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21 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Publicação
DJe 20/10/2010
Julgamento
13 de Outubro de 2010
Relator
Ministro BENEDITO GONÇALVES
Documentos anexos
Inteiro TeorRESP_1119872_RJ_1288145812046.pdf
Certidão de JulgamentoRESP_1119872_RJ_1290165731292.pdf
Relatório e VotoRESP_1119872_RJ_1290165731291.pdf
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Relatório e Voto

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE : ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PROCURADOR : MARCELO LOPES DA SILVA E OUTRO (S)
RECORRIDO : CRIANÇA 24 HORAS ATENDIMENTO INTEGRADO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE LTDA
ADVOGADO : GERARDO GALLO CÂNDIDO E OUTRO (S)
RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Cuida-se de recurso especial interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:

Mandado de Segurança. Alíquota de ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e de telecomunicações. Preliminares rejeitadas. Ofensa aos princípios da seletividade e da essencialidade. Inconstitucionalidade do inciso VI, nº 2 e inciso VIII, nº 7, do art. 14, do Decreto nº 27.427, de 2000, em face d alínea b, do inciso I e 12, do art. 199, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Arguição de Inconstitucionalidade n. 2005.017.00027. Redução da cobrança da alíquota para 18%. Concessão da ordem.

Embargos de declaração opostos e rejeitados, às fls. 123.

Nas razões do apelo especial, o recorrente aponta, além de dissidio jurisprudencial, violação aos arts. 458, 535, II, do CPC, ao argumento de que o acórdão a quo foi omisso na apreciação de questões constitucionais.

Aduz, ainda, ofensa aos arts. , 267, VI, 480 e 481, todos do CPC, além do art. da Lei 1533/51. Para isso, defende, em síntese, que:

a) é inviável a pretensão do mandamus, pois representa impugnação contra lei em tese;

b) inexiste legitimidade passiva do Secretário de Fazenda do Estado, pois o mesmo não tem competência para exigir o ICMS;

c) não há legitimidade ativa do contribuinte de fato para questionar ICMS incidente sobre fornecimento de energia elétrica, e;

d) a arguição de inconstitucionalidade n. 27/2005 versa apenas sobre Decreto n. 27.427/00, deixando de fora da questão a Lei Estadual 2.657/96, que explicita as alíquotas devidas do ICMS no Estado do Rio de Janeiro, a qual deve ser submetida ao órgão Especial;

Contrarrazões às fls. 182-199.

Ao compulsar os autos, verifiquei que não houve decisão do Presidente do Tribunal a quo, reconhecendo o feito como representativo de questão de direito que tivesse gerado multiplicidade de recursos. De fato, afora a simples decisão de admissibilidade do recurso especial lançado às fls. 235-238, há tão somente uma certidão à fl. 240, que não se presta, evidentemente, à substituição do pronunciamento jurisdicional para os fins de adoção do rito relativo aos recursos repetitivos, conforme o disposto no 1.º do art. 543-C do Código de Processo Civil.

Outrossim, diante das informações prestadas pelo Procurador do Estado do Rio de Janeiro na Seção realizada no dia 5/8/2010 quanto a multiplicidade de recursos junto ao Tribunal de origem a respeito da questão posta nestes autos, afetei o presente recurso, de ofício, como representativo de controvérsia, nos termos do art. 543-C, 1.º, do CPC.

Às fls. 282-293, o Ministério Público Federal, por meio de Parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República, Aurélio Virgílio Veiga Rios, opinou pelo parcial conhecimento do recuso especial e, nesta parte, pelo seu provimento, uma vez que a via do mandado de segurança não se compatibiliza com a discussão de lei em tese.

É o relatório.

EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. DECRETO ESTADUAL N. 27.427/00. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇAO CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra o Secretário Estadual da Fazenda do Rio de Janeiro, visando a declaração de inconstitucionalidade dos incisos VI, n. 2 e VIII, n. 7, do art. 14, do Decreto n. 27.427/00, ao fundamento de que a alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da seletividade e essencialidade.
2. Nas razões do apelo especial, a Fazenda Estadual alega inviabilidade de impetração de mandamus contra lei em tese; ilegitimidade passiva e ativa das partes e violação dos arts. 535, 480 e 481 do CPC.
3. No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial. Precedentes : RMS 21.271/PA , Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 11/9/2006; RMS 32.022/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; AgRg no REsp 855.223/RJ , Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 04/05/2010; RMS 24.719/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 6/8/2009.
4. Assim, à míngua de pedido expresso a respeito da declaração de inconstitucionalidade do ato apontado como coator, deve prevalecer o entendimento de que o presente mandado de segurança voltando-se contra lei em tese, o que é obstado pelo entendimento da Súmula n. 266 do STF. Prejudicadas as demais questões suscitadas.
5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
6. Recurso especial provido.
VOTO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): A discussão dos autos diz respeito ao cabimento de mandado de segurança contra lei em tese, bem como sobre a possibilidade de o Tribunal a quo afastar a alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicações. Alega a impetrante que a matéria já encontrava-se pacificada desde o julgamento, pelo TJRJ, da Arguição de Inconstitucionalidade n. 2005.017.00027, ocasião em que o Órgão Especial daquela Corte reconheceu a inconstitucionalidade dos incisos VI, n. 2 e VIII, n. 7, do art. 14, do Decreto n. 27.427/00.

Inicialmente, no pertinente à alegação de que a ação mandamental foi impetrada contra lei em tese, a pretensão merece prosperar. Digo isso porque, no caso, o mandado de segurança efetivamente foi impetrado contra lei em tese, haja vista o pedido inicial do mandamus de declaração de inconstitucionalidade do art. 14, VI, "2" e VIII, "7", do Decreto n. 27.427/00, sem demonstração de nenhum efeito concreto suportado pelo impetrante, em decorrência da edição da norma impugnada.

A propósito, transcrevo: (fl. 29)

1. CONCESSAO DA SEGURANÇA ora pleiteada reconhecendo a inconstitucionalidade da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) de ICMS incidente nas operações relativas a energia elétrica e telecomunicações previstas no art. 14, VI, "2" e VIII, "7", do Decreto n. 27.427/2000, em face do art. 199, I, b, 12 da Constituição do Estado do Rio de janeiro e determinando a aplicação da alíquota genérica (vala comum) de 18% (dezoito por cento) nas futuras notas fiscais decorrentes das operações de consumo de telecomunicações e aplicação da alíquota de 6% (seis por cento) nas futuras notas fiscais decorrentes das operações de consumo de energia elétrica, por equiparação ao que dispõe o art. 14, VI, c da lei nº 2.657/96 (nova redação dada pela Lei nº 4683/2005), extensiva a todas as unidades e filiais da impetrante, situadas no estado do Rio de janeiro, especificamente, no Município de Méier;

Assim, à míngua de pedido expresso a respeito da declaração de inconstitucionalidade do ato apontado como coator, deve prevalecer o entendimento de que o mandado de segurança volta-se contra lei em tese, o que é obstado pelo entendimento da Súmula n. 266 do STF, assim redigida: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese."

A jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial.

A propósito, transcrevo trecho do julgamento do RMS 21.271/PA , julgado em 3/8/2006, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki:

[...] atacando o próprio ato normativo, ao fundamento de sua inconstitucionalidade, a impetrante deduz pretensão que, se atendida, produziria efeitos semelhantes aos que decorreriam de sentença de procedência em ação direta de inconstitucionalidade, ou seja, efeitos, não apenas para a situação concreta e sim "erga omnes", atingindo todas as demais situações possíveis de ser alcançadas pelo Decreto atacado. Embora se admita, em mandado de segurança, invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para um pedido (= controle incidental de constitucionalidade), nele não se admite que a declaração de inconstitucionalidade (ainda que sob pretexto de ser incidental), constitua, ela própria, um pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial.

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - NORMAS QUE REGULAMENTAM A PUNIÇAO DISCIPLINAR DE SERVIDORES PÚBLICOS MILITARES - IMPETRAÇAO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF.
1. Mandado de segurança visando à declaração de inconstitucionalidade de normas que regulamentam a punição disciplinar de servidores públicos militares.
2. Impetração contra lei em tese, sem demonstração de efeitos concretos - Súmula 266/STF.
3. Recurso ordinário em mandado de segurança desprovido (RMS 32.022/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 20/08/2010).
PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇAO JURISDICIONAL NAO CONFIGURADA. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇAO CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO (AgRg no REsp 855.223/RJ , Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 04/05/2010).
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. LEI ESTADUAL 15.118/2006. PEDIDO AUTÔNOMO DE DECLARAÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPETRAÇAO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF. RECURSO DESPROVIDO.
1. A ora recorrente impetrou mandado de segurança, visando à declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual 15.118, de 12 de maio de 2006, a qual estabeleceu novo piso salarial regional a diferentes categorias de trabalhadores do Estado do Paraná. Sustenta, nesse contexto, que a referida norma afronta os arts. , II e LIV, , IV e V, 22, I, 170, IX, e 174 da Constituição Federal, 1º da LICC, da LC 95/98 e 12 da Lei 10.192/2001. Nota-se, portanto, que a recorrente pretende, na realidade, confrontar o disposto na referida lei estadual com as normas constitucionais e legais anteriormente mencionadas, limitando-se, assim, a impugnar lei em tese. Todavia, tal pretensão é vedada na via estreita do mandado de segurança, conforme preceitua a Súmula 266/STF: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese."
2. É certo que há entendimento firmado nesta Corte de Justiça, afastando a incidência da mencionada súmula, por entender ser devida a impetração de mandado de segurança quando a lei questionada possuir efeitos concretos em relação ao impetrante. Destarte, há a possibilidade de se alegar inconstitucionalidade de norma em sede de mandado de segurança para fundamentar o pedido; o que não é aceitável, entretanto, é que tal alegação configure pedido autônomo. Nesse contexto, o Ministro Teori Albino Zavascki, no voto condutor do acórdão proferido no RMS 21.271/PA , consignou que, "atacando o próprio ato normativo, ao fundamento de sua inconstitucionalidade, a impetrante deduz pretensão que, se atendida, produziria efeitos semelhantes aos que decorreriam de sentença de procedência em ação direta de inconstitucionalidade, ou seja, efeitos, não apenas para a situação concreta e sim "erga omnes", atingindo todas as demais situações possíveis de ser alcançadas pelo Decreto atacado. Embora se admita, em mandado de segurança, invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para um pedido (= controle incidental de constitucionalidade), nele não se admite que a declaração de inconstitucionalidade (ainda que sob pretexto de ser incidental), constitua, ela própria, um pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial"(1ª Turma, DJ de 11.9.2006).
3. Na hipótese dos autos, a impetrante, na petição de mandado de segurança, apresenta pedido genérico de declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual 15.118/2006, não demonstrando a existência de nenhum efeito concreto. Assim, havendo pedido autônomo de declaração de inconstitucionalidade da referida norma estadual, não há como afastar a incidência da Súmula 266/STF.
4. Recurso ordinário desprovido (RMS 24.719/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/5/2009, DJe de 6/8/2009).
Ademais, não há nos autos nenhum documento apto a comprovar que o impetrante sofreu, ou estaria na iminência de sofrer, algum efeito decorrente da edição dos Decreto Estadual n. 27.427/00, a ensejar a proteção de direito líquido e certo em sede de mandado de segurança.

Outrossim, diante do reconhecimento de que o presente mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese, as demais questões sustentadas na apelo nobre ficam prejudicadas.

Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial.

Porquanto tratar-se de recurso representativo da controvérsia, sujeito ao procedimento do art. 543-C do Código de Processo Civil, determino, após a publicação do acórdão, a comunicação à Presidência do STJ, aos Ministros da Primeira Seção, aos Tribunais de Justiça dos Estados, com a finalidade de dar cumprimento do disposto no parágrafo 7.º do artigo 543-C do Código de Processo Civil (arts. , II, e da Resolução 8/2008).

É como voto.


Documento: 12150668 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16803009/recurso-especial-resp-1119872-rj-2009-0015615-7-stj/relatorio-e-voto-17043869

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