ser instituídas em lei não em regulamentos, instrução, portaria e quejandos (...)” in Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, 25ª ed., Malheiros Editores, 2008, p. 837-838
Os tributos incidentes sobre o faturamento decorrente da prestação de serviços incidem sobre a remuneração auferida pelo concessionário, por isso que a criação ou a elevação dos tributos sobre a referida base de cálculo significa o surgimento ou o aumento de uma despesa.
É inquestionável que a tarifa pelos serviços telefônicos compreende uma remuneração destinada a compensar os valores desembolsados pela operadora a título de PIS e COFINS, tanto que sempre foi aplicada, desde o momento da outorga das concessões e autorizações.
A ANATEL, como amicus curiae , manifestou-se no sentido de que a discriminação na fatura do valor atinente às contribuições para PIS e COFINS foi uma solução encontrada pela ANATEL para fazer face às variações do valor da tarifa variações relacionadas com o regime jurídico do ICMS e essa prática não representa qualquer benefício para o prestador do serviço, nem prejuízo para o usuário, como afirmou a Agência Regularora.
A solução prática adotada pela ANATEL não significa uma elevação disfarçada do valor exigido dos usuários pelos serviços telefônicos. A tarifa continuou a abranger como sempre ocorreu a remuneração correspondente aos custos necessários à prestação do serviço. A discriminação de um valor de “tarifa líquida” e de uma “carga tributária” representou apenas uma solução prática para superar a dificuldade de determinar, de modo abrangente, o valor final máximo a ser cobrado dos usuários. Em consequência, restaria afirmar que incidindo PIS e COFINS sobre o faturamento, incabível fixar um valor correspondente a cada operação realizada com os usuários cabendo, assim, aos prestador do serviço o dever de calcular a fração de seu custo tributário em vista de cada usuário com relação ao PIS e a COFINS. (k) A previsão legal da obrigatoriedade da discriminação do valor devido a título de ICMS não envolve a composição tarifária. Essa regra não disciplina a composição da tarifa por serviços de interesse coletivo concedidos ou autorizados. Ela não se destina a assegurar ao prestador do serviço de telefonia o direito de ser reembolsado pelas despesas de ICMS. O referido dispositivo legal se relaciona com a sistemática de não-cumulatividade do referido tributo. Determina-se que o valor correspondente ao ICMS deve ser “destacado” na documentação fiscal emitida de modo a assegurar a sua utilização para eventual compensação em operações posteriores.
A vexata quaestio posta nos autos não envolve controvérsia de direito tributário, tampouco versa sobre tributos diretos e indiretos, sobre a sujeição passiva das contribuições examinadas ou do seu fato gerador. O núcleo da disputa envolve o conceito e a abrangência da tarifa dos serviços públicos delegados ou autorizados.
A previsão legal da obrigatoriedade da discriminação do valor devido a título de ICMS não envolve a composição tarifária e não é pro consumidor, mas, antes, se relaciona com a sistemática de não-cumulatividade do referido tributo, razão porque determina-se que o valor correspondente ao referido tributo estadual deve ser “destacado” na documentação fiscal emitida de modo a assegurar a sua utilização para eventual compensação em operações posteriores.
Consoante bem destacado nos autos: (a) Se somente pudessem compor a tarifa as despesas cuja obrigatória discriminação tivesse sido prevista em lei, então a tarifa teria de ser composta exclusivamente pelo valor do ICMS. Uma vez realizada a outorga, os prestadores do serviço têm direito a obter precisamente a remuneração que lhes foi assegurada por meio do ato administrativo. A competência jurisdicional, universal para conhecer todos os litígios, não compreende o poder de alterar a planilha tarifária; (b) Sob certo ângulo, essa orientação foi albergada pelo STF, ainda que a propósito de intervenção legislativa, e pelo STJ:
“1. A lei estadual afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de obra pública, celebrado pela Administração capixaba, ao conceder descontos e isenções sem qualquer forma de compensação.
2. Afronta evidente ao princípio da harmonia entre os poderes, harmonia e não separação, na medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos administrativos celebrados.” (ADI 2733, Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. em 26-10-2005, DJ de 3-2-2006)
“1. A Lei nº 9.42777/96, art. 3ºº, VI, atribuiu competência à ANEEL para fixar critérios para cálculo do preço de transporte de que trata a Lei nº 9.07444/95, art. 15556º... Assim, a questão atinente aos critérios utilizados na composição do preço cobrado pelo serviço de transporte é matéria atinente ao mérito do ato administrativo da ANEEL, não sendo possível ao judiciário nela intervir, a não ser para aferir a legalidade. 2. Ameaçada a ordem pública quando inviabilizado o exercício regular das funções institucionais atribuídas por lei à ANEEL, a quem competia definir quais os encargos que guardam pertinência com as despesas que compõem o "custo de transporte" de energia elétrica” (AgRg na SS 1.424/RJ, Corte Especial, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 1-2-2005, DJ de 6-6-2005 p. 172)
O eventual reconhecimento de que as tarifas telefônicas não poderão compreender a compensação pela carga tributária dPISIS e COFINS conduz à inevitável conclusão de que se imporá recomposição tarifária.
A Agência Nacional e Telecomunicações (ANATEL), na sua função específica e intervindo como amicus curiae , esclareceu que a tarifa líquida de tributos que homologa não impede que nela incluam-se os tributos; salvo os de repasse vedado pela lei, como o Imposto de Renda e seus consectários, porquanto essa metodologia empregada visa a evitar que a Agência Reguladora imiscua-se na aferição da economia interna das empresas concessionárias, sendo certo que, de forma inequívoca, atestou a juridicidade do repasse econômico do PIS e da COFINS sobre as faturas de serviços de telefonia, consoante se colhe do excerto, verbis :
"Com os argumentos assim ordenados e apoio na legislação supracitada, inexiste fundamento jurídico para a inconformidade da recorrente, pois cabível a transferência do ônus financeiro do PIS e da COFINS, bem como de tributos diretos, para o preço final da tarifa telefônica cobrada do contribuinte, por integrarem os custos na composição final do preço."
As questio iuris enfrentadas, matéria única reservada a esta Corte, permite-nos, no afã de cumprirmos a atividade de concreção através da subsunção das quaestio facti ao universo legal a que se submete o caso sub judice , concluir que:
(a) o repasse econômico doPISS e da COFINS nas tarifas telefônicas é legítimo porquanto integra os custos repassáveis legalmente para os usuários no afã de manter a cláusula pétrea das concessões, consistente no equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão;
(b) o direito de informação previsto noCódigo de Defesa do Consumidorr ( CDC) não resulta violado pela ausência de demonstração pormenorizada dos custos do serviço, na medida em que a sua ratio legis concerne à informação instrumental acerca da servibilidade do produto ou do serviço, visando a uma aquisição segura pelo consumidor, sendo indiferente saber a carga incidente sobre o mesmo;
(c) a discriminação dos custos deve obedecer o princípio da legalidade, por isso que, carente de norma explícita a interpretação extensiva dCódigo de Defesa do Consumidoror cede à legalidade estrita da lei das concessões e permissões, quanto aos deveres do concessionário, parte geral onde resta inexigível à retromencionada pretensão de explicitação.
Superado o exame do Recurso apresentado pela empresa concessionária, subjaz a análise do recurso interposto por CLÁUDIO PETRINI BELMONTE
Conheço do recurso especial, uma vez que os dispositivos legais resultaram prequestionados, bem como demonstrada a divergência jurisprudencial, nos moldes exigidos pelo RISTJ.
Ab initio , a violação ao art. 535, I e II do CPC não se efetivou na hipótese sub examine , uma vez que não se vislumbra omissão no acórdão recorrido capaz de tornar nula a decisão impugnada no especial. A Corte de origem apreciou a demanda de modo suficiente, havendo se pronunciado acerca de todas as questões relevantes. É cediço que, quando o Tribunal a quo se pronuncia de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, não cabe falar em ofensa dos dispositivos legais. Saliente-se, ademais, que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu na hipótese dos autos.
No mérito, o cerne do presente recurso cinge-se à aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, na repetição do valor indevidamente incluído nas tarifas telefônicas em razão do repasse do PIS e da COFINS.
De fato, o reconhecimento da legitimidade do repasse econômico do PIS e da COFINS nas tarifas telefônicas conduz ao desprovimento da pretensão do usuário quanto à repetição do valor in foco, com supedâneo no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor .
A presente irresignação é recurso representativo da controvérsia, sujeito ao procedimento do art. 543-C do Código de Processo Civil, razão pela qual determino, após a publicação do acórdão, a comunicação à Presidência do STJ, aos Ministros dessa Colenda Primeira Seção, aos Tribunais Regionais Federais, bem como aos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, para cumprimento do disposto no parágrafo 7º do artigo 543-C do Código de Processo Civil (arts. 5º, II, e 6º, da Resolução 08/2008).
Ex positis, conheço parcialmente do Recurso Especial interposto pela empresa BRASIL TELECOM S/A, pela alínea a, e, nesta parte, DOU-LHE PROVIMENTO e NEGO PROVIMENTO ao Recurso apresentado por CLÁUDIO PETRINI BELMONTE.
É como voto.
CERTIDAO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇAO
Número Registro: 2007/0187370-6 REsp 976836 / RS
Números Origem: 10502395941 116040172 70014576516 70018148478
PAUTA: 28/10/2009 JULGADO: 28/10/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MOACIR GUIMARAES MORAIS FILHO
Secretária
Bela. Carolina Véras
AUTUAÇAO
RECORRENTE : BRASIL TELECOM S/A
ADVOGADOS : LUIZ ALBERTO PEREIRA DA SILVA FILHO E OUTRO (S)
GUSTAVO DO AMARAL MARTINS E OUTRO (S)
RECORRENTE : CLÁUDIO PETRINI BELMONTE
ADVOGADO : CLÁUDIO PETRINI BELMONTE (EM CAUSA PRÓPRIA) E OUTROS
RECORRIDO : OS MESMOS
ASSUNTO: DIREITO DO CONSUMIDOR - Contratos de Consumo - Telefonia
SUSTENTAÇAO ORAL
Sustentaram, oralmente, os Drs. PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, pela primeira recorrente, CLÁUDIO PETRINI BELMONTE, segundo recorrente, em causa própria, e MOACIR GUIMARAES MORAIS FILHO, pelo Ministério Público Federal.
CERTIDAO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇAO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto do Sr. Ministro Relator conhecendo em parte do recurso especial da Brasil Telecom S/A e, nessa parte, dando-lhe provimento, e negando provimento ao recurso especial do consumidor, pediu vista o Sr. Ministro Castro Meira."
Aguardam a Sra. Ministra Denise Arruda e os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido e Eliana Calmon.
Brasília, 28 de outubro de 2009
Carolina Véras
Secretária
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE : BRASIL TELECOM S/A
ADVOGADOS : LUIZ ALBERTO PEREIRA DA SILVA FILHO E OUTRO (S)
GUSTAVO DO AMARAL MARTINS E OUTRO (S)
RECORRENTE : CLÁUDIO PETRINI BELMONTE
ADVOGADO : CLÁUDIO PETRINI BELMONTE (EM CAUSA PRÓPRIA) E OUTROS
RECORRIDO : OS MESMOS
EMENTA
ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA DIRETA E IMEDIATA SOBRE AS FATURAS DE TELEFONIA. AUSÊNCIA DE PREVISAO LEGAL. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA, INCLUSIVE COM COBRANÇA POR DENTRO DAS CONTRIBUIÇÕES. REPASSE ECONÔMICO E REPASSE JURÍDICO. DISTINÇÕES NECESSÁRIAS. DIÁLOGO DAS FONTES. DEVOLUÇAO SIMPLES. AUSÊNCIA DE DOLO POR PARTE DA CONCESSIONÁRIA.
1. Cuida-se de recurso especial no qual se discute a legalidade do procedimento adotado por concessionária de telefonia de repassar direta e imediatamente à conta telefônica a integralidade das majorações de carga tributária da contribuição ao PIS e da COFINS.
2. A Corte de origem não afastou a possibilidade de se repassar a carga tributária do PIS e da COFINS à conta de telefonia, desde que tais encargos sejam computados proporcionalmente segundo o grau de participação na formação do preço, de modo que o repasse seja somente o econômico, jamais o jurídico. Em outras palavras, o que o acórdão recorrido afastou, com propriedade, foi a incidência imediata das alíquotas do PIS e da COFINS sobre o valor do serviço, à semelhança do que ocorre com o ICMS e o IPI, tributos que incidem diretamente sobre o tráfico de mercadorias.
3. A incidência direta do PIS e da COFINS sobre o valor da fatura (repercussão jurídica) configura verdadeira mutação do elemento quantitativo dessas exações sem previsão em lei, e na própria Constituição, na medida em que a base de cálculo deixa de ser o faturamento e passa a ser o preço do serviço.
4. A Lei de Concessoes e a Lei Geral de Telecomunicações impõem a recomposição de custos, quando da majoração da carga tributária, como condição para se manter o equilíbrio financeiro do contrato de concessão e tornar exequível, em regime de economia de mercado, a tarifa de telefonia. Esse repasse meramente econômico é direito da concessionária, desde que observado o procedimento específico de revisão tarifária, inclusive com a realização de audiência pública, segundo os regulamentos da ANATEL e o próprio contrato de concessão.
5. É abusivo o comportamento da concessionária de telefonia que faz incidir direta e imediatamente sobre o valor da tarifa as alíquotas do PIS e da COFINS. Trata-se de repercussão jurídica (e não meramente econômica) sem previsão em lei, sobretudo quando essas contribuições são calculadas por dentro , comportamento que gera uma majoração real e diga-se ilegal, porque a legislação somente autoriza o cálculo por dentro do ICMS sobre a alíquota nominal prevista em lei.
6. A questão não se resolve com recurso ao princípio da especialidade, porque não há antinomia normativa a ser solucionada entre a Lei Geral de Telecomunicações-LGT e o Código de Defesa do Consumidor. A primeira estabelece a necessidade de se garantir ao concessionário a "revisão do contrato" sempre que a majoração de tributos afetar a equação econômico-financeira inicialmente estabelecida na licitação. E o segundo apenas preserva os interesses do consumidor em face de majorações abusivas por parte do prestador de serviços públicos.
7. A interpretação proposta pelo acórdão recorrido concilia as duas normas, de modo a não ser preciso sacrificar nenhuma delas com base no princípio da especialidade, no que se convencionou chamar de "Teoria do Diálogo das Fontes", idealizada pelo alemão Erik Jayme, e trazida ao Brasil por Cláudia Lima Marques.
8. Por fim, não é o caso de se deferir a devolução em dobro do que foi pago indevidamente, pois não está configurado o dolo do credor, só cabendo a responsabilização da concessionária a título de culpa. A existência de interpretação razoável dos arts. , da Lei 8.987/95 e 108, 4º, da LGT em sentido contrário bem denota a ausência de comportamento doloso por parte da concessionária.
9. Recursos especiais não providos.
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA: Cuida-se de recurso esepcial no qual se discute a legalidade do procedimento adotado pela recorrente, e também por outras concessionárias de telefonia no país, de repassar diretamente à conta telefônica a integralidade das majorações de carga tributária da contribuição ao PIS e da COFINS.
O acórdão recorrido julgou procedente em parte o pedido do autor para reconhecer a ilegalidade da conduta, mas negar o direito à devolução em dobro do que foi pago indevidamente, consoante os seguintes fundamentos:
Aqui neste feito discute-se apenas parcialmente a questão da estrutura tarifária, tão somente no que respeita ao repasse do importe do PIS e da COFINS no valor da conta telefônica, ambas as contribuições referidas incidentes sobre o faturamento da empresa, seja ele entendido como o valor auferido como receita pelos serviços prestados de acordo com o objeto social (STF, RREE nºs. 350950, 346084, 390840 e 358273), seja ele entendido como receita bruta, englobando tanto a receita operacional como aquela de natureza extraoperacional (Lei nº. 9.718/1998, art. 3º; Lei nº. 10.637/2002, art. 1º, para o PIS; e Lei nº. 10.833/2003, art. , para a COFINS).
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Portanto, impõe-se examinar, nesse contexto, a conformação legislativa sobre a fixação da estrutura das tarifas, a conformação legal dos tributos mencionados e sua forma de cobrança e a conformação jurídica dos direitos dos usuários-consumidores.
Analiso primeiro a questão da estrutura das tarifas.
1. A Estrutura das Tarifas da Telefonia
A Lei nº. 8.987/1995 assim estabelece em seu art. sobre a fixação das tarifas de serviços públicos em geral:
“Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário.
2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto , implicará a revisão da tarifa , para mais ou para menos , conforme o caso.
4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.” (Os sublinhados foram por mim acrescentados).
