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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANCA: RMS 27795

Superior Tribunal de Justiça
há 12 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

RMS 27795

Publicação

DJ 25/10/2010

Relator

Ministro LUIZ FUX

Documentos anexos

Decisão MonocráticaRMS_27795_1294022469664.pdf
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Decisão

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 27.795 - RS (2008/0208500-1)
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE : OLEOPLAN S/A ÓLEOS VEGETAIS PLANALTO
ADVOGADO : DOMICIANO JOSÉ DA CUNHA E OUTRO (S)
RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : CLÓVIS SÁ BRITO PINGRET E OUTRO (S)
DECISÃO
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DA PESSOA JURÍDICA
NO ROL DE DEVEDORES DO ESTADO. AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA
(SECRETÁRIO DE ESTADO). ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA DA
ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. AMPLIAÇÃO INDEVIDA DA COMPETÊNCIA
ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. A teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança
tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (i)
existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou
informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii)
ausência de modificação de competência estabelecida nConstituição Federalal; e (iii) manifestação a respeito do mérito nas informações
prestadas (Precedente da Primeira Seção: MS 12.779/DF, Rel. Ministro
Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 13.02.2008, DJe
03.03.2008).
2. In casu, o ato coator é de responsabilidade do Diretor do
Departamento da Receita Pública Estadual, que autorizou a publicação
do nome da impetrante no rol das pessoas jurídicas inscritas na
dívida ativa. A impetrante, por sua vez, apontou como autoridade
coatora o Secretário de Estado da Fazenda.
3. A doutrina abalizada nos revela que:
"Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concretamente
e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e
responde pelas suas consequências administrativas; executor é o
agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se
responsabilizar por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal
ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o
Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a
arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica
o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do
serviço que arrecada o tributo e impõe sanções fiscais respectivas,
usando o seu poder de decisão" (Hely Lopes Meirelles, in "Mandado de
Segurança, Ação Popular, ...", 28ª ed., atualizada por Arnoldo Wald
e Gilmar Ferreira Mendes, Malheiros Editores, São Paulo, 2005, pág.
63)
4. Destarte, a teoria da encampação é inaplicável no caso concreto.
Isto porque, malgrado o Secretário de Fazenda do Estado do Rio
Grande do Sul tenha defendido o mérito do ato, sua indicação como
autoridade coatora implica em alteração na competência
jurisdicional, em virtude da prerrogativa de foro prevista na
Constituição Estadual (artigo 95, XII, alínea b), uma vez que
compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento
de mandado de segurança contra Secretário de Estado, prerrogativa de
foro não extensível ao Diretor do Departamento da Receita Pública
Estadual.
(Precedentes das Turmas de Direito Público em casos semelhantes:
REsp 890.781/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
19/11/2009, DJe 02/02/2010; AgRg no RMS 18.140/RJ, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 08.09.2009, DJe
11.09.2009; REsp 997.623/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma,
julgado em 02.06.2009, DJe 01.07.2009; RMS 24.927/RR, Rel. Ministro
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 02.12.2008, DJe
11.12.2008; RMS 21.809/DF, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira
Turma, julgado em 11.11.2008, DJe 15.12.2008; e RMS 22.518/PE, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em
02.08.2007, DJ 16.08.2007).
5. Recurso ordinário desprovido.
Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por
Oleoplan S/A Óleos Vegetais Planalto, com fulcro no art. 105, II,
alínea b, da CF/88, contra acórdão prolatado pelo TJ/RS, assim
ementado:
MANDADO DE SEGURANÇA. inclusão na lista de devedores com créditos
tributários inscritos em dívida ativa. AUTORIDADE COATORA.
