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7 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 11 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
EREsp 479812 SP 2007/0294026-8
Órgão Julgador
S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Publicação
DJe 27/09/2010
Julgamento
25 de Agosto de 2010
Relator
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Documentos anexos
Inteiro TeorERESP_479812_SP_1287031514673.pdf
Certidão de JulgamentoERESP_479812_SP_1288371858681.pdf
Relatório e VotoERESP_479812_SP_1288371858680.pdf
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Inteiro Teor

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 479.812 - SP (2007/0294026-8)
RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
EMBARGANTE : ASTER PRODUTOS MÉDICOS LTDA
ADVOGADOS : FERNANDO JOSÉ GARCIA E OUTRO (S)
DOUGLAS MORAES DO NASCIMENTO E OUTRO (S)
EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERES. : CLÁUDIO MIGUEL JOSÉ
ADVOGADO : JOSÉ GONÇALVES RIBEIRO
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇAO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇAO. RECURSO PROVIDO.
ACÓRDAO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia PRIMEIRA SEÇAO do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, por unanimidade, conhecer dos embargos e lhes dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon (voto-vista) e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (RISTJ, art. 162, 2º).
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.
Brasília, 25 de agosto de 2010
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 479.812 - SP (2007/0294026-8)
EMBARGANTE : ASTER PRODUTOS MÉDICOS LTDA
ADVOGADOS : FERNANDO JOSÉ GARCIA E OUTRO (S)
DOUGLAS MORAES DO NASCIMENTO E OUTRO (S)
EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERES. : CLÁUDIO MIGUEL JOSÉ
ADVOGADO : JOSÉ GONÇALVES RIBEIRO
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:
Trata-se de embargos de divergência (fls. 943-960) contra acórdão da 2ª Turma que, considerando dispensável a demonstração de má-fé do agente, julgou procedente a ação de improbidade administrativa, determinando a aplicação das penas correspondentes.
Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados.
Sustenta a embargante que o acórdão recorrido divergiu da orientação firmada pela 1ª Turma (REsp 807.551/MG, Min. Luiz Fux, DJ de 05/11/2007) segundo a qual "a má-fé (...) é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador" (fl. 948). Alega ainda que (a) o Tribunal de origem não lhe aplicou nenhuma penalidade prevista no art. 12 da Lei 8.429/92, por não ter agido com má-fé ou com culpa no fornecimento de medicamentos sem prévia licitação e (b) "sem poder mudar tal premissa - análise de conduta -, que trata de matéria de prova (óbice da súmula 7), o acórdão deu nova interpretação à Lei e, alheio ao fato incontroverso da inexistência de culpa, promoveu sua condenação" (fl. 953).
O Ministério Público Federal apresentou impugnação (fls. 984-990), postulando o não conhecimento dos embargos de divergência, ante a ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados. Às fls. 1002/1010, pediu o desprovimento do recurso, por entender que é incompatível a aplicação da rígida teoria do dolo e da culpa, pertinente ao crime, ao ilícito de improbidade administrativa.
É o relatório.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 479.812 - SP (2007/0294026-8)
RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
EMBARGANTE : ASTER PRODUTOS MÉDICOS LTDA
ADVOGADOS : FERNANDO JOSÉ GARCIA E OUTRO (S)
DOUGLAS MORAES DO NASCIMENTO E OUTRO (S)
EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERES. : CLÁUDIO MIGUEL JOSÉ
ADVOGADO : JOSÉ GONÇALVES RIBEIRO
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇAO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇAO. RECURSO PROVIDO.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):
1.É de se conhecer dos embargos de divergência ante a existência de teses jurídicas antagônicas acerca do tema versado no presente recurso. Os acórdãos confrontados adotaram posicionamentos divergentes acerca da necessidade de configuração do elemento subjetivo para a caracterização do ato de improbidade administrativa.
2. As duas Turmas da 1ª Seção já se pronunciaram no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade: exige-se dolo para que se configure as hipóteses típicas dos artigos e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 805080/SP, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJe de 06/08/2009; REsp 804052/MG, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJe de 18/11/2008; REsp 842428/ES, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21/05/2007; REsp 1.054.843/SP, 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23/03/2009, esse último assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇAO AO ART. 535 DO CPC: INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇAO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO, JÁ QUE FOI NEGADA AO RECORRENTE A PRODUÇAO DE PROVA TENDENTE A AFASTAR A CONFIGURAÇAO DO ELEMENTO SUBJETIVO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
No voto-condutor do aresto, manifestei-me da seguinte forma:
2. Todavia, o recurso especial merece provimento quanto à questão central. Tem razão o recorrente quando defende seu direito de produzir prova tendente a afastar a configuração de dolo ou culpa na conduta que lhe é imputada, o que lhe foi negado com o indeferimento dos pedidos nesse sentido, feitos na oportunidade própria. Com efeito, é firme a jurisprudência desta 1ª Turma do STJ no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade: exige-se dolo para que se configure as hipóteses típicas dos artigos e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10. Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇAO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇAO.
1. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa.
2. A legitimidade do negócio jurídico e a ausência objetiva de formalização contratual, reconhecida pela instância local, conjura a improbidade.
3. É que "o objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público."(Mauro Roberto Gomes de Mattos, em"O Limite da Improbidade Administrativa", Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8)."A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto"(Alexandre de Moraes, in "Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional", Atlas, 2002, p. 2.611)."De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado"(REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999)."(REsp 758.639/PB, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ 15.5.2006)
4. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.
5. Recurso especial provido. (REsp 734.984/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, DJe de 16.06.2008)
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 9.429/92, ART. 11. DESNECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA.
1. A classificação dos atos de improbidade administrativa em atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causam prejuízo ao erário (art. 10) e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) evidencia não ser o dano aos cofres públicos elemento essencial das condutas ímprobas descritas nos incisos dos arts. 9º e 11 da Lei 9.429/92. Reforçam a assertiva as normas constantes dos arts. 7º, 12, I e III, e 21, I, da citada Lei.
2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público. Somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a configuração de improbidade por ato culposo (Lei 8.429/92, art. 10). O enquadramento nas previsões dos arts. 9º e 11 da Lei de Improbidade, portanto, não pode prescindir do reconhecimento de conduta dolosa.
3. Recurso especial provido. (REsp 604.151/RS, Rel. p/ Acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08.06.2006)
No mesmo sentido, os recentes julgados: AgRg no REsp 479.812/SP, 2ª T., Min. Humberto Martins, DJ de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 04.10.2007; REsp 658.415/RS, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2ª T., Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 05.06.2006.
Realmente, o princípio da legalidade impõe que a sanção por ato de improbidade esteja associada ao princípio da tipicidade.Reflexo da aplicação desses princípios é a descrição, na Lei 8.429, de 1992, dos atos de improbidade administrativa e a indicação das respectivas penas. Tais atos estão divididos em três grandes"tipos", cujos núcleos centrais estão assim enunciados:"(...) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta Lei"(art. 9.º); ensejar, por"qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa (...),aperda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei"(art. 10); e violar, por" qualquer ação ou omissão (...) ","os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições"(art. 11).
Apenas para as condutas do art. 10 está prevista a forma culposa, o que significa dizer que, nas demais, o tipo somente se perfectibiliza mediante dolo. A tal conclusão se chega por aplicação do princípio da culpabilidade, associado ao da responsabilidade subjetiva, por força dos quais não se tolera responsabilização objetiva nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas. O silêncio da lei, portanto, tem o sentido eloqüente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11.
Deve-se considerar, a propósito, que o 6.º do art. 37 da Constituição, ao estatuir a regra geral da responsabilidade civil objetiva do Estado, preservou, quanto a seus agentes causadores do dano, a responsabilidade de outra natureza, subordinada a casos de dolo ou culpa. Sua responsabilidade objetiva, em conseqüência, demandaria, no mínimo, previsão normativa expressa, que, ademais, dificilmente se compatibilizaria com a orientação sistemática ditada pelo preceito constitucional. Não é por acaso, portanto, que, no âmbito da Lei 8.429/92 (editada com o objetivo de conferir maior efetividade aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, inscritos no caput do mesmo dispositivo da Constituição), há referência a"ação ou omissão, dolosa ou culposa"no art. 5.º, que obriga ao ressarcimento do dano, em caso de lesão ao patrimônio público, e no art. 10, que descreve uma das três espécies de atos de improbidade, qual seja a dos atos que causam prejuízo ao erário. O silêncio da lei com respeito ao elemento subjetivo na descrição dos outros dois tipos de atos de improbidade - os que importam enriquecimento ilícito (art. 9.º) e os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) - certamente não pode ser interpretado como consagração da responsabilidade objetiva, diante de sua excepcionalidade em nosso sistema. Trata-se de omissão a ser colmatada a luz do sistema e segundo o padrão constitucional, que é o da responsabilidade subjetiva.
Esse entendimento, que deve presidir a decisão do caso aqui em exame, encontra-se em dissonância com o adotado pelo acórdão embargado.
Conforme ementa transcrita no voto-condutor do aresto atacado, o Tribunal de origem entendeu que" não há comprovação nos autos (...) de que a contratada agiu em conluio com o representante da Administração, com dolo ou culpa"(fl. 914), razão pela qual não lhe aplicou qualquer penalidade. No entanto, a 2ª Turma modificou o julgado, sob o fundamento de que"a questão da boa-fé do agente ímprobo, (...) quando se está diante do art. 10 da Lei de Improbidade, não é analisada para a caracterização do ato de improbidade"(fl. 916). Dessa forma, o acórdão embargado acabou por desconsiderar a análise do elemento subjetivo, afastando a necessidade de comprovação de dolo ou de culpa na hipótese do art. 10 da Lei 8.429/92.
Como visto, a jurisprudência majoritária de ambas as Turmas da 1ª Seção firmou entendimento no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade, exigindo-se, ao menos, a culpa nos atos de improbidade que causam lesão ao erário (art. 10 da Lei). Deve, portanto, ser reformado o acórdão recorrido.
3.Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergência, para negar provimento ao recurso especial e restabelecer o acórdão de fls. 514/522. É o voto.
CERTIDAO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇAO
Número Registro: 2007/0294026-8 EREsp 479812 / SP
Números Origem: 10227357 1555505 15901998 200201307960
PAUTA: 25/11/2009 JULGADO: 25/11/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FLAVIO GIRON
Secretária
Bela. Carolina Véras
AUTUAÇAO
EMBARGANTE : ASTER PRODUTOS MÉDICOS LTDA
ADVOGADOS : FERNANDO JOSÉ GARCIA E OUTRO (S)
DOUGLAS MORAES DO NASCIMENTO E OUTRO (S)
EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERES. : CLÁUDIO MIGUEL JOSÉ
ADVOGADO : JOSÉ GONÇALVES RIBEIRO
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Atos Administrativos - Improbidade Administrativa
CERTIDAO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇAO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto do Sr. Ministro Relator conhecendo dos embargos e lhes dando provimento, pediu vista antecipada a Sra. Ministra Eliana Calmon."
Aguardam a Sra. Ministra Denise Arruda e os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido e Luiz Fux.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.
Brasília, 25 de novembro de 2009
Carolina Véras
Secretária
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 479.812 - SP (2007/0294026-8)
EMENTA
ACOMPANHO O MINISTRO RELATOR, PARA DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
VOTO-VISTA
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão da 2a. Turma, relatado pelo Ministro Humberto Martins, assim ementado (fl. 919):
ADMINISTRATIVO - AGRAVO REGIMENTAL - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ART. 10 DA LEI N. 8.429/92 - SANÇAO DO ART. 12, II, DA LEI DE IMPROBIDADE - BOA-FÉ DO AGENTE - CRITÉRIOS DE ANÁLISE.
1. O contrato administrativo foi anulado porque deveria ter sido precedido de necessária licitação. Reconheceu-se aí ato de improbidade capitaneado no art. 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa.
2. A jurisprudência desta Corte está no sentido de que, uma vez reconhecida a improbidade administrativa, é imperativa a aplicação das sanções descritas no art. 12, II, da Lei de Improbidade. A única ressalva que se faz é que não é imperiosa a aplicação de todas as sanções descritas no art. 12 da Lei de Improbidade, podendo o magistrado dosá-las segunda a natureza e extensão da infração.
3. Os atos de improbidade só são punidos a título de dolo, indagando-se da boa ou má fé do agente, nas hipóteses dos artigos e 11 da Lei 8.429/92 . (REsp 842.428/ES, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 21.5.2007)
4. De todas as seis penalidades descritas no art. 12, II, da Lei de Improbidade, as únicas aplicadas, e de forma razoável, foram as de ressarcimento do dano de forma solidária e de multa civil, fixada, ainda por cima, em montante menor que o grau máximo, ou seja, em uma vez o valor do dano.
Agravo regimental improvido.
A embargante aponta divergência com entendimento da Primeira Turma, no julgamento do REsp 807.551/MG, da relatoria do Min. Luiz Fux, referente à prescindibilidade da demonstração do elemento subjetivo para configuração do ato de improbidade administrativa.
O Relator dos presentes embargos, Min. Teori Zavascki, deu-lhes provimento, para restabelecer o acórdão da instância ordinária (fls. 514-522), por entender que"a jurisprudência majoritária de ambas as Turmas da 1ª Seção firmou entendimento no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade, exigindo-se, ao menos, a culpa nos atos de improbidade que causam lesão ao erário (art. 10 da Lei)".
Solicitei vista dos autos, a fim de melhor analisar os pontos definidos na controvérsia.
Preliminarmente, acompanho o Ministro Relator no tocante ao conhecimento dos embargos de divergência, uma vez que presentes teses antagônicas entre o aresto embargado e o paradigma de órgão diverso, nos moldes previstos no art. 255, 1º e 2º, do RI/STJ.
Passo ao exame da quaestio juris ora colado sob apreciação, relativa à necessidade de comprovação do elemento subjetivo.