A Lei nº. 9.472/1997, por sua vez, assim preceitua sobre a as tarifas dos serviços de telecomunicações:
“Art. 93. O contrato de concessão indicará:
(...)
VII - as tarifas a serem cobradas dos usuários e os critérios para seu reajuste e revisão;”
“Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço.
1º A fixação, o reajuste e a revisão das tarifas poderão basear-se em valor que corresponda à média ponderada dos valores dos itens tarifários .
2º São vedados os subsídios entre modalidades de serviços e segmentos de usuários, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 81 desta Lei. 3º As tarifas serão fixadas no contrato de concessão, consoante edital ou proposta apresentada na licitação .
4º Em caso de outorga sem licitação, as tarifas serão fixadas pela Agência e constarão do contrato de concessão.”
“Art. 108. Os mecanismos para reajuste e revisão das tarifas serão previstos nos contratos de concessão, observando-se, no que couber, a legislação específica .
1º A redução ou o desconto de tarifas não ensejará revisão tarifária.
2º Serão compartilhados com os usuários, nos termos regulados pela Agência, os ganhos econômicos decorrentes da modernização, expansão ou racionalização dos serviços, bem como de novas receitas alternativas.
3º Serão transferidos integralmente aos usuários os ganhos econômicos que não decorram diretamente da eficiência empresarial, em casos como os de diminuição de tributos ou encargos legais e de novas regras sobre os serviços.
4º A oneração causada por novas regras sobre os serviços, pela álea econômica extraordinária, bem como pelo aumento dos encargos legais ou tributos , salvo o imposto sobre a renda, implicará a revisão do contrato.” (Os sublinhados foram por mim acrescentados).
Observa-se que compete à "agência" estabelecer a estrutura tarifária em cada modalidade de serviço, sendo que a fixação das tarifas pode ser feita no edital ou pela aceitação da proposta vencedora (Lei nº. 8.987/1995, art. 9º; Lei nº. 9.472/1997, art. 103 e 3º). Com a finalidade de preservação da equação econômico-financeira do contrato, a Lei também preceitua que toda instituição ou aumento de tributo implica revisão de tarifas, exceto se o tributo for o imposto de renda, cujo aumento não acarreta, ipso facto , revisão de tarifa (Lei nº. 8.987/1995, art. 9º e 3º; Lei nº. 9.472/1997, art. 108 e 4º). E, dentro dessa mesma linha de objetivos, a Lei também determina que os ganhos econômicos decorrentes da modernização, expansão ou racionalização dos serviços, bem como de novas receitas alternativas, serão compartilhados com os usuários, e que os ganhos econômicos que não decorram diretamente da eficiência empresarial, em casos como os de diminuição de tributos ou encargos legais e de novas regras sobre os serviços serão integralmente transferidos aos usuários (Lei nº. 9.472/1997, art. 108, e ), o que demonstra que, do ponto de vista legal, o equilíbrio econômico opera em favor de ambas as partes do contrato de concessão e também em benefício do usuário.
Determina, ainda, a Lei nº. 9.472/1997, em seu art. 108, , que as tarifas poderão ser fixadas, reajustadas ou revistas com base na média ponderada dos itens tarifários .
Ora, se a Lei prevê claramente a existência de itens que estruturam a formação das tarifas, tanto que pode haver até fixação da tarifa pela média ponderada desses itens, então é porque a tarifa é composta, passo a passo como são, aliás, os custos dos produtos de toda e qualquer empresa item por item que integram os custos próprios do tipo de atividade desenvolvida, inclusive e especialmente os tributários, e mais o lucro para a sobrevivência e o progresso da empresa.
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A demonstração acima indica que o preço unitário de venda ou da prestação é formado a partir de todos os custos da empresa, inclusive os tributários , computados proporcionalmente segundo sua participação, como custo, na formação do preço de venda do bem ou da prestação do serviço.
Entretanto, os custos tributários que compõem a estrutura de custos e a formação do preço de venda ou da prestação são somente aqueles relativos a exações que não incidam diretamente sobre a venda ou prestação , visto que, em relação aos tributos incidentes diretamente sobre vendas ou prestação de serviço, operação a operação , prestação a prestação , como se verá adiante, a legislação determina que o valor de tais tributos seja acrescido ao preço de venda ou da prestação a ser cobrado do comprador, não sendo, o valor desses tributos, computado como custo.
Assim, os tributos incidentes diretamente sobre a venda de bens ou prestação de serviços, não compõem os custos para formação do preço ou tarifa, mas, como dito, são acrescidos ao preço para atingir o valor final a ser cobrado do comprador, tomador, consumidor ou usuário final.
A composição de custos a que antes se referiu também ocorre nas tarifas públicas, cada uma com as suas especificidades, como ocorre, v. g. , com as tarifas do transporte coletivo, em que compõem a formação do preço, proporcionalmente , segundo o grau de participação individual, os custos com pneus, combustíveis, peças, depreciação, renovação da frota, etc., e tributos não incidentes diretamente sobre a prestação do serviço , como IPTU, IPVA, IRPJ, CSLL, entre outros, que não incidem diretamente sobre o preço final da operação ou prestação.
Sobre o preço assim formado é que incidirão os tributos que alcançam diretamente a prestação do serviço, individualmente , prestação a prestação como, v. g. , o ICMS em relação aos quais a lei autoriza o acréscimo no preço final, o que se traduz no repasse jurídico ao usuário-consumidor.
Nessa linha de raciocínio, não há dúvida de que todos os custos que compõem a formação do preço exceto os impostos incidentes diretamente sobre vendas ou prestação final do serviço são repassados ao comprador, tomador, consumidor ou usuário final, como componentes proporcionais dos custos que formam esse preço final.
Esse é o chamado repasse econômico .
Entretanto, os tributos que incidem diretamente sobre as vendas ou sobre a prestação do serviço, individualmente , operação a operação ou prestação a prestação , não compõem os custos para formação da estrutura do preço de venda ou para a formação da estrutura do preço da prestação do serviço, pois, em relação a estes tributos, a lei que regula a exação determina ou autoriza a sua inclusão diretamente no preço, individualmente , operação a operação ou prestação a prestação , como acréscimo não como custo a ser cobrado do comprador ou consumidor, usuário final, sem que sejam antes, esses tributos, computados nos custos para formação do preço.
Esse é o chamado repasse jurídico do tributo.
Portanto, repasse econômico e repasse jurídico são coisas absolutamente distintas.
Imputar tributos como custos para formar a estrutura do preço final é diferente de imputar tributos diretamente sobre o preço final, operação a operação ou prestação a prestação, e repassar ao consumidor.
Assim, há tributos próprios que somente podem compor economicamente os custos e há tributos que, por força de determinação de lei , têm que ser acrescidos ao preço final.
Uma coisa é o tributo como custo, e, outra, bem diversa, são os tributos incidentes diretamente sobre vendas de bens ou prestação de serviços, em relação aos quais a própria lei determina, especificamente, que sejam repassados nos preços aos consumidores o chamado repasse jurídico a exemplo do ICMS e do IPI, cuja legislação expressamente determina a inclusão do imposto no preço final dos bens e serviços caracterizando, assim, o correspondente repasse jurídico ao comprador ou usuário final, individualmente , operação a operação, conta a conta.
Assim, uma coisa é o repasse econômico , porque o tributo é componente dos custos da empresa, por isso que não incide diretamente sobre a prestação do serviço ou a venda de bens. Outra coisa, muito diversa, é o repasse jurídico , que representa o acréscimo do tributo sobre o preço final dos serviços ou bens porque o tributo incide diretamente sobre a prestação do serviço ou a venda dos bens, individualmente , operação a operação , prestação a prestação , usuário a usuário , consumidor a consumidor , conta a conta .
Há tributos que só podem ser computados nos custos para a formação do preço e por isso só são repassados economicamente ao comprador como são todos os custos de toda e qualquer empresa, mas não são repassados juridicamente, como o IPTU, o IPVA, o ITR, a CSLL, IRPJ, etc.
E há tributos que não compõem os custos da empresa para a formação do preço de venda ou de prestação, exatamente porque são tributos que incidem diretamente na venda ou na prestação, individualmente, operação a operação, conta a conta, e cuja legislação expressamente determina que eles sejam acrescidos aos preços, como são o ICMS e o IPI. Esses tributos não são computados como custos da empresa e, por conseguinte, não formam o preço final, mas são acrescidos ao preço final e nem cobrados diretamente do comprador.
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Assim, como se verá adiante, o repasse jurídico do ICMS é determinado pela lei. Mas é vedado o repasse jurídico de tributos como o IPTU, o IPVA, o ITR, o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS, em relação aos quais apenas pode ocorrer o repasse econômico, como adiante se demonstrará em maiores detalhes.
Passo agora, então, ao exame da questão tributária e da forma de cobrança dos tributos, como antes anunciado.
2. A Conformação Tributária e a Cobrança de Tributos
Exposta e bem compreendida essa questão da legalidade, da tipicidade, da referibilidade e da pertinência lógica entre as elementares de qualquer tributo, vejam-se, agora, as normas legislativas sobre os dois tributos, anteriormente mencionados, a título de exemplo de impostos em que o repasse jurídico diferentemente do que ocorre com o PIS e a COFINS é determinado pela lei: o ICMS e o IPI .
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Assim, tanto no ICMS quanto no IPI, o valor do imposto não só é incluído no preço a ser cobrado do comprador ou tomador do serviço, como também, tal valor, é de lançamento obrigatório na nota fiscal ou fatura e, o mais importante, são tributos que incidem diretamente na operação de venda do bem ou prestação de serviço, individualmente , operação a operação , prestação a prestação , sobre o preço do bem ou serviço, no qual e para o qual foram computados proporcionalmente todos os custos, inclusive tributos outros, como o IPTU, o IPVA, o ITR, o IRPJ, a CSLL e como deveriam ser computados o PIS e a COFINS que não incidem diretamente sobre vendas ou sobre o preço dos bens e serviços.
No caso dos autos, o tributo incidente diretamente sobre a prestação do serviço é somente o ICMS, não havendo incidência do IPI. Além disso, a diferença do ICMS para o IPI, no que respeita à cobrança , está em que o ICMS é cobrado "por dentro" como se verá adiante e o IPI é cobrado "por fora" .
Como se sabe, há tributos que incidem sobre a propriedade, o faturamento, a receita bruta, o lucro (IPTU, IPVA, ITR, IRPJ, CSLL, PIS, COFINS), cuja base de cálculo só pode ser, respectivamente, o valor da propriedade, do faturamento, da receita bruta ou do lucro, e há tributos que incidem diretamente sobre a prestação de serviços e a venda de bens (ICMS e IPI), cuja base de cálculo, como expressão ou dimensão econômica do fato tributado, se traduz exatamente no preço do bem ou serviço, ou, como no caso dos autos, na tarifa.
Assim, e tendo em conta o que anteriormente foi exposto, como o ICMS é tributo que incide sobre a "prestação" do serviço telefônico, a base de cálculo respectiva, nessa circunstância, só pode ser o valor da tarifa cobrada, por isso que o ICMS incide diretamente sobre o valor da prestação a tarifa e a ela é acrescido e cobrado diretamente do usuário-consumidor, sendo inclusive calculado "por dentro " , porque assim determina a Constituição e a Lei Complementar, como antes se viu.
Nos outros tributos, cuja incidência é sobre propriedade, faturamento, receita bruta e lucro, como é o caso do IPTU, do IPVA, do ITR, do IRPJ, da CSLL, do PIS, da COFINS, o fato gerador é, precisamente, a propriedade, o faturamento, a receita e o lucro (acréscimo patrimonial), sendo que a base de cálculo só pode ser o valor respectivo desses fatos, isto é, a expressão econômica desses fenômenos tributados (valor da propriedade, valor do faturamento, valor da receita bruta, valor do lucro). Em razão disso é que tais tributos são computados nos custos para formação do preço ou tarifa final (repasse econômico) e não podem ser acrescidos (incidir) diretamente no preço ou tarifa final (repasse jurídico), exatamente porque o fato gerador desses tributos não é a operação ou prestação final, mas sim outras realidades ou fenômenos muito diversos (propriedade, faturamento, receita, lucro, etc.).
E a incidência sobre a prestação de serviços ou sobre a operação de venda, no caso de tributos como o ICMS, está a indicar que o fato gerador desses tributos é a "prestação" dos serviços ou a "operação" de venda dos bens, sendo que a base de cálculo é a expressão econômica desses fenômenos "prestação de serviços" ou "operação de venda de bens" , que normalmente se traduz na tarifa ou no preço.
Comparando-se o PIS e a COFINS, cobrados nas contas telefônicas, com os tributos do exemplo (ICMS e IPI), vê-se que essas duas contribuições sociais não têm determinação em lei nem de serem computadas no preço final cobrado do consumidor e nem de serem destacadas na nota fiscal, individualmente, prestação a prestação, conta a conta, como ocorre com o ICMS e com o IPI. E isto exatamente porque o PIS e a COFINS, diversamente do ICMS e do IPI, não incidem diretamente sobre o fornecimento do serviço ou a venda de bens, individualmente, operação a operação ou prestação a prestação, consumidor a consumidor, muito menos têm, ditas contribuições, o preço do bem ou serviço como base de cálculo, o que demonstra que a conformação jurídica dessas contribuições é muito diversa daquela de ICMS e IPI.
Ademais, o PIS e a COFINS incidem sobre o faturamento como receita bruta em sua forma global e não operação a operação ou prestação a prestação, usuário a usuário, embora a demandada ilegalmente faça incidir sobre o valor da tarifa, realidade que é diferente da receita bruta, e o faça também ilegalmente de forma individualizada, prestação a prestação, em relação a cada usuário.
Lembre-se que a receita bruta inclui a receita das tarifas, a receita de aplicações financeiras, e demais receitas de fontes outras, de modo que o PIS e a COFINS não incidem somente sobre a receita da prestação do serviço de telefonia, objeto social da demandada.
Noutros termos, o PIS e a COFINS não incidem somente sobre a receita operacional, mas incidem também sobre a receita não-operacional.
Portanto, a sistemática de cobrança adotada pela ré não encontra respaldo em nenhuma disposição das leis que regulam esses dois tributos e muito menos encontra amparo no sistema jurídico vigente.
Assim, PIS e COFINS não podem ser confundidos com ICMS e IPI, tanto com relação a seus fatos geradores como com relação às suas bases de cálculo e suas sistemáticas de cobrança.
O fato gerador do PIS e da COFINS, como é admitido pela própria ré (fl. 442), não é a prestação do serviço, e a base de cálculo respectiva não é o valor ou preço do serviço ou tarifa.
Ao contrário, o fato gerador é o faturamento como sinônimo de receita bruta, e a base de cálculo é o valor do faturamento como receita bruta que inclui, como acentuado, outras receitas extraoperacionais, além daquela estritamente operacional decorrente das tarifas cobradas dos consumidores.
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Ora, se o fato gerador do PIS e da COFINS não se confunde com o preço dos serviços ou tarifa, então é porque essas duas contribuições não podem incidir, e não incidem, diretamente sobre a prestação do serviço feita ao usuário-consumidor, e as alíquotas de ambas as contribuições não podem ser aplicadas diretamente sobre o preço da prestação, rectius, a tarifa, conta a conta, como a demandada equivocadamente pratica.
E assim é porque não há qualquer disposição da legislação pertinente que determine que o tributo incida diretamente sobre o preço do serviço ou tarifa, individualmente, prestação a prestação, usuário a usuário, conta a conta. Essas duas contribuições, como já aludido, são muito diferentes e não se confundem com o ICMS.
E pela mesma ordem de razões também não há qualquer disposição da legislação que determine a cobrança direta do usuário-consumidor na fatura da conta respectiva, como a ré arbitrariamente entendeu de proceder.
Em razão disso, o PIS e a COFINS somente podem integrar o preço das tarifas compondo os seus custos, proporcionalmente, segundo o grau de participação na formação do preço, de modo que o repasse seja somente o econômico, mas jamais o jurídico.
Em face do sistema jurídico vigente, e das disposições constitucionais e legais em vigor, portanto, o repasse do PIS e da COFINS somente pode ser o econômico, e nunca o repasse jurídico.
Mas, além da questão do indevido repasse jurídico do PIS e da COFINS aos consumidores, há um outro problema grave de ilegalidade na prática de cobrança levada a efeito pela demandada em relação ao PIS e à COFINS contribuições que são, como visto, muito diferentes do ICMS como a seguir se explicita.