SECRETÁRIO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. EXTINÇÃO.
1. Não tem o Secretário de Estado da Fazenda legitimidade para
responder pela inclusão de contribuinte na lista de devedores com
créditos tributários inscritos em dívida ativa.
2. A errônea indicação da autoridade coatora é causa de extinção do
mandamus por ilegitimidade passiva ad causam.
Processo extinto sem resolução de mérito. Relator vencido.
Noticiam os autos que a empresa recorrente impetrou mandado de
segurança contra ato do Secretário da Fazenda Estadual, objetivando
a exclusão do seu nome da lista de pessoas jurídicas inscritas em
dívida ativa, ao argumento de que os supostos débitos divulgados na
citada lista foram integralmente garantidos por penhoras
formalizadas para efeitos dos embargos opostos ou foram declarados
insubsistentes com a extinção das ações fiscais, sendo completamente
abusiva a divulgação da lista com supostos débitos não reconhecidos
pelo Poder Judiciário. Citou o art. , LXIX, da CF/88, no sentido
do cabimento do Mandado de Segurança.
O Tribunal a quo extinguiu o writ, nos termos da ementa
retrotranscrita.
Nas razões recursais, alegou-se que a autoridade coatora apontada in
casu foi considerada, pelo Tribunal a quo, como parte legítima para
figurar no pólo passivo em mandado de segurança impetrado em
condições idênticas à presente, fundamentado no fato de que "este
Colegiado já firmou entendimento de que o Secretário de Estado da
Fazenda é autoridade legítima para figurar no pólo passivo do
mandado de segurança, uma vez que, como dispõe o caput do art. 13,
da Lei Estadual 6.537/73, cabe a tal autoridade a deliberação
relativamente à publicação do nome da impetrante." Aduziu que "a
jurisprudência, como fonte de direito, tem que ter obrigatoriamente
coerência para estabilizar as relações jurídicas." Outrossim,
sustentou que o Secretário de Fazenda Estadual tem competência para
desfazer o ato acoimado de ilegal, o que denota a participação de
sua vontade no mesmo e, portanto, sua condição de autoridade
coatora. Ademais, ainda que tivesse havido a errônea indicação, a
autoridade indigitada, ao prestar informações, extrapolou a mera
alegação da questão preliminar, adentrando a defesa do mérito e
requerendo a denegação da segurança, atraindo a aplicação da teoria
da encampação.
Foram apresentadas contra-razões ao apelo, pugnando pela manutenção
do acórdão recorrido.
O Ministério Público opinou pelo provimento do recurso, nos
seguintes termos:
MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AUTORIDADE
INDICADA COMO COATORA PERTENCENTE A MESMA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO
PÚBLICO E QUE DEFENDE O MÉRITO DO ATO IMPUGNADO. APLICAÇÃO DA TEORIA
DA ENCAMPAÇÃO. PARECER PELO PROVIMENTO DO PRESENTE RECURSO
ORDINÁRIO.
É o relatório.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, impõe-se o
conhecimento do recurso.
Cinge-se a controvérsia à legitimidade passiva ad causam do
Secretário de Fazenda Estadual para ação mandamental, em que se visa
à exclusão do nome da empresa recorrente do rol de devedores com
créditos tributários inscritos em dívida ativa, tendo em vista a
cognominada "Teoria da Encampação".
Deveras, a jurisprudência desta Corte Superior perfilhava o
entendimento de que, quando não configurado erro grosseiro na
indicação da autoridade coatora e, tendo esta se manifestado acerca
do mérito da demanda, estaria configurada a hipótese de aplicação da
teoria da encampação, tornando a referida autoridade legitimada para
figurar no pólo passivo do mandamus, de modo que o mandado de
segurança - enérgico instrumento constitucional de proteção aos
direitos fundamentais - cumprisse efetivamente seu desígnio.
Entrementes, restou sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento
do Mandado de Segurança 12.779/DF, da relatoria do e. Ministro
Castro Meira, que a teoria da encampação é aplicável ao mandado de
segurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos:
(i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou
informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii)
ausência de modificação de competência estabelecida naConstituição Federall; e (iii) manifestação a respeito do mérito nas informações
prestadas.
O aludido julgado recebeu a seguinte ementa:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CEBAS. CANCELAMENTO DE ISENÇÃO.
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1. São três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no