A matéria antes controvertida, hoje encontra-se pacificada no âmbito da Primeira Seção que, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 951.389/SC, da relatoria do eminente Ministro Herman Benjamin, firmou entendimento de que, para caracterização dos atos previstos no art. 11 da Lei 8.429/1992, basta a configuração de dolo lato sensu ou genérico.
Naquele julgado, proferi voto-vista na mesma linha do entendimento prevalecente, conforme trecho seguinte:
Preliminarmente, destaco que não há dúvida de que é possível o enquadramento do ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/92, mesmo que não haja dano ou lesão ao erário (Nesse sentido: REsp 799.094/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 16/09/2008, DJe 22/09/2008; REsp 988.374/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 06/05/2008, DJe 16/05/2008; REsp 433.888/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 01/04/2008, DJe 12/05/2008; REsp 1.011.710/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 11/03/2008, DJe 30/04/2008; REsp 757.205/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27/02/2007, DJ 09/03/2007 p. 299; e REsp 695.718/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 12/09/2005 p. 234).
A discussão surge quanto à espécie de elemento subjetivo exigido para a caracterização dos atos de improbidade, em especial, os previstos no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, in verbis :
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
Conforme ressaltado nos votos já proferidos, inviável a aplicação da responsabilidade objetiva às condutas previstas na Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que o elemento subjetivo é requisito do princípio da culpabilidade, presente no Direito Administrativo Sancionador.
Pensar de forma diversa seria o mesmo que penalizar os agentes públicos por qualquer insucesso da máquina administrativa, mesmo nos casos em que seus dirigentes atuem rigorosamente sob os ditames legais.
Entretanto, outro extremo seria exigir, para fins de enquadramento no art. 11 da LIA, que o agente ímprobo agisse com dolo específico de infringir determinado preceito principiológico. Caso fosse essa a intenção do legislador, poderíamos dizer que as situações previstas nos incisos do mencionado dispositivo configurariam rol enumerativo das condutas reprováveis, o que é absolutamente inaceitável, diante da redação do caput , ao mencionar ações e omissões que" notadamente "são passíveis de sanção.
Assim, após refletir sobre os posicionamentos apresentados nos judiciosos votos até então proferidos, filio-me à tese inaugurada pelo Ministro Mauro Campbell, e posteriormente aderida pelo Ministro Relator, no sentido de que é necessária a configuração de dolo lato sensu , que, consoante explica no seu voto, é o dolo" direto - resultado querido e aderente à ação - ou eventual - risco de produção do resultado ".
Após essas considerações, faço a adequação ao caso concreto.
A hipótese em apreço refere-se à contratação de empresa para fornecimento de medicamentos sem o devido procedimento licitatório.
O Tribunal de origem afirmou que não restou comprovado o elemento subjetivo na hipótese em apreço, consoante se verifica do seguinte trecho do acórdão proferido pela instância ordinária (fl. 520):
Todavia, não tendo sido comprovado que a contratada agiu em conluio com o representante da FURP, com dolo ou culpa, que não houve superfaturamento, ou mesmo protecionismo à empresa contratada, a determinação de devolução dos valores por esta recebidos se torna inadmissível, sob pena de enriquecimento ilícito da FURP, o que é condenável.
Assim, inviável a condenação da empresa por ato de improbidade, sob pena de se adotar a tese já superada da responsabilidade objetiva por atos de improbidade administrativa.
Com essas considerações, acompanho o Ministro Relator, para dar provimento aos embargos de divergência.
É o voto.
CERTIDAO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇAO
Número Registro: 2007/0294026-8
EREsp 479.812 / SP
Números Origem: 10227357 1555505 15901998 200201307960
PAUTA: 25/08/2010 JULGADO: 25/08/2010
Relator
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MOACIR GUIMARAES MORAES FILHO
Secretária
Bela. Carolina Véras
AUTUAÇAO
EMBARGANTE : ASTER PRODUTOS MÉDICOS LTDA
ADVOGADOS : FERNANDO JOSÉ GARCIA E OUTRO (S)
DOUGLAS MORAES DO NASCIMENTO E OUTRO (S)
EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERES. : CLÁUDIO MIGUEL JOSÉ
ADVOGADO : JOSÉ GONÇALVES RIBEIRO
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Atos Administrativos - Improbidade Administrativa
CERTIDAO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇAO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo no julgamento, a Seção, por unanimidade, conheceu dos embargos e lhes deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon (voto-vista) e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (RISTJ, art. 162, 2º).
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.
Brasília, 25 de agosto de 2010
Carolina Véras
Secretária

Documento: 932492 Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 27/09/2010
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16678044/embargos-de-divergencia-em-recurso-especial-eresp-479812-sp-2007-0294026-8/inteiro-teor-16678045

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