Conforme se vê pelas disposições constitucionais e legais antes transcritas sobre o ICMS, observa-se que esse imposto é cobrado "por dentro " , isto é, o imposto incide sobre ele mesmo, na medida em que é incluído na sua própria base de cálculo.
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Portanto, em relação ao ICMS a sistemática de cobrança "por dentro" é hoje constitucional e legal , por determinação expressa posta na Constituição Federal e na Lei Complementar nº. 87/1996 e vem confirmada pela jurisprudência do STF e do STJ.
O problema é que a demandada adota para o PIS e para a COFINS, o mesmo sistema de cobrança "por dentro" , que, embora seja constitucional e legal para o ICMS, não tem o mais mínimo amparo legal para o PIS e a COFINS , como se verá a seguir.
Anteriormente já se viu que o repasse jurídico não tem amparo legal, sendo, portanto, indevido, porque, primeiro, o PIS e a COFINS não incidem diretamente sobre preço final da conta, porque a prestação e o valor correspondente não são, respectivamente, fato gerador e base de cálculo das aludidas contribuições, e porque tais contribuições só podem ser computadas como custo para formar o preço, com repasse apenas econômico, sendo vedado o repasse jurídico.
Agora se verá que a demandada, além de adotar sistemática de cobrança indevida, ainda está cobrando mais que o devido a título de PIS e COFINS, e, portanto, está lesando os consumidores, porque utiliza, para essas contribuições, indevida e ilegalmente, a mesma sistemática que para o ICMS é constitucional e legal: a ré cobra o PIS e a COFINS calculando "por dentro" ambas as contribuições.
Trata-se, portanto, de outro problema existente na cobrança feita pela demandada em relação ao PIS e a COFINS, que fere de morte o sistema ou prática por ela adotada.
É que a ré, além de repassar diretamente nas contas, o valor das duas contribuições, ainda faz a cobrança "por dentro" , como se fosse o ICMS.
Ora, além de não haver qualquer regra legal a autorizar a cobrança direta do usuário consumidor, prestação a prestação, conta a conta, também não há qualquer regra jurídica, à semelhança do ICMS, que autorize a demandada a cobrar o PIS e a COFINS fazendo o cálculo "por dentro " .
Com essa prática por último apontada, como se verá adiante, os consumidores estão sendo duplamente lesados : não há autorização legal para inclusão diretamente nas contas como repasse jurídico, e não há autorização legal para a cobrança mediante cálculo "por dentro", o que importa em cobrança num valor maior do que aquele que seria devido à União, mesmo que se admitisse que o fato gerador das duas contribuições fosse a prestação do serviço e não o faturamento.
Apenas para demonstrar o que se afirma, tome-se o exemplo das seguintes tarifas da telefonia fixa, em vigor desde 01/08/2006, praticadas pela demandad Disponível no site: http://www.brasiltelecom.com.br/site/frame.jsp?frame=http://www.brasiltelecom.com.br/site/inst/index.jsp?. Acesso em 02/08/2006. :
HABILITAÇAO
Valores (R$)
Líquido Com impostos RS
47,59 52,44
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No valor da "habilitação" a demandada faz incidir o PIS pela alíquota de 1,65% e a COFINS pela alíquota de 7,60% (PIS e COFINS na modalidade não-cumulativa), não havendo incidência do ICMS porque a "habilitação" não é fato gerador deste tributo por não ser "prestação de serviço de comunicação". O valor das duas contribuições, correspondente à alíquota total de 9,25% (1,65 + 7,60), é de R$ 4,85, calculado sobre R$ 52,44. Trata-se, portanto de cálculo efetuado "por dentro" de maneira idêntica ao do ICMS, em que o tributo está incluído na sua própria base de cálculo, isto é, nos R$ 52,44 já estão incluídos os 9,25% a serem cobrados do consumidor. Veja-se:
Cálculo "por dentro" , sem autorização legal: 52,44 x 9,25% = 4,85
Cálculo efetivo com lesão ao consumidor: 47,59 x 10,19% = 4,85
Cálculo "por fora" de acordo com a ordem jurídica: 47,59 x 9,25% = 4,40
O prejuízo ao consumidor, na habilitação, é de R$ 0,45 .
Mesmo se admitindo que o PIS e a COFINS incidam sobre o preço da tarifa o que é ilegal como anteriormente demonstrado o fato é que essas contribuições são diferentes do ICMS, como também se demonstrou. Assim, a demandada está fazendo incidir as alíquotas sobre uma base de cálculo duplamente equivocada.
Primeiro, faz incidir sobre uma base de cálculo que não é a legal, pois o faturamento, como sinônimo de receita bruta, não se confunde com o preço da tarifa.
Segundo, porque inclui o valor das contribuições ( PIS e COFINS) na própria base de cálculo, o que não é admitido legalmente, pois essas contribuições são diferentes do ICMS.
Terceiro, porque ao incluir as contribuições na sua própria base de cálculo como se fosse o ICMS está cobrando o PIS e a COFINS dos usuários por alíquotas superiores aquelas legalmente estabelecidas: de um total de 9,25% passa para 10,19% , com um prejuízo , para cada usuário, somente na habilitação, de R$ 0,45 , considerando o valor da tarifa vigente na data mencionada.
Logo, a demandada, além de incluir o PIS e a COFINS de forma indevida, diretamente na conta de cada usuário-consumidor, fazendo incidir os tributos sobre base de cálculo que não corresponde àquele fixada em lei, ainda o faz por alíquota superior àquela que a lei determina, isto é, pela alíquota de 10,19% , quando deveria ser de 9,25% , considerando-se as duas contribuições sobre o valor da prestação dos serviços.
Assim, se a ré, ao final de cada período de apuração das aludidas contribuições, recolhe à União 9,25% sobre seu faturamento, está se locupletando a custa dos usuários, em relação aos quais está cobrando com base numa alíquota efetiva de 10,19%. Caso a demandada esteja pagando à União os 10,19% sobre o seu faturamento o que não se acredita, mas não há prova nestes autos então não está se locupletando mas está lesando o usuário, porque está pagando, em parte, tributo indevido à União e repassando o seu erro ao usuário e por isso está lesando o consumidor, o qual deveria pagar valor menor, pela alíquota correta, incidente sobre a base de cálculo correta. Seja como for, o fato é que o usuário está sendo lesado.
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3. Conformação Jurídica dos Direitos dos Usuários e Prejuízo da Demandada
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Como se viu anteriormente, não há qualquer dúvida de que não há autorização legal para o repasse jurídico do PIS e da COFINS nas contas telefônicas. O que não é ilegal é apenas o repasse econômico, mas não é esse repasse que a demandada pratica, como também restou demonstrado. Ela pratica o indevido repasse jurídico.
Além disso, também ficou demonstrado que não há qualquer dúvida de que os usuários-consumidores estão sendo lesados pela cobrança de valores a maior, e indevidos, decorrentes do cálculo "por dentro" das contribuições devidas a título de PIS e de COFINS.
Essa situação, anteriormente demonstrada, viola a legislação relativa aos serviços públicos delegados e afronta o Código do Consumidor, seja porque causa lesão ao usuário, seja porque não oferece a necessária transparência, seja porque descumpre o dever de informar a que tem direito o consumidor, tanto pela legislação dos serviços públicos delegados, como também pelo Estatuto Consumerista.
O direito de ampla informação do usuário-consumidor, e o conseqüente dever de informar do fornecedor de serviços públicos delegados, estão claramente consagrados, de maneira harmônica e sistêmica, tanto na legislação relativa aos serviços públicos como no CDC.
Assim é que, sem prejuízo das disposições do CDC, é direito do usuário-consumidor receber, tanto do poder concedente, como da concessionária, as informações para defesa de interesses individuais ou coletivos (Lei nº. 8.987/1995, art. 7º, II).
Além disso, o usuário-consumidor dos serviços de telecomunicações tem direito à informação adequada sobre os serviços respectivos, especialmente sobre tarifas e preços (Lei nº. 9.472/1997, art. , V).
Em linha de coerência e harmonia sistemática com as disposições relativas aos serviços públicos delegados, o CDC estabelece que são direitos básicos do consumidor, além de outros, a informação adequada e clara especialmente sobre o preço dos serviços ( CDC, art. , III), sob pena de responsabilidade civil independentemente de culpa, em hipótese de dano, caso as informações sejam insuficientes ou inadequadas ( CDC, art. 14). Ademais, qualquer modalidade de informação, que de qualquer modo seja capaz de induzir em erro o consumidor, particularmente sobre o preço do serviço, é considerada enganosa (CDC, 1º do art. 37), cabendo ao fornecedor que a patrocina o ônus da prova da veracidade e correção da informação ( CDC, art. 38). Além disso, a oferta e apresentação do serviço devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas, inclusive particularmente sobre o preço ( CDC, art. 31).
Logo, além do consumidor ter direito de não ser lesado, também não há qualquer dúvida sobre o direito que ele tem de ser informado e de conhecer exatamente a composição das tarifas que deve pagar pelo uso do serviço.
Portanto, com todas as vênias, penso que não assiste razão a entendimentos, por mais autorizados que sejam, no sentido de que há previsão, no edital e no contrato de concessão, de repasse jurídico do PIS e da COFINS nas contas telefônicas, e de que a concessionária não tem obrigação de informar esses dados ao consumidor na conta respectiva, mediante o devido destaque nas faturas de serviços de telecomunicações, e que a divulgação aos usuários dos valores líquidos de impostos e contribuições, seriam condutas que atentam contra as disposições da Lei 9.472/1997 e do CDC porque daria aparência de lícita repercussão jurídica ao repasse e permitiriam a divulgação de tarifas irreais (TRF 4ª, AG nº. 2001.04.01.057949-0, Segunda Turma, publicado em 23/01/2002, precedente invocado pela ré na contestação, fls. 142/144).
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Datíssima vênia dos entendimentos referidos, pelo que até aqui se viu, o que ocorre é exatamente o contrário. Não só o consumidor tem o direito pleno de ser informado, sendo dever legal e contratual da concessionária demonstrar e informar os dados na fatura. Aliás, exatamente por não informar corretamente é que os usuários-consumidores estão sendo lesados, não só pelo indevido repasse jurídico, mas também pela cobrança de parcelas a maior e indevidas, a título de PIS e de COFINS, em face do famigerado e ilegal cálculo "por dentro", como antes se demonstrou.
4. A Interpretação do Contrato de Concessão e a Inviabilidade de Repasse Jurídico do PIS e da COFINS
Como se verá a seguir, não há no contrato de concessão autorização expressa para que sejam incluídos o PIS e a COFINS diretamente na conta de cada usuário, situação que decorre da leitura atenta e da adequada interpretação do contrato de concessão.
Ademais, mesmo que constasse, no edital e no contrato, semelhante autorização expressa de repasse jurídico do PIS e da COFINS e não consta como a seguir será demonstrado o certo é que tal circunstância não seria fundamento suficiente para que a autorização pudesse subsistir porque se trata de situação que viola o sistema jurídico e viola a lei, seja as Leis dos serviços públicos delegados, seja a lei tributária, seja o CDC.
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É verdade que o contrato refere que as tarifas máximas apresentadas são líquidas de impostos e contribuições sociais (Anexo 3, item 1.2). É verdade também que o contrato prevê que as alterações na ordem tributária, exceto as do imposto de renda, importarão em revisão das tarifas (cláusula 12.3, adiante transcrita).
Todavia, essas disposições contratuais, como já referido, devem ter interpretação conforme o sistema jurídico ao qual o contrato está integrado e debaixo do qual tal contrato foi celebrado.
E isto porque, assim como a legislação não autoriza o repasse jurídico do PIS e da COFINS, nos termos em que a demandada pratica, também o contrato, se bem lido, examinado e interpretado, também não autoriza o aludido procedimento adotado pela ré.
Com efeito, em interpretação conforme e sistêmica e se não for sistêmica não é interpretação a expressão “tarifas máximas...líquidas de impostos e contribuições sociais” só pode ser entendida como valores líquidos já descontados os tributos cujo repasse jurídico está legal e constitucionalmente autorizado, como é o caso de impostos como o ICMS e o IPI, como antes demonstrado.
Noutros termos, os dizeres do contrato e das próprias Leis de serviços públicos delegados só podem significar ou ser interpretados como se referindo a tributos que, pela Lei e pela Constituição Federal, estão autorizados a serem acrescidos ao preço final do serviço, individualmente, prestação a prestação, conta a conta, usuário a usuário, exatamente por se tratarem de tributos que incidem diretamente na prestação final, por isso que o fato gerador é precisamente essa prestação final do serviço, sendo, o valor respectivo, a base de cálculo correspondente.
É a esses tributos que a Lei e o contrato se referem e não aos tributos que devem ser computados tão somente como custos , em que é possível tão somente o mero repasse econômico por meio da formação do preço ou tarifa final a partir da estrutura e composição de custos, exatamente porque tais tributos não incidem diretamente sobre a prestação final, como é precisamente o caso do imposto de renda e, especialmente, do PIS e da COFINS, entre outros.
Portanto, a regra prevista no contrato aplica-se ao ICMS, mas não se aplica ao PIS e à COFINS , que são contribuições que não incidem diretamente sobre a prestação do serviço, como antes exaustivamente já se demonstrou neste voto.
Assim, nem o repasse jurídico que a demandada vem praticando, muito menos a cobrança "por dentro " do PIS e da COFINS, estão autorizados, seja pela lei, seja pelo contrato de concessão.
5. A Pretensa Violação do Equilíbrio Econômico do Contrato
O reconhecimento da ilegalidade do repasse jurídico e da cobrança a maior e indevida do PIS e da COFINS, em razão da sistemática de cálculo "por dentro" , com a conseqüente procedência da ação, nem de longe viola o alegado equilíbrio contratual.
O contrato de concessão é repleto de garantias quanto ao equilíbrio econômico-financeiro. E nem poderia ser diferente, tratando-se de serviço essencial que é explorado com fundamento no lucro, e não sendo, as concessionárias, entidades de assistência social ou de benemerência, que devam fazer caridade. Pelo contrário, a exploração do serviço embora se trate de serviço público é feita com base no regime econômico do lucro, de modo que, efetivamente, as concessionárias não podem sofrer prejuízos e têm que ter garantia de lucro.
Entretanto, isso não significa que qualquer situação, como a que ora se apresenta nos autos, seja violadora do princípio do equilíbrio econômico do contrato, como a seguir se verá.
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É certo que todo o aumento de impostos, exceto o IRPJ, implica revisão da tarifa para preservar o equilíbrio do contrato (Lei nº. 8.987/1995, art. 9º e 3º; Lei nº. 9.472/1997, art. 108 e 4º).
E, se assim é, então é porque, a cada aumento de tributo, deve ser fixada nova estrutura tarifária.
Logo, não há qualquer risco de quebra da equação econômica do contrato.
Além disso, não se há de esquecer que no Brasil sempre houve a benevolência do poder concedente para com os concessionários de serviço público em geral em detrimento dos usuários.
Portanto, já por aí não há risco de quebra do equilíbrio econômico do contrato.
Entretanto, a correção de situações como a destes autos não acarreta desequilíbrio do contato. E isto porque, conforme fica demonstrado pelo excerto do estudo técnico a seguir transcrito, jamais houve queda das tarifas e, pelo contrário, inclusive houve aumento em termos reais , isto é, mesmo descontada a inflação, ainda assim se verificou a elevação das tarifas ao longo do tempo.
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Ademais, com base em dados da ANATE, tem-se afirmado que, desde a privatização em 1998 até o último reajuste de 2005, as tarifas da telefonia fixa ficaram 117,78% mais caras em média , e que os serviços de longa distância nacional (DDD) ficaram 77,18% mais caros , e, por fim, que as ligações internacionais (DDI), ficaram 13,62% mais baratas. Nas chamadas de longa distância, teria sido a competição que acabou fazendo com que as operadoras oferecessem aos usuários tarifas mais baixas que as autorizadas pelo órgão regulador, o que confirma o diagnóstico do estudo técnico acima transcrito.
Ora, num mercado sem competição, em que as tarifas tiveram aumento real (15% para a telefonia fixa, segundo o estudo antes citado), não há como alegar que haverá violação do equilíbrio contratual.
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O consumidor, assim, sempre suportou todas as vicissitudes tarifárias, as quais a despeito do órgão oficial regulador sempre operaram em benefício das concessionárias e em prejuízo dos usuários-consumidores.
Ademais, a suposta quebra do equilíbrio econômico não pode ser alegada nem oposta quando se trata de corrigir ilegalidades e ilicitudes que causam lesão aos usuários-consumidores.
Assim, mesmo que de fato houvesse quebra do equilíbrio econômico do contrato o que não há como já referido o fato é que uma situação ilegal e ilícita, que lesa os usuários consumidores em benefício da concessionária, não pode persistir. E sendo beneficiada a concessionária deve ela suportar o desembolso correspondente à correção da situação, sob pena, não de quebra do equilíbrio contratual, mas de enriquecimento indevido e sem causa à custa dos usuários-consumidores.
Além disso, como anteriormente já aludido, a Lei estabelece que o equilíbrio econômico opera, na verdade, em benefício do usuário-consumidor quando determina que os ganhos econômicos decorrentes da modernização, expansão ou racionalização dos serviços, bem como de novas receitas alternativas, serão compartilhados com os usuários, e que os ganhos econômicos que não decorram diretamente da eficiência empresarial, em casos como os de diminuição de tributos ou encargos legais e de novas regras sobre os serviços serão integralmente transferidos aos usuários (Lei nº. 9.472/1997, art. 108, e ).
Seja como for, o eventual equilíbrio econômico financeiro do contrato que não é afetado, no caso, pelas razões já expostas deveria ser mantido, se fosse o caso, exatamente com a alteração do contrato, de acordo com a ordem jurídica vigente, compondo-se a estrutura tarifária de acordo com a estrutura legal que rege a matéria, inclusive com obediência das leis tributárias. Aliás, é nesse sentido o 4º do art. 108 da Lei nº. 9.472/1997.
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O que não se admite é a desculpa de que, para manter o equilíbrio econômico do contrato, deva-se fazer o repasse jurídico ao usuário-consumidor, de tributos que a lei não autoriza, e fazer a cobrança desses tributos mediante proibido cálculo "por dentro", sem qualquer amparo na ordem jurídica vigente, onerando indevida e ilegalmente o mesmo usuário-consumidor, tudo em benefício da concessionária.
Como visto, o PIS e a COFINS são calculados pela ré sobre fato gerador errado e sobre base de cálculo errada, pois: a) o fato gerador dessas contribuições não é a "prestação do serviço", mas o faturamento; e b) a base de cálculo não é o "valor da prestação", mas o valor do faturamento, que inclui, como acentuado, outras receitas, além daquelas diretamente decorrentes da prestação do serviço de telefonia propriamente.
Além desses dois erros que constituem ilegalidades, como já visto, a ré ainda lesa os consumidores, pois calcula o PIS e a COFINS "por dentro", de modo que as alíquotas efetivas incidentes são maiores que as alíquotas nominais desses dois tributos, fazendo com que mesmo que estivesse certa a cobrança sobre a prestação do serviço e sobre o valor dela, o que não está o consumidor seja de qualquer forma lesado porque paga um valor a maior e indevido. (fls. 481-533)
O Min. Luiz Fux, relator do processo, conheceu apenas em parte do recurso interposto pela Brasil Telecom, para dar-lhe provimento, reconhecendo a legalidade do procedimento adotado pela concessionária recorrente de repassar às tarifas do serviço de telefonia as majorações da contribuição ao PIS e da COFINS.
Na sequência, o eminente Relator negou provimento ao recurso de Cláudio Petrini Belmonte, afirmando ser inexigível da concessionária a discriminação, na fatura telefônica, do PIS e da COFINS incidentes sobre o serviço e diretamente repassados ao usuário. Ao estabelecer um paralelo com a discriminação de pulsos, Sua Excelência concluiu ser indevida a pretensão por inexistir norma legal, editalícia ou contratual que imponha essa obrigação ao concessionário. Igualmente, afastou o pedido de devolução em dobro das quantias pagas indevidamente e dos juros de mora incidentes a partir do pagamento.
Os principais fundamentos do voto resumem-se nos seguintes fragmentos extraídos das notas taquigráficas, verbis :
(...) aLei de Concessoess tanto prevê tributos na tarifa que esta pode ser revista para mais ou para menos com a alteração, extinção ou criação de tributos. É o que prevê o art. da Lei de Concessoes n.º 8.987/95. A Lei Geral de Telecomunicações repete exatamente os mesmos ditames, ainda diz mais: se houver uma revisão do tributo para baixo, é possível rever a tarifa em prol do consumidor e, para cima, em prol da concessionária. Ora, se ela prevê que a revisão dos encargos, tributos, pode facilitar a vida do usuário e da concessionária, ressoa inequívoco que os tributos estão incluídos na tarifa, senão inexistiria razão de ser de um dispositivo estipular que pode diminuir ou reduzir a tarifa conforme o preço dos tributos. Esse raciocínio me pareceu absolutamente lógico.
Nesse sentido, a Lei Geral de Telecomunicações e a lei que regula as concessões estabelecem que a oneração causada por novas regras sobre os serviços, pela álea econômica extraordinária, bem como pelo aumento dos encargos legais ou tributos, salvo o imposto de renda, implicará a revisão do contrato.
Digo eu:
A legalidade da tarifa sub judice assenta-se no art. 9º, 3º, da Lei 8.987/85 e no art. 108, , da Lei n.º 9.472/97. Por isso, da dicção dos mencionados dispositivos legais, se dessume que é juridicamente possível o repasse de encargos que pressupõe a alteração da tarifa e função da criação ou extinção de tributos consoante se infere da legislação que ora foi enunciada.
Por outro lado, Sr. Presidente, essa abordagem sob o ângulo do Direito Administrativo e do Direito Consumerista nos impõe uma reflexão. Há leis específicas para o setor de telecomunicações e uma lei genérica do consumidor.
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No meu modo de ver, se a Lei Geral de Telecomunicações tem um regramento específico, ela se sobrepõe ao Código de Defesa do Consumidor. E, em assim sendo, evidentemente, a própria Constituição Federal estabelece que as licitações são obrigatórias, os contratos administrativos devem conter todas as cláusulas, inclusive devem ser mantidas as condições originárias da época da licitação e da contratação, os tributos eram encartados nas tarifas. Aliás, não é novidade no Direito brasileiro, porque é previsto no Código de Águas. Todos os acórdãos do Tribunal de Contas da União indiciam que as propostas e licitações devem especificar os tributos que são inseridos nas tarifas.
Evidentemente, os tributos estão encartados - na minha percepção, data venia das opiniões em contrário - no custo do serviço. E não é por outra razão que a própria Agência regulatória do sistema, afirmou, sob as penas da lei LU, como amicus curiae , que é legítimo esse repasse. (excertos das notas taquigráficas).
Em outras palavras, o voto do ilustre Relator resume-se nos seguintes fundamentos:
(a) A Lei8.9877/95 e a Lei9.4722/97 ( Lei Geral de Telecomunicações), nos artigos9ºº,3ºº, e1088,4ºº, respectivamente, autorizam o repasse de tributos à tarifa de serviços públicos;
(b) A LGT é lei específica em relação aoCódigo de Defesa do Consumidorr, devendo, portanto, prevalecer por força do princípio da especialidade;
(c) os tributos estão encartados no custo do serviço, razão porque deve ser autorizado o repasse para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato existente na data da licitação.
Não obstante a profundidade e a didática que sempre acompanham as manifestações do Min. Luiz Fux, entendo que esses argumentos não infirmam, em absoluto, os fundamentos externados no acórdão recorrido.
O voto condutor, transcrito apenas em parte, é de absoluta clareza ao reconhecer a possibilidade ou mesmo necessidade de recomposição de custos, quando da majoração da carga tributária, como condição para se manter o equilíbrio financeiro do contrato de concessão e tornar exequível, em regime de economia de mercado, a tarifa de telefonia. O que o julgado afastou e parece que é isso que vem sendo feito pela concessionária foi a incidência direta das alíquotas do PIS e da COFINS sobre o valor do serviço, à semelhança do que ocorre com o ICMS e o IPI, que são tributos que incidem diretamente sobre o tráfico de mercadorias.
Em outras palavras, o que o acórdão recorrido proibiu foi a conduta da concessionária de fazer com que o PIS e a COFINS incidam diretamente sobre o valor da fatura (repercussão jurídica), como se a base de cálculo dessas exações tivesse migrado do faturamento (receita bruta) para o preço do serviço. Em nenhum momento, proibiu-se que o valor dos tributos fossem considerados, proporcionalmente, nos custos de formação da tarifa (repercussão econômica).
É o que se observa, exemplificativamente, nas seguintes passagens do voto condutor:
A demonstração acima indica que o preço unitário de venda ou da prestação é formado a partir de todos os custos da empresa, inclusive os tributários , computados proporcionalmente segundo sua participação, como custo, na formação do preço de venda do bem ou da prestação do serviço.
Entretanto, os custos tributários que compõem a estrutura de custos e a formação do preço de venda ou da prestação são somente aqueles relativos a exações que não incidam diretamente sobre a venda ou prestação , visto que, em relação aos tributos incidentes diretamente sobre vendas ou prestação de serviço, operação a operação , prestação a prestação , como se verá adiante, a legislação determina que o valor de tais tributos seja acrescido ao preço de venda ou da prestação a ser cobrado do comprador, não sendo, o valor desses tributos, computado como custo.
Assim, os tributos incidentes diretamente sobre a venda de bens ou prestação de serviços, não compõem os custos para formação do preço ou tarifa, mas, como dito, são acrescidos ao preço para atingir o valor final a ser cobrado do comprador, tomador, consumidor ou usuário final.
Nessa linha de raciocínio, não há dúvida de que todos os custos que compõem a formação do preço exceto os impostos incidentes diretamente sobre vendas ou prestação final do serviço são repassados ao comprador, tomador, consumidor ou usuário final, como componentes proporcionais dos custos que formam esse preço final.
Esse é o chamado repasse econômico .
Entretanto, os tributos que incidem diretamente sobre as vendas ou sobre a prestação do serviço, individualmente , operação a operação ou prestação a prestação , não compõem os custos para formação da estrutura do preço de venda ou para a formação da estrutura do preço da prestação do serviço, pois, em relação a estes tributos, a lei que regula a exação determina ou autoriza a sua inclusão diretamente no preço, individualmente , operação a operação ou prestação a prestação , como acréscimo não como custo a ser cobrado do comprador ou consumidor, usuário final, sem que sejam antes, esses tributos, computados nos custos para formação do preço.
Esse é o chamado repasse jurídico do tributo.
Portanto, repasse econômico e repasse jurídico são coisas absolutamente distintas.
Imputar tributos como custos para formar a estrutura do preço final é diferente de imputar tributos diretamente sobre o preço final, operação a operação ou prestação a prestação, e repassar ao consumidor.
Assim, há tributos próprios que somente podem compor economicamente os custos e há tributos que, por força de determinação de lei , têm que ser acrescidos ao preço final.
Assim, e tendo em conta o que anteriormente foi exposto, como o ICMS é tributo que incide sobre a "prestação" do serviço telefônico, a base de cálculo respectiva, nessa circunstância, só pode ser o valor da tarifa cobrada, por isso que o ICMS incide diretamente sobre o valor da prestação a tarifa e a ela é acrescido e cobrado diretamente do usuário-consumidor, sendo inclusive calculado "por dentro " , porque assim determina a Constituição e a Lei Complementar, como antes se viu.
Nos outros tributos, cuja incidência é sobre propriedade, faturamento, receita bruta e lucro, como é o caso do IPTU, do IPVA, do ITR, do IRPJ, da CSLL, do PIS, da COFINS, o fato gerador é, precisamente, a propriedade, o faturamento, a receita e o lucro (acréscimo patrimonial), sendo que a base de cálculo só pode ser o valor respectivo desses fatos, isto é, a expressão econômica desses fenômenos tributados (valor da propriedade, valor do faturamento, valor da receita bruta, valor do lucro). Em razão disso é que tais tributos são computados nos custos para formação do preço ou tarifa final (repasse econômico) e não podem ser acrescidos (incidir) diretamente no preço ou tarifa final (repasse jurídico), exatamente porque o fato gerador desses tributos não é a operação ou prestação final, mas sim outras realidades ou fenômenos muito diversos (propriedade, faturamento, receita, lucro, etc.).
Ora, se o fato gerador do PIS e da COFINS não se confunde com o preço dos serviços ou tarifa, então é porque essas duas contribuições não podem incidir, e não incidem, diretamente sobre a prestação do serviço feita ao usuário-consumidor, e as alíquotas de ambas as contribuições não podem ser aplicadas diretamente sobre o preço da prestação, rectius, a tarifa, conta a conta, como a demandada equivocadamente pratica.
E pela mesma ordem de razões também não há qualquer disposição da legislação que determine a cobrança direta do usuário-consumidor na fatura da conta respectiva, como a ré arbitrariamente entendeu de proceder.
Em razão disso, o PIS e a COFINS somente podem integrar o preço das tarifas compondo os seus custos, proporcionalmente, segundo o grau de participação na formação do preço, de modo que o repasse seja somente o econômico, mas jamais o jurídico. (fls. 481-533)
O aresto recorrido traz ainda uma consideração muito interessante, inclusive com exame quantitativo de um dos componentes tarifários (no caso a habilitação), de que a concessionária recorrente faz incidir sobre o preço do serviço (valor da tarifa) as alíquotas do PIS e da COFINS calculadas por dentro , o que gera uma majoração real e diga-se ilegal, porque a legislação somente autoriza o cálculo por dentro do ICMS sobre a alíquota nominal prevista em lei. Observe-se o seguinte fragmento do voto condutor:
Mas, além da questão do indevido repasse jurídico do PIS e da COFINS aos consumidores, há um outro problema grave de ilegalidade na prática de cobrança levada a efeito pela demandada em relação ao PIS e à COFINS contribuições que são, como visto, muito diferentes do ICMS como a seguir se explicita.
Conforme se vê pelas disposições constitucionais e legais antes transcritas sobre o ICMS, observa-se que esse imposto é cobrado "por dentro " , isto é, o imposto incide sobre ele mesmo, na medida em que é incluído na sua própria base de cálculo.
Com essa prática por último apontada, como se verá adiante, os consumidores estão sendo duplamente lesados : não há autorização legal para inclusão diretamente nas contas como repasse jurídico, e não há autorização legal para a cobrança mediante cálculo "por dentro", o que importa em cobrança num valor maior do que aquele que seria devido à União, mesmo que se admitisse que o fato gerador das duas contribuições fosse a prestação do serviço e não o faturamento.
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Com essa prática por último apontada, como se verá adiante, os consumidores estão sendo duplamente lesados : não há autorização legal para inclusão diretamente nas contas como repasse jurídico, e não há autorização legal para a cobrança mediante cálculo "por dentro", o que importa em cobrança num valor maior do que aquele que seria devido à União, mesmo que se admitisse que o fato gerador das duas contribuições fosse a prestação do serviço e não o faturamento.
Apenas para demonstrar o que se afirma, tome-se o exemplo das seguintes tarifas da telefonia fixa, em vigor desde 01/08/2006, praticadas pela demandada:
HABILITAÇAO
Valores (R$)
Líquido Com impostos RS
47,59 52,44
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No valor da "habilitação" a demandada faz incidir o PIS pela alíquota de 1,65% e a COFINS pela alíquota de 7,60% (PIS e COFINS na modalidade não-cumulativa), não havendo incidência do ICMS porque a "habilitação" não é fato gerador deste tributo por não ser "prestação de serviço de comunicação". O valor das duas contribuições, correspondente à alíquota total de 9,25% (1,65 + 7,60), é de R$ 4,85, calculado sobre R$ 52,44. Trata-se, portanto de cálculo efetuado "por dentro" de maneira idêntica ao do ICMS, em que o tributo está incluído na sua própria base de cálculo, isto é, nos R$ 52,44 já estão incluídos os 9,25% a serem cobrados do consumidor. Veja-se:
Cálculo "por dentro" , sem autorização legal: 52,44 x 9,25% = 4,85
Cálculo efetivo com lesão ao consumidor: 47,59 x 10,19% = 4,85
Cálculo "por fora" de acordo com a ordem jurídica: 47,59 x 9,25% = 4,40
O prejuízo ao consumidor, na habilitação, é de R$ 0,45 .
Mesmo se admitindo que o PIS e a COFINS incidam sobre o preço da tarifa o que é ilegal como anteriormente demonstrado o fato é que essas contribuições são diferentes do ICMS, como também se demonstrou. Assim, a demandada está fazendo incidir as alíquotas sobre uma base de cálculo duplamente equivocada.
Primeiro, faz incidir sobre uma base de cálculo que não é a legal, pois o faturamento, como sinônimo de receita bruta, não se confunde com o preço da tarifa.
Segundo, porque inclui o valor das contribuições ( PIS e COFINS) na própria base de cálculo, o que não é admitido legalmente, pois essas contribuições são diferentes do ICMS.
Terceiro, porque ao incluir as contribuições na sua própria base de cálculo como se fosse o ICMS está cobrando o PIS e a COFINS dos usuários por alíquotas superiores aquelas legalmente estabelecidas: de um total de 9,25% passa para 10,19% , com um prejuízo , para cada usuário, somente na habilitação, de R$ 0,45 , considerando o valor da tarifa vigente na data mencionada. (fls. 505 e 510-512)
Esses dois fundamentos do acórdão recorrido, ao meu sentir, não foram infirmados pelas razões expostas no voto do eminente Relator pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
(A) A legalidade do repasse econômico, mas não jurídico, da carga tributária decorrente doPISS e da COFINS sobre as tarifas de telefonia.
Primeiramente , o aresto impugnado jamais afastou a possibilidade de se repassar a carga tributária doPISS e da COFINS à conta de telefonia, desde que tais encargos sejam computados proporcionalmente segundo o grau de participação na formação do preço, de modo que o repasse seja somente o econômico, jamais o jurídico.
O voto condutor afirmou textualmente que "o preço unitário de venda ou da prestação é formado a partir de todos os custos da empresa, inclusive os tributários , computados proporcionalmente segundo sua participação, como custo, na formação do preço de venda do bem ou da prestação do serviço" e, também, que "imputar tributos como custos para formar a estrutura do preço final é diferente de imputar tributos diretamente sobre o preço final, operação a operação ou prestação a prestação, e repassar ao consumidor".
Ao final concluiu que, "se o fato gerador do PIS e da COFINS não se confunde com o preço dos serviços ou tarifa, então é porque essas duas contribuições não podem incidir, e não incidem, diretamente sobre a prestação do serviço feita ao usuário-consumidor, e as alíquotas de ambas as contribuições não podem ser aplicadas diretamente sobre o preço da prestação, rectius , a tarifa, conta a conta, como a demandada equivocadamente pratica. (... ) Em razão disso, o PIS e a COFINS somente podem integrar o preço das tarifas compondo os seus custos, proporcionalmente, segundo o grau de participação na formação do preço, de modo que o repasse seja somente o econômico, mas jamais o jurídico".
O s artigos , da Lei 8.987/95 e 108, da Lei 9.472/97, ao meu ver, apenas autorizam o repasse econômico de tributos à tarifa de serviços públicos, verbis :
Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto , implicará a revisão da tarifa , para mais ou para menos, conforme o caso.
Art. 108. Os mecanismos para reajuste e revisão das tarifas serão previstos nos contratos de concessão, observando-se, no que couber, a legislação específica.
4º A oneração causada por novas regras sobre os serviços, pela álea econômica extraordinária, bem como pelo aumento dos encargos legais ou tributos, salvo o imposto sobre a renda, implicará a revisão do contrato .
Esses dispositivos somente autorizam a "revisão da tarifa" ou "revisão do contrato" portanto, a recomposição de custos em face da majoração da carga tributária , e não a incidência direta e imediata das alíquotas do PIS e da COFINS sobre o valor da tarifa, que é o procedimento adotado pela concessionária recorrente segundo o acórdão recorrido.
Essas normas, portanto, não infirmam antes afirmam as conclusões a que chegou o aresto impugnado, de que, à exceção do ICMS e do IPI, o aumento de carga tributária somente justifica o repasse econômico e não o jurídico , aumento esses que deve ser computado proporcionalmente segundo o grau de participação na formação do preço do serviço.
(B) A imprópria aplicação do princípio da especialidade no caso concreto: ausência de antinomia entre a Lei Geral de Telecomunicações e o Código de Defesa do Consumidor. O "Diálogo das Fontes".
Em segundo lugar , a questão não deve ser resolvida com recurso ao princípio da especialidade, porque não há antinomia normativa a ser solucionada entre a Lei Geral de Telecomunicações-LGT e o Código de Defesa do Consumidor. A primeira estabelece a necessidade de se garantir ao concessionário a "revisão do contrato" sempre que a majoração de tributos afetar a equação econômico-financeira inicialmente estabelecida na licitação. E o segundo apenas preserva os interesses do consumidor em face de majorações abusivas por parte do prestador de serviços públicos. Ora, se a revisão do contrato, proporcionalmente aos custos decorrentes da majoração tributária, está autorizado por lei, e não parece ser nem um pouco abusiva, não pode ser contrário ás normas que defendem o interesse do consumidor.
Aliás, a interpretação proposta pelo acórdão recorrido, e aqui defendida, concilia as duas normas, de modo a não ser preciso sacrificar nenhuma delas com base no princípio da especialidade, no que se convencionou chamar de "Teoria do Diálogo das Fontes", idealizada pelo alemão Erik Jayme, e trazida ao Brasil por Cláudia Lima Marques.
Para essa renomada professora, antes de excluir-se do ordenamento jurídico a norma conflitante, deve o intérprete buscar a coerência do sistema por meio da coordenação flexível e útil das normas jurídicas, assim concluindo a renomada autora:
Muda-se assim o paradigma: da retirada simples (revogação) de uma das normas em conflito do sistema jurídico ou do ‘monólogo’ de uma só norma (a „comunicar“ a solução justa), à convivência destas normas, ao ‘diálogo’ das normas para alcançar a sua "ratio", a finalidade visada ou "narrada" em ambas. Este atual e necessário ‘diálogo das fontes’ permite e leva à aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas convergentes com finalidade de proteção efetiva. (MARQUES, Cláudia Lima. Superação das antinomias pelo diálogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002. Revista da Esmese, Aracaju, n. 7, p. 15-54, 2004. Disponível em: . Acesso em: 23 jul. 2008).
O Min. Herman Benjamin defende que "(...) nenhum direito é absoluto ou insuscetível de sofrer restrição. O importante é garantir que o núcleo de cada um dos direitos não seja atingido, restringindo-se ao mínimo possível seu âmbito de incidência, a fim de que sua identidade seja respeitada" (RMS 29.183/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 31.08.09).
No caso concreto, não há porque sacrificar qualquer das normas em conflito, já que é possível que as fontes jurídicas dialoguem entre si de modo a harmonizar-se com o restante do ordenamento jurídico.
Afinal, “ (...) a interpretação das leis é obra de raciocínio, mas também de sabedoria e bom senso (...)” RSTJ 19/461, devendo ser repudiada qualquer interpretação que leve ao sacrifício desnecessário de normas, direitos ou princípios.
(C) O procedimento de revisão da tarifa como solução para possível desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Por último, mas não menos importante, se a orientação adotada no aresto recorrido desestabilizar a equação econômica do contrato de concessão o que não parece crível, como minuciosamente examinado na origem nada impede a sua revisão, nos exatos termos dos artigos 9, da Lei 8.987/95 e 108, 4º da LGT, desde que o aumento tributário seja considerado proporcionalmente sobre os custos do serviço, e não incidente diretamente sobre o valor da tarifa, como se o PIS e a COFINS pudessem incidir sobre bases de cálculo diferentes do faturamento.
A Lei de Concessoes e a Lei Geral de Telecomunicações impõem a recomposição de custos, quando da majoração da carga tributária, como condição para se manter o equilíbrio financeiro do contrato de concessão e tornar exequível, em regime de economia de mercado, a tarifa de telefonia. Esse repasse meramente econômico é direito da concessionária, desde que observado o procedimento específico de revisão tarifária, inclusive com a realização de audiência pública, segundo os regulamentos da ANATEL e o próprio contrato de concessão.
Por esses três argumentos, estou convencido, data venia das opiniões em contrário, de que o acórdão recorrido está correto e deve ser mantido.
Diga-se, ainda, que o entendimento adotado pela Corte estadual não desborda de precedentes da Segunda Turma, dentre os quais, por seu brilhantismo, cito o seguinte:
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇAO. COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA ANATEL. ACRÉSCIMO NA TARIFA. AUSÊNCIA DE PREVISAO LEGAL. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NAO-TRIBUTÁRIA.
1. Não se conhece do recurso em relação à ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a parte deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.
2. A ANATEL não tem legitimidade para figurar em ação que visa à devolução de valores acrescidos na fatura telefônica a título de repasse de PIS e COFINS.
3. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei.
4. Tarifa líquida é aquela que exclui os impostos e contribuições incidentes na operação individualmente considerada.
5. O PIS e a COFINS, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa.
6. O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base de cálculo dessas contribuições faturamento mensal não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa.
7. Essas receitas também compõem a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão o lucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL relativa a uma determinada prestação de serviço seja adicionada ao valor da tarifa.
8. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.
9. O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura “prática abusiva” das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da "fraqueza ou ignorância do consumidor" (art. 39, IV, do CDC).
10. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que a concessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos. Inaplicabilidade do art. 167 do CTN.
11. Recurso Especial não provido. ( REsp 1.053.778/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 30.09.08).
Por fim, nos exatos termos do aresto recorrido, entendo que não é o caso de se deferir a devolução em dobro do que foi pago indevidamente, pois não parece estar configurado o dolo do credor, só cabendo a responsabilização da concessionária a título de culpa.
A existência de interpretação razoável dos arts. , da Lei 8.987/95 e 108, 4º, da LGT, como a que foi empreendida pelo laborioso voto do Relator, bem denota a ausência de comportamento doloso por parte da concessionária.
Com essas breves e desalinhadas considerações, peço vênia ao Relator para dele divergir, negando provimento aos dois recursos especiais.
É como voto.
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE : BRASIL TELECOM S/A
ADVOGADOS : LUIZ ALBERTO PEREIRA DA SILVA FILHO E OUTRO (S)
GUSTAVO DO AMARAL MARTINS E OUTRO (S)
RECORRENTE : CLÁUDIO PETRINI BELMONTE
ADVOGADO : CLÁUDIO PETRINI BELMONTE (EM CAUSA PRÓPRIA) E OUTROS
RECORRIDO : OS MESMOS
INTERES. : AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF
VOTO-VENCIDO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN: Sr. Presidente, havia preparado um voto em separado, mas, diante da profundidade do voto-vista do Sr. Ministro Castro Meira, creio que qualquer palavra a mais nada adicionaria aos argumentos e à linha de raciocínio técnico trazido por S. Excelência.
Gostaria muito de ter tido a oportunidade de apreciar os argumentos trazidos de última hora no dia do debate e das sustentações orais, especialmente pela Brasil Telecom. Foram distribuídos os memoriais; infelizmente não os recebi, para poder, eventualmente, meditar se não seria o caso de mudar de entendimento.
Para uma próxima oportunidade, quero deixar claro que nós, da Segunda Turma, temos a posição de que memoriais devem ser distribuídos a todos os Ministros, especialmente a quem redigiu o voto, que, eventualmente, dará ensejo a debates novos.
Com essas considerações e pedindo vênia por não ter tido a possibilidade de examinar os aspectos trazidos nos memoriais, adoto o excelente voto-vista do Sr. Ministro Castro Meira, e com as homenagens de praxe devidas ao Sr. Ministro Luiz Fux, sempre brilhante na sua argumentação, acompanho a divergência para negar provimento a ambos os recursos especiais .
CERTIDAO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇAO
Número Registro: 2007/0187370-6
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 976.836 / RS
Números Origem: 10502395941 116040172 70014576516 70018148478
PAUTA: 28/10/2009 JULGADO: 25/11/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FLAVIO GIRON
Secretária
Bela. Carolina Véras
AUTUAÇAO
RECORRENTE : BRASIL TELECOM S/A
ADVOGADOS : LUIZ ALBERTO PEREIRA DA SILVA FILHO E OUTRO (S)
GUSTAVO DO AMARAL MARTINS E OUTRO (S)
RECORRENTE : CLÁUDIO PETRINI BELMONTE
ADVOGADO : CLÁUDIO PETRINI BELMONTE (EM CAUSA PRÓPRIA) E OUTROS
RECORRIDO : OS MESMOS
INTERES. : AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF
ASSUNTO: DIREITO DO CONSUMIDOR - Contratos de Consumo - Telefonia
CERTIDAO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇAO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Castro Meira negando provimento a ambos os recursos especiais, no que foi acompanhado pelos votos da Sra. Ministra Denise Arruda e dos Srs. Ministros Humberto Martins e Herman Benjamin, pediu vista o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques."
Aguardam os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido e Eliana Calmon.
Brasília, 25 de novembro de 2009
Carolina Véras
Secretária
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE TELEFONIA. REPASSE ECONÔMICO PELA CONCESSIONÁRIA DA CARGA TRIBUTÁRIA REFERENTE AO PIS E À COFINS AO CONSUMIDOR DENTRO DAS TARIFAS. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE DISCRIMINAÇAO NAS FATURAS POR AUSÊNCIA DE PREVISAO LEGAL.
1. O princípio da eficiência impõe à Administração Pública adotar, dentre os caminhos permitidos pela lei, sempre aquele que permita alcançar com maior celeridade, economia e efetividade seus objetivos.
2. Sendo assim, não há empeço a que o contrato administrativo inicialmente firmado desde logo preveja soluções para determinadas hipóteses possíveis de fato do príncipe, a fim de que o equilíbrio econômico financeiro seja restabelecido de forma automática pela contratada, com a anuência da contratante, segundo critérios antecipadamente fixados, desde que não sejam violados os princípios norteadores da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (obrigatoriedade da licitação e isonomia) e outros aplicáveis.
3. O desejável sempre é que o contrato desde logo preveja e dê solução para as situações possíveis de acontecer no curso de sua execução, de modo que não seja necessário recorrer às situações excepcionalíssimas de sua alteração.
4. A variação da carga tributária referente às contribuições ao PIS e à Cofins pode desencadear a revisão automática das tarifas já previstas no contrato de concessão desde que recaia direta ou reflexamente sobre a atividade desenvolvida objeto da contratação.
5. Esta Corte, através de sua Primeira Seção, já afirmou, por ocasião do julgamento do REsp. nº 911.802 - RS, Rel. Min. José Delgado, julgado em 24 de outubro de 2007, onde foi discutida a possibilidade de fixação de tarifa básica de telefonia, que a obrigação do usuário de pagar tarifa mensal decorre da política tarifária instituída por lei, sendo que a ANATEL pode fixá-la, por ser a reguladora do setor, tudo amparado no que consta expressamente no contrato de concessão, com respaldo no art. 103, e , da Lei n. 9.472, de 16.07.1997 (entendimento confirmado no recurso representativo da controvérsia REsp. nº - PB, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 12 de novembro de 2008).
6. O procedimento adotado pela ANATEL de fixar tarifas líquidas a serem posteriormente homologadas após acrescidas dos custos com o ICMS, PIS e Cofins pelas concessionárias, no caso a BRASIL TELECOM S/A, é lícito, sendo perfeitamente possível, sob o ponto de vista jurídico e matemático, o repasse econômico do impacto dos tributos ao consumidor.
7. É desejável, contudo não obrigatório, dada à ausência de previsão legal expressa nos artigos , III, e 31, do CDC, que haja a discriminação na fatura telefônica do PIS e da Cofins incidentes sobre o serviço e diretamente repassados ao usuário, já que seu interesse se restringe ao conhecimento da tarifa bruta (tarifa líquida + ICMS + PIS + Cofins), para efeito de comparar o preço dos serviços prestados pelas diversas concessionárias a fim de exercer sua liberdade de escolha, já que o repasse ao consumidor da carga tributária do PIS e da Cofins é inevitável e é meramente econômico e não jurídico.
8. Ante o exposto, acompanho o relator para CONHECER PARCIALMENTE e, nessa parte, DAR PROVIMENTO ao recurso especial interposto pela BRASIL TELECOM S/A e NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial interposto pelo consumidor.
VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES: Trata-se de recursos especiais movidos por ambas as partes onde é discutida a legalidade do procedimento adotado pela recorrente, BRASIL TELECOM S/A, concessionária de telefonia, de repassar diretamente ao consumidor, na conta telefônica, de forma destacada ou não, a totalidade do aumento da carga tributária da Contribuição ao Programa de Integracao Social - PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins por ela sofrido.

O acórdão recorrido reconheceu a ilegalidade da conduta, concedeu o direito à devolução por parte da concessionária dos valores indevidamente pagos pelo consumidor a título de PIS e Cofins em suas contas, no entanto, negou o direito à devolução em dobro por ausência de dolo.

1- Do voto do relator.

O Relator, Min. Luiz Fux, conheceu parcialmente e, nessa parte, deu provimento ao recurso especial interposto pela BRASIL TELECOM S/A para reformar o acórdão proferido pela Corte a quo e reconhecer a legalidade do procedimento de repasse adotado.

Outrossim, negou provimento ao recurso especial interposto pelo consumidor por entender ser inexigível a discriminação, na fatura telefônica, do PIS e da Cofins incidentes sobre o serviço e diretamente repassados ao usuário, por não haver determinação legal.

Segundo seu extenso voto, que tomo a liberdade de rememorar, ainda que de forma incompleta, o regime aplicável às concessionárias para a composição da tarifa é dúplice, pois quando se refere às relações entre o Poder Concedente e a concessionária, pertence ao Direito Administrativo e, quando em vista a relação entre a concessionária e o usuário, pertence ao Direito do Consumidor, de modo que o repasse do valor dos tributos nas tarifas não toca ao âmbito do Direito Tributário, pois dele não deriva e nele não produz necessariamente reflexos.

Sustentou que a legalidade do repasse da carga tributária nas tarifas está a depender de autorização legal e de previsão contratual na estrutura tarifária.

Demonstrou que esta autorização legal existe no art. , , e , da Lei n. 8.987/95; nos arts. 93, VII, e 108, , da Lei n. 9.472/97, de modo que não se pode inferir, diante da harmonia necessária aos microssistemas jurídicos, a abusividade da conduta da concessionária no âmbito do Direito do Consumidor.

Por fim, ressaltou que o Código de Defesa do Consumidor - CDC, em seus artigos e 31, consagra o direito do consumidor a ter informação sobre a composição do produto ou serviço e sobre o respectivo preço, não necessariamente a informação sobre a composição do preço. Além disso, no presente caso, a informação sobre a composição do preço seria irrelevante, pois não alteraria a situação do consumidor já que a carga tributária seria de todo modo a ele repassada, seja por tarifa líquida somada aos encargos referentes aos citados tributos, seja por tarifa bruta onde os ditos encargos já estariam embutidos.

2 - Da divergência.

Após, foi apresentado voto-vista do Min. Castro Meira, que inaugurou a divergência negando provimento a ambos os recursos especiais, no que foi acompanhado pela Min. Denise Arruda, pelo Min. Humberto Martins e pelo Min. Herman Benjamin.

O raciocínio do Min. Castro Meira acompanhou aquele desenvolvido pelo acórdão da Corte a quo, para reconhecer a ilegalidade do procedimento adotado pela concessionária de telefonia, tendo feito a distinção entre tributos que incidem diretamente na operação de venda do bem ou prestação de serviço de forma individualizada (IPI e ICMS) e tributos que não incidem diretamente na operação de venda do bem ou prestação de serviço (PIS, Cofins, imposto de renda e demais tributos).

Os primeiros (IPI e ICMS) não compõem os custos da empresa para a formação do preço de venda, justamente porque incidem sobre o próprio preço da venda e, por força legal, são acrescidos ao preço final e destacados na nota fiscal ou fatura para esse efeito, havendo repasse jurídico operação a operação, prestação a prestação, com cobrança direta do consumidor.

Os segundos (PIS, Cofins e demais tributos) são computados nos custos da empresa para a formação do preço ou tarifa final , sendo repassados apenas economicamente ao consumidor ou comprador, não podendo haver repasse jurídico, justamente porque seu fato gerador não é a operação de venda do bem ou a prestação de serviço.

Considerou que a base de cálculo do PIS e da Cofins é o valor do faturamento que inclui outras receitas diferentes daquelas obtidas com a venda do bem ou prestação do serviço, o que inviabiliza o seu correto destaque na nota fiscal ou fatura de forma individualizada, conta a conta.

Essa problemática teria reflexo direto na própria forma de se calcular o tributo devido, de modo que, ao destacar os tributos na nota fiscal, a concessionária estaria erroneamente incluindo as contribuições na sua própria base de cálculo como se ICMS fossem (cobrança "por dentro"), com evidente prejuízo aos consumidores.

Por fim, entendeu que para se manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, não pode ser admitido o repasse unilateral e direto ao consumidor da majoração de tributos cujo fato gerador não é a prestação de serviço, pois a lei assim não autoriza. Nesses casos, deveria haver a revisão do contrato, com a anuência do poder concedente.

Quanto à devolução em dobro dos valores cobrados a maior dos consumidores, entendeu não cabível por ausência de dolo.

Sensível à complexidade e repercussão do tema, pedi vista.

3 - Da minha posição.

Com a devida vênia de meus pares, tenho algumas considerações a tecer.

Entendo que a legalidade ou ilegalidade do procedimento adotado pelas empresas concessionárias de telefonia de repassar diretamente ao consumidor, na conta telefônica, a totalidade do aumento de carga tributária da Contribuição ao Programa de Integracao Social - PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins por elas sofrido deve ser dirimido à luz do Direito Administrativo, pois somente toca e é tocado pelas searas tributária e consumeirista de modo reflexo.

Com efeito, o ponto nodal da questão é investigar se o Direito Administrativo Brasileiro permite de algum modo à empresa concessionária inserir de forma automática, dentro da remuneração que receberá pelos serviços concedidos, os seus custos relativos à carga tributária que suporta e, caso positiva a resposta, identificar se estamos diante de uma situação dessas.

Decerto, a doutrina brasileira considerou que o aumento da carga tributária pode repercutir no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, consagrando tais situações às hipóteses de "fato do príncipe" ou, genericamente falando, "teoria da imprevisão". Veja-se:

A maior parte da doutrina francesa reputa que o fato do príncipe se verifica quando a execução do contrato é onerada por medida proveniente da autoridade pública contratante, mas que exercita esse poder em um campo de competência estranho ao contrato. O exemplo típico consiste na elevação da carga tributária incidente sobre a execução da prestação devida pelo particular (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos . 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 722).
Fato do príncipe é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo. Essa oneração, constituindo uma álea administrativa extraordinária e extracontratual , desde que intolerável e impeditiva da execução do ajuste, obriga o Poder Público contratante a compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execução, e, se esta for impossível, rende ensejo à rescisão do contrato, com as indenizações cabíveis (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro . 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 214).
Divergem os autores na conceituação do fato do príncipe ; para uns, abrange o poder de alteração unilateral e também as medidas de ordem geral, não relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado. Para outros, o fato do príncipe corresponde apenas a essa segunda hipótese. Cite-se o exemplo de um tributo que incida sobre matérias-primas necessárias ao cumprimento do contrato ; ou medida de ordem geral que dificulte a importação dessas matérias-primas.
[...]
No direito brasileiro, de regime federativo, a teoria do fato do príncipe somente se aplica se a autoridade responsável pelo fato do príncipe for da mesma esfera de governo em que se celebrou o contrato (União, Estados e Municípios); se for de outra esfera, aplica-se a teoria da imprevisão (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo . 10.ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 231).
De acordo com a teoria do fato do príncipe, o poder concedente deverá indenizar integralmente o concessionário quando, por ato seu, agravar a equação econômico-financeira da concessão em detrimento do concessionário , salvo se a medida gravosa corresponder a ônus imposto aos administrados em geral cuja repercussão não atinja direta ou especificamente as prestações do concessionário (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 692).

A legislação pátria confirma o entendimento doutrinário no sentido de que os contratos administrativos podem ser alterados por acordo entre as partes para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro nos casos de fato do príncipe e aplicação da teoria da imprevisão. Transcrevo:

Lei n. 8.666/93 - Licitações e contratos administrativos
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados , com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
[...]
II - por acordo das partes:
[...]
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato , na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe , configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
[...]
5 o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos , bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
[...]

Compreendo que para a realização da alteração contratual o artigo de lei, a par da exigência circunstancial de se estar diante de uma hipótese de fato do príncipe, apenas exige que:

a) A alteração seja consensual;

b) Seja acompanhada das devidas justificativas; e

c) A finalidade seja a do equilíbrio contratual.

Ora, é certo que em Direito Administrativo o princípio da legalidade assume conotação a impor à administração o agir sempre na conformidade da lei, isto é, "na Administração Pública somente é permitido fazer o que a lei autoriza " (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro . 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 85). No entanto, também é certo que os raciocínios "a maiori, ad minus " e "a minori, ad maius " são perfeitamente aplicáveis na seara administrativa, notadamente quanto postos em função de um princípio constitucionalmente consagrado.

No presente caso, o princípio da eficiência impõe à Administração Pública adotar, dentre os caminhos permitidos pela lei, sempre aquele que permita alcançar com maior celeridade, economia e efetividade seus objetivos.

Sendo assim, se a situação mais gravosa para a consecução do princípio da eficiência (menos célere e econômica), que é a própria alteração contratual, pode ser realizada desde que presentes os requisitos elencados nas alíneas acima, a fortiori , a situação menos gravosa (mais célere e econômica) para o atingimento do mesmo princípio, que é a própria previsão no contrato de sua adequação às situações de fato do príncipe, também é possível sob as mesmas condições, desde que não sejam feridos os princípios próprios.

Desta maneira, considero não haver empeço a que o contrato administrativo inicialmente firmado desde logo preveja soluções para determinadas hipóteses possíveis de fato do príncipe, a fim de que o equilíbrio econômico financeiro seja restabelecido de forma automática pela contratada, com a anuência da contratante, segundo critérios antecipadamente fixados, desde que não sejam violados os princípios norteadores da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (obrigatoriedade da licitação e isonomia) e outros aplicáveis.

No ordenamento jurídico pátrio, essa homenagem ao princípio constitucional da eficiência administrativa ganhou respaldo em ao menos três normas vigentes, que assim dispõem:

Lei n. 8.666/93 - Licitações e contratos administrativos
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
[...]
8 o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato , as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo , podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.
[...]
Lei n8987777/95 - Concessão e permissão da prestação de serviços públicos.
Art. 9 o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
[...]
2 o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas , a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
Lei n. 9.472/97 - Lei Geral das Telecomunicações
Art. 108. Os mecanismos para reajuste e revisão das tarifas serão previstos nos contratos de concessão , observando-se, no que couber, a legislação específica.
[...]

Os artigos de lei citados partem do pressuposto de que o contrato já pode em si mesmo prever cláusula de reajuste de preços e revisão de tarifas, e mais, determina que a variação do valor contratual para fazer face a esse reajuste não caracteriza alteração do contrato, não havendo a necessidade de aditamento. Corrobora a doutrina:

Quando se tratar de reajuste contratual, é dispensável a alteração bilateral. Afinal, o reajuste está previsto e disciplinado no instrumento. Rigorosamente, aplicar o reajuste é cumprir o contrato e não alterá-lo. A administração pode (e deve) promover o pagamento dos valores correspondentes ao reajuste, de modo automático, independentemente de “alteração contratual” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos . 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 736).
Reajustamento de preços e tarifas - Reajustamento contratual de preços é a majoração dos valores unitários ou de parte do valor global contratado, segundo o previsto no contrato , para compensar a inflação e atender às elevações do mercado, decorrentes da desvalorização da moeda ou do aumento geral de custos no período de sua execução.
[...]
A revisão de tarifas de serviços públicos ou de utilidade pública baseia-se nos mesmos motivos de reajustamento de preços de obras públicas, destinando-se à manutenção do equilíbrio econômico e financeiro estabelecido inicialmente pelas partes. Essa revisão deve estar autorizada em lei ou regulamento e há que ser prevista no contrato para sua efetivação nas épocas próprias e nos limites admitidos pela Administração (MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo . 11 ed. São Paulo: Malheiros, 1996, pp. 167 e 169).

Outra não poderia ser a solução pois, à toda evidência, se revela contraproducente a constante reunião de todas as partes para efetuar alterações contratuais que desde logo já poderiam ser estabelecidas mediante critérios previamente ajustados no contrato original. Em outras palavras, o desejável sempre é que o contrato desde logo preveja e dê solução para as situações possíveis de acontecer no curso de sua execução, de modo que não seja necessário recorrer às situações excepcionalíssimas de sua alteração.

Fixada a premissa de que a empresa concessionária pode, atendendo a determinados requisitos, inserir, dentro da remuneração que receberá pelos serviços concedidos, os seus custos relativos ao aumento da carga tributária, desde que haja previsão contratual para isso, convém verificar se e de que forma pode ser feita essa inserção para o caso das contribuições ao PIS e à Cofins, que são as que interessam ao caso sob exame. Para isso, peço vênia para fazer nova transcrição do art. 65, , da Lei n. 8.666/93:

Lei n. 8.666/93 - Licitações e contratos administrativos
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
[...]
5 o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos , bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
[...]

A doutrina, ao interpretar o suso citado artigo de lei, menciona que, ao contrário do que a norma faz transparecer, não é toda e qualquer modificação na carga tributária que pode implicar na revisão dos preços contratados. É necessária uma relação de intimidade entre o fato gerador do tributo e a prestação contratual afetada. Nesse sentido, pela clareza transcrevo a lição de Marçal Justen Filho, in verbis :

O 5º alude, expressamente, à instituição ou supressão de tributos ou encargos legais como causa da revisão dos valores contratuais. O dispositivo seria desnecessário mas é interessante a expressa determinação legal. O fato causador do rompimento do equilíbrio econômico-financeiro pode ser a instituição de exações fiscais que onerem, de modo específico, o cumprimento da prestação pelo particular. Assim, por exemplo, imagine-se a criação de contribuição previdenciária sobre o preço de comercialização de um certo produto agrícola. O fornecedor da Administração Pública terá de arcar com o pagamento de uma nova contribuição, a qual inexistia no momento da formulação da proposta. É necessário, porém, um vínculo direto entre o encargo e a prestação. Por isso, a lei que aumentar a alíquota do imposto de renda não justificará alteração do valor contratual. O imposto de renda incide sobre o resultado das atividades empresariais, consideradas globalmente (lucro tributável). O valor percebido pelo particular será sujeito, juntamente com o resultado de suas outras atividades, à incidência tributária. Se a alíquota for elevada, o lucro final poderá ser inferior. Mas não haverá relação direta de causalidade que caracterize rompimento do equilíbrio econômico-financeiro.
A forma prática de avaliar se a modificação da carga tributária propicia desequilíbrio da equação econômico-financeira reside em investigar a etapa do processo econômico sobre o qual recai a incidência. Ou seja, a materialidade da hipótese de incidência tributária consiste em certo fato signo-presuntivo de riqueza. Cabe examinar a situação desse fato signo-presuntivo no processo econômico. Haverá quebra da equação econômico-financeira quando o tributo (instituído ou majorado) recair sobre atividade desenvolvida pelo particular ou por terceiro necessária à execução do objeto da contratação. Mais precisamente, cabe investigar se a incidência tributária configura-se como um “custo” para o particular executar sua prestação. A resposta positiva a esse exame impõe o reconhecimento da quebra do o equilíbrio econômico-financeiro. Diversa é a situação quando a incidência recai sobre a riqueza já apropriada pelo particular, incidindo economicamente sobre os resultados extraídos da exploração.
Assim, a elevação do ICMS produz desequilíbrio sobre contratos que imponham ao particular, como requisito de execução de sua prestação, a necessidade de participar de operações relativas á circulação de mercadorias. O mesmo se diga quando se eleva o IPVA se a execução da prestação envolver necessariamente a utilização de veículos automotores. Mas a instituição de imposto sobre a renda apresenta outro contorno, eis que a incidência se dá sobre os resultados obtidos pelo particular na exploração de um empreendimento.
Deve evitar-se, de todo o modo, a tentativa de soluções formais rigorosas. A identificação dos efeitos da alteração da carga fiscal somente pode fazer-se em face da situação concreta. Tem de examinar-se o custo original assumido pelo particular e os efeitos da modificação da carga tributária. Caracterizando-se elevação dos custos, há direito à recomposição (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos . 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 723 e 724).

No esteio desse ensinamento, sem olvidar a valiosa lição de que se deve evitar soluções rígidas, pois não atendem à variante de casos possíveis, foi que a legislação em vigor, por mais de uma ocasião, previu que o aumento da carga tributária referente ao imposto sobre a renda, por incidir em riqueza já apropriada pelo contratado, não poderia implicar na revisão do contrato, muito embora o aumento da carga referente a outros tributos o possa. Veja-se:

Lei n. 8.987/95 - Concessão e permissão da prestação de serviços públicos.
Art. 9 o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
[...]
3 o Ressalvados os impostos sobre a renda , a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
[...]
Lei n4727272/97 - Lei Geral das Telecomunicações
Ar1080808. Os mecanismos para reajuste e revisão das tarifas serão previstos nos contratos de concessão, observando-se, no que couber, a legislação específica.
[...]
4º A oneração causada por novas regras sobre os serviços, pela álea econômica extraordinária, bem como pelo aumento dos encargos legais ou tributos, salvo o imposto sobre a renda , implicará a revisão do contrato.
[...]

Sendo assim, a variação da carga tributária referente às contribuições aoPISS e à Cofins pode desencadear a revisão automática das tarifas já prevista no contrato de concessão desde que recaia direta ou reflexamente sobre a atividade desenvolvida objeto da contratação.

Nesse ponto, faço uma breve digressão para mencionar as informações prestadas pela Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, na qualidade de amicus curiae, posto que essenciais para o deslinde da controvérsia (fls. 947/1082).

Segundo aquela agência reguladora, a metodologia de fixação de tarifas líquidas a serem acrescidas posteriormente dos custos com o ICMS, PIS e Cofins pelas concessionárias se deu em razão da dificuldade prática de se mensurar o efetivo custo econômico da concessionária para o pagamento das referidas exações, a fim de estabelecer e preservar o equilíbrio econômico financeiro dos contratos. Informa que na sistemática anterior de fixação de tarifas brutas já com a inclusão dos citados tributos, a variação das alíquotas de ICMS nos diversos Estados da Federação acabou por provocar o estabelecimento de um grande número de tarifas, bem como a constante necessidade de sua revisão quando da redução ou do aumento da carga tributária em um ou outro Estado.

Sendo assim optou pela praticidade de fixar tarifas líquidas a serem acrescidas posteriormente com os custos do ICMS, sendo que o mesmo método foi adotado para o PIS e a Cofins em razão de o valor do ICMS recolhido em cada Estado integrar a base de cálculo daqueles tributos, conforme interpretação que a Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRF dá ao art. 3º, 2º, I, da Lei n. 9.718/98, cuja constitucionalidade é objeto de exame pelo Supremo Tribunal Federal na ADC n. 18/DF, Rel. Min. Celso de Mello.

Afirmou compreender que esse método não encontra obstáculos jurídicos, tendo em vista que o STF firmou entendimento no sentido de que a base de cálculo do PIS e da Cofins é a receita bruta/faturamento que decorre exclusivamente da venda de mercadorias e/ou de serviços , não se considerando receita bruta de natureza diversa (entendimento confirmado no RE n. 585.235 RG-QO/MG, Min. Cezar Peluso, julgado em 10/09/2008, onde foi reconhecida a repercussão geral da questão constitucional e reafirmada a jurisprudência do STF acerca da inconstitucionalidade do 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98) e que as empresas do setor são obrigadas a explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações , por força do art.866666, da Lei n9472222/97, de modo de é possível o cálculo individualizado do valor dos tributos nas faturas.

Esclareceu que, em homenagem ao equilíbrio econômico financeiro do contrato, o preço final a ser cobrado do usuário sempre será o mesmo, independentemente da fixação da tarifa de forma líquida ou bruta, pois, em ambos os casos, lhe será repassado o ônus financeiro relativo à carga tributária juridicamente suportada pela concessionária.

Ora, voltando à linha de raciocínio por mim delineada, se no caso concreto a base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins não extrapola a exploração dos serviços de telecomunicações (art. 86, da Lei n. 9.472/97, c/c entendimento do STF no RE n. 585.235 RG-QO/MG) e se o ICMS - tributo que incide direta, exclusiva e individualmente na prestação do serviço - compõe a base de cálculo das referidas contribuições (art. 3º, 2º, I, da Lei n. 9.718/98), é certo que estamos diante de uma hipótese em que a carga tributária recai direta ou reflexamente sobre a atividade desenvolvida objeto da contratação. Isto permite a revisão automática das tarifas, conforme o previamente ajustado no contrato.

Veja-se que a incidência exclusiva sobre a receita bruta/faturamento decorrente da exploração dos serviços de telecomunicações permite a quantificação matemática do que seria o PIS/Cofins incidente proporcionalmente sobre o faturamento decorrente de cada prestação de serviço. É esse valor, e não o tributo em si, que é repassado para o consumidor por inclusão automática na tarifa. Em outras palavras, o repasse ao consumidor é inevitável e é meramente econômico e não jurídico.

Ocorre que, com o advento da Lei n. 10.637/2002, art. 1º, e da Lei n. 10.833/2002, art. 1º, que alargaram a base de cálculo do PIS e da Cofins, respectivamente, agora com respaldo constitucional na Emenda Constitucional n. 20/98, o faturamento passou a ser novamente o total de receitas recebidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Essa mudança não impediu o cálculo exato do valor de ditas contribuições incidentes proporcionalmente sobre o faturamento decorrente do serviço prestado, bastando sobre o valor do serviço incidir a alíquota de cada tributo, pois a alteração legislativa apenas alargou a base de cálculo, não a reduziu qualitativamente ou dela retirou parcela variável do serviço prestado.

Nessa hipótese, o repasse econômico continua a ficar restrito àquela parcela das contribuições que incide sobre o faturamento decorrente do serviço prestado, sendo que o restante da carga tributária referente às demais manifestações do faturamento (base de cálculo alargada), deverá ser suportado economicamente pela concessionária, compondo, assim, a incidência sobre o faturamento globalmente considerado.

Com relação à chamada incidência "por dentro" do PIS e da Cofins, é necessário frisar que, para a realização do repasse econômico completo das exações, conforme o pretendido e contratado, é preciso que seja feito o cálculo dessa forma, já que as referidas contribuições têm por base de cálculo o faturamento, que inclui o valor do serviço efetivamente prestado onde já deverão estar embutidos os citados tributos. Em outras palavras, somente após a fixação do valor do que seria a tarifa bruta (parcela do faturamento correspondente ao valor que será pago pelo serviço) é que se pode aplicar a alíquota nominal das contribuições.

Matematicamente, a fórmula para o cálculo do valor dos tributos ganha o seguinte corpo, já que incidentes sobre a tarifa final ou tarifa bruta:


VALOR DO TRIBUTO

=

ALÍQUOTA X

BASE DE CÁLCULO PIS + Cofins + ICMS

=

(Alpis + Alcofins + ALicms) X

TF

Para o exemplo dado nos autos nas fls. 534/535, no caso da prestação de serviço de habilitação, onde não incide ICMS, teremos: PIS + Cofins + ICMS

=
(Alpis + Alcofins + ALicms) X
TF
R$ 0,865 + R$ 3,985 + R$ 0,00

=
(1,65% + 7,60% + 0%) X
52,44

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16678024/recurso-especial-resp-976836-rs-2007-0187370-6/inteiro-teor-17012060

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