mandado de segurança: existência de vínculo hierárquico entre a
autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato
impugnado; ausência de modificação de competência estabelecida na
Constituição Federal; e manifestação a respeito do mérito nas
informações prestadas. Precedente da Primeira Seção: MS 10.484/DF,
Rel. Min. José Delgado.
2. O ato coator apontado foi exarado pelo Chefe da Seção de
Orientação da Arrecadação Previdenciária, da Delegacia da Receita
Previdenciária de Niterói/RJ, vinculada à Secretaria da Receita
Previdenciária do Ministério da Previdência Social.
3. O conhecimento do writ esbarra na alteração de competência
estabelecida pela Carta da Republica.
4. A documentação colacionada pelo impetrante mostra-se insuficiente
para comprovar a ilegalidade do ato administrativo que revogou a
isenção tributária que lhe fora concedida com base em cancelamento
do Cebas.
5. A alegação de inexistência de cancelamento esbarra em documento
acostado pela própria impetrante, que atesta situação inversa.
6. Ordem denegada."( MS 12.779/DF, Rel. Ministro Castro Meira,
Primeira Seção, julgado em 13.02.2008, DJe 03.03.2008)
In casu, a Lei Estadual nº 6.5377/73, com redação conferida pela Lei12.2099, de 29 de dezembro de 2004, dispõe que:
"Art. 133 A partir de 1º de julho de 2005, o Estado divulgará os
devedores que tenham crédito tributário inscrito como Dívida Ativa,
inclusive com menção aos valores devidos, exceto se estiverem
parcelados.
§ 1º - Poderão ser excluídos da divulgação os créditos tributários
com exigibilidade suspensa ou, na forma da lei, garantidos, conforme
disposto em instruções baixadas pelo Departamento da Receita Pública
Estadual.
§ 2º - Em substituição ao disposto no§ 1ºº, o Departamento da
Receita Pública Estadual poderá utilizar, para fins de divulgação ou
de sua exclusão, os mesmos critérios utilizados para tais fins no
Cadastro Informativo - CADIN/RS.
§ 3º - As informações divulgadas nos termos deste artigo poderão ser
utilizadas ou consideradas, no exercício de suas atividades, por
entidades de proteção ao crédito ou por centrais de risco de
crédito, entidades de registros públicos, cartórios e tabelionatos,
entidades do sistema financeiro, bem como por qualquer outra
entidade pública ou privada.
§ 4º - Na hipótese do§ 3ºº, poderá, se necessário, ser celebrado
convênio entre o Departamento da Receita Pública Estadual e as
respectivas entidades.”
A seu turno, o artigo144 do Decreto nº 37.2977/1997, dispondo sobre a
estrutura básica da Secretaria da Fazenda, estabelece que o órgão
administrativo responsável pela divulgação da referida lista é o
Departamento da Receita Pública Estadual, in verbis:
“Art. 144 - Ao Departamento da Receita Pública Estadual, responsável
pela administração da tributação, fiscalização e arrecadação das
receitas públicas, compete:
I. supervisionar, planejar, administrar e executar as atividades de
fiscalização e de imposição tributária;
(...)
X. supervisionar, planejar, administrar e executar a cobrança
administrativa dos créditos tributários e não tributários, inclusive
a inscrição como dívida ativa;”
Destarte, o ato coator é de responsabilidade do Diretor do
Departamento da Receita Pública Estadual, que autorizou a publicação
do nome da impetrante no rol das pessoas jurídicas inscritas na
dívida ativa. A impetrante, por sua vez, apontou como autoridade
coatora o Secretário de Estado da Fazenda.
Doutrina abalizada propugna que:
"Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concretamente
e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e
responde pelas suas consequências administrativas; executor é o
agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se
responsabilizar por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal
ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o
Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a
arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica
o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do
serviço que arrecada o tributo e impõe sanções fiscais respectivas,
usando o seu poder de decisão"(Hely Lopes Meirelles, in"Mandado de
Segurança, Ação Popular, ...", 28ª ed., atualizada por Arnoldo Wald
e Gilmar Ferreira Mendes, Malheiros Editores, São Paulo, 2005, pág.
63)
Conseqüentemente, a teoria da encampação é inaplicável no caso
concreto.
Isto porque, malgrado o Secretário de Fazenda do Estