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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

DJe 13/09/2010

Julgamento

12 de Agosto de 2010

Relator

Ministra LAURITA VAZ

Documentos anexos

Inteiro TeorHC_146032_SP_1288189943569.pdf
Certidão de JulgamentoHC_146032_SP_1288189943571.pdf
Relatório e VotoHC_146032_SP_1288189943570.pdf
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Relatório e Voto

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
ADVOGADO : CARLA CRISTINA MIRANDA DE MELO GUIMARAES - DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIAO
PACIENTE : IBRAHIM SULE (PRESO)
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de IBRAHIM SULE, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região.
Narra a Impetrante que o Paciente, preso em flagrante delito no dia 13/04/2008, foi denunciado como incurso nos arts. 33 e 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006, por trazer consigo, para fins de uso ou comércio no exterior, 5.195g de "cocaína", tendo sido condenado às penas de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.
Inconformado, o Paciente interpôs apelação, tendo a Corte de origem conhecido parcialmente do recurso e, nessa extensão, negado-lhe provimento, mantendo-se a condenação nos termos da decisão de primeiro grau.
Nas razões do presente writ , a Impetrante alega, em suma, que a minorante do art. 33, 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 deve incidir na fração máxima, uma vez que o Paciente preenche todos os requisitos legais, e que o Paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem, "[...] para que seja aplicada em seu patamar máximo a causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4.º da Lei 11.343/2006, bem como seja afastado o regime jurídico da lei de crimes hediondos ao tráfico privilegiado (art. 33, 4.º), permitindo a substituição da pena de prisão por restritiva de direito [...]." (fl. 14)
O pedido liminar foi indeferido nos termos da decisão de fls. 114/115.
Por estarem os autos devidamente instruídos, foram dispensadas as informações da Autoridade Impetrada.
O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 118/124, opinando pela denegação da ordem.
É o relatório.
EMENTA
HABEAS CORPUS . PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. FIXAÇAO DO QUANTUM DE REDUÇAO. APLICAÇAO, PELO MAGISTRADO SINGULAR, NO PATAMAR MÍNIMO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DA SUPREMA CORTE. PLEITO DE SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇAO LEGAL. PRECEDENTES.
1. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no 4.º do art. 33 da nova Lei de Drogas.
2. Na hipótese, a quantidade e a qualidade da droga apreendida mais de 5 Kg de "cocaína" justificam a não aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3 (dois terços), observando-se a proporcionalidade necessária e suficiente para reprovação do crime.
3. A conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, prevista no art. 44 do Código Penal, é expressamente vedada aos condenados pelos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1.º, e 34 a 37, da nova Lei de Drogas, nos termos do art. 44 da Lei n.º 11.343/2006.
4. Ordem denegada.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
De início, cumpre ressaltar que o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 é expresso no sentido de que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto " (grifei) . Esse critério, por certo, deve ser usado tanto para a fixação da pena-base quanto para aplicar, de modo adequado, a causa de diminuição de pena prevista no 4.º do art. 33 da nova Lei de Drogas.
Não se trata de violação ao princípio do ne bis in idem , mas apenas da utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos. Com efeito, no primeiro momento da dosimetria, os critérios do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 servem para fundamentar a pena-base, enquanto no último momento do sistema trifásico, os mesmos parâmetros serão utilizados para se estabelecer o percentual de redução a ser aplicado em razão da minorante prevista no art. 33, 4.º, da Lei Antitóxicos.
No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados:
"HABEAS CORPUS . CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇAO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, , DA LEI Nº 11.343/06. APLICAÇAO NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO). PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REDUÇAO NA FRAÇAO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS).
1. É certo que o Magistrado pode, fundamentadamente, estabelecer o quantum da redução dentre os patamares previstos na lei, tanto que o art. 42 da Lei n.º 11.343/06, impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga tanto na fixação da pena-base, quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no 4.º do art. 33 da nova Lei de Drogas.
2. No caso, a quantidade de droga apreendida em poder do paciente 8,89 gramas de cocaína não se mostra exacerbada a fundamentar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, , da Lei nº 11.343/06, em grau mínimo. Daí a ocorrência de constrangimento ilegal.
3. Consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais e se tratando de apreensão de pequena quantidade de droga, imperiosa a redução de pena no patamar máximo de 2/3 (dois terços) previsto na referida minorante.
4. Ordem concedida para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, , da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), reduzindo, consequentemente, a reprimenda imposta ao paciente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa."(HC 131.265/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 01/03/2010.)

"HABEAS CORPUS . PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. APLICAÇAO NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6 DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. NECESSIDADE PARA REPROVAÇAO E PREVENÇAO DO CRIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NAO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.

1. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no 4.º do art. 33 da nova Lei de Drogas.
2. Correta a aplicação da minorante em seu patamar mínimo, com fundamento na expressiva quantidade de droga apreendida, sobretudo quando demonstrado, de forma justa e fundamentada, que a reprimenda é necessária e suficiente para reprovação do crime, apesar da pena-base ter sido fixada no mínimo legal. Precedente.
3. Não há constrangimento ilegal a ser sanado na via do habeas corpus, estranha ao reexame da individualização da sanção penal, quando não resta comprovada nenhuma ilegalidade ou abuso de poder na fixação da reprimenda, devidamente fundamentada, nos termos do art. 93, inciso IX da Constituição Federal.
4. Ordem denegada."(HC 133.277/PR, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 15/06/2009.)
Na hipótese, o Juízo Sentenciante aplicou a minorante prevista no art.33334.ººº, daLei de Entorpecentess, no patamar mínimo, assim consignando, ad litteram :
"[...]
Os requisitos da benesse legal prevista noparágrafo 4.ºº do artigo333 da Lei11.3433/06 são subjetivos e cumulativos; é dizer, faltando um deles resta inviável a redução da pena. Assim, preenchidos os requisitos, é possível a redução da reprimenda, a partir do patamar mínimo. O quantum da redução em razão superior ao mínimo permitido depende de haver nos autos elementos favoráveis em prol do réu, tais como fatos que, embora não justifiquem, ao menos amenizem a culpabilidade. No caso dos autos, verificou-se apenas o necessário e suficiente ao preenchimento dos pressupostos mencionados na lei, pelo que concedida a redução no patamar mínimo. Logo, reduzo sua pena em 1/6 (um sexto)."(fl. 43)
O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a redução implementada na sentença condenatória sob os seguintes fundamentos:
"[...]
O MM. Juiz aplicou o artigo333,4ºº da Lei113433/06 e reduziu a pena do apelante em 1/6.
Nesse aspecto, não assiste razão à defesa ao requerer a aplicação no grau máximo.
A nova lei trouxe ao ordenamento jurídico, noparagrafo 4ºº de seu artigo333, a possibilidade de redução de 1/6 a 2/3 da pena:

"Nos delitos definidos no"caput"e no 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa"(grifei)

Para sua aplicação, exige-se o preenchimento de requisitos subjetivos, ou seja: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração de organização criminosa, a fim de permitir ao julgador flexibilizar a aplicação e a individualização da pena, pois, como o tráfico, em geral, é praticado por quadrilhas ou em concurso de agentes, não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as"mulas"em comento, com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais representantes do organismo criminoso.

Assim, a redução máxima está reservada aos casos de tráfico eventual para usuários de pequenas quantidades de droga, nos casos em que também forem totalmente favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo599 doCPP.
O parâmetro para a graduação da redução deve ser extraído da razão que motivou a edição da lei e da causa de diminuição, ou seja, o tratamento privilegiado ao traficante de primeira viagem e o recrudescimento do tratamento do tráfico em geral, aliado às disposições contidas nos artigos422 da Lei113433/06 e do artigo599 doCPP.
Deve ainda considerar-se a quantidade da droga, elemento decisivo também para o estabelecimento do"quantum"da redução da pena, nos casos em que for aplicado o artigo333,4ºº, da Lei1134333/2006.
Na hipótese dos autos, não cabe a redução no patamar máximo, pois a conduta do apelante se insere em estágio intermediário da cadeia do tráfico, já que não estava vendendo a droga aos usuários, mas sim transportando mais de um quilo de cocaína, que seria pulverizada entre vários vendedores no mercado de consumo, conduta esta que, se bem sucedida, possibilitaria o abastecimento de diversos pontos de venda de tóxicos distintos e contribuiria para a distribuição em escala mundial, sendo potencialmente mais gravosa que o mero abastecimento no mercado interno .
Ademais, embora o apelante seja primário e de bons antecedentes, há que se considerar haver indícios nos autos de que não atuava sozinho na prática delitiva. Ainda que não possa ser considerado membro efetivo do crime organizado, tudo leva a crer que figurou, ainda que eventualmente, em uma dessas organizações voltadas ao tráfico de entorpecentes, tendo em vista que declarou, no interrogatório judicial, que havia sido aliciado para transportar a droga .
Nessa ordem de idéias, o apelante não merece a diminuição da pena no patamar máximo, instituída no mencionado diploma legal. Para tanto, além das condições já consideradas, haveriam de concorrer outras circunstâncias relevantes, como a situação de miserabilidade, a baixa instrução e a pouca inserção no meio social, a condição de dependente, o desempenho de atividade lícita, a tenra ou avançada idade e tantas outras, que não restaram comprovadas.
A lei previu, ainda, índice de redução em escala variável (de um sexto a dois terços), de maneira que concedeu ao juiz, diante das peculiaridades de cada caso, discricionariedade (que não se confunde com arbitrariedade) na determinação do quantum da redução, para que se concretize uma pena que atenda, de forma coerente, as finalidades de repreensão e prevenção em cada caso, e que são bastante diversificadas nos casos de tráfico de drogas.
Assim sendo, não se aplicará a redução da pena no grau máximo indiscriminadamente, a todo e qualquer traficante, pois, caso assim fosse, estar-se-ia comparando os chamados" mulas "aos denominados " aviõezinhos ", traficantes individuais que transportam pequena quantidade de droga para os usuários e estimulando os chefes das grandes organizações transnacionais a praticar cada vez mais o tráfico ilícito de entorpecentes.
Sabe-se, também, que o tipo da substância entorpecente indica o grau de nocividade para a saúde pública, e a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de envolvimento do infrator com o comércio e a medida de sua personalidade perigosa e voltada para a prática criminosa.
[...]
Na hipótese do 4º, do artigo 33, atenta exclusivamente à matéria que ora é de interesse, não obstante o maior rigor da pena mínima estabelecida no caput do dispositivo, o 4º oferece a possibilidade de redução da pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.
[...]
A quantidade da droga pode e deve ser utilizada como critério para determinar o quantum da redução de pena, na terceira fase de individualização, ainda que tenha sido considerada na primeira fase, sem que isso configure dupla punição pelo mesmo fato.
Enquanto a fixação da pena base tem em mira o caráter retributivo da persecução criminal, a redução prevista no artigo 33, da Lei 11.343/06, pelos critérios adotados pelo legislador, revela sua preocupação de política carcerária, pretendendo evitar o encarceramento prolongado do criminoso quando suas condições pessoais permitirem concluir que não voltará a delinqüir, sem qualquer consideração quanto à medida em que mereceu punição maior.
[...] " (fls. 94/97; sem grifos no original.)

Como se vê, no caso em apreço, à luz do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a quantidade e a qualidade da droga apreendida mais de 5 kg de "cocaína" justifica a não fixação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3, observando-se a proporcionalidade necessária e suficiente para reprovação do crime.

Por oportuno, transcrevo os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal:
"PENAL. HABEAS CORPUS . TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇAO DE PENA. ART. 33, , DA LEI 11.343/2006. APLICAÇAO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à não-aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, , da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo.
2. O fato de o paciente possuir bons antecedentes e boa conduta social, apesar de permitir a incidência da causa especial de diminuição de pena, não obriga sua aplicação em seu grau máximo, mormente quando, na espécie, o réu possui personalidade voltada ao mundo do crime.
3. Foi grande a quantidade de droga apreendida, o que reforça a impossibilidade de se reduzir a pena em 2/3 (dois terços).
4. Habeas corpus denegado." (STF, HC 100.755/AC, 2.ª Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 07/05/2010.)

"HABEAS CORPUS . PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇAO DA CAUSA DE DIMINUIÇAO PREVISTA NO 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇAO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇAO E PREVENÇAO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS , QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I - Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuí-las no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16809202/habeas-corpus-hc-146032-sp-2009-0169433-5-stj/relatorio-e-voto-16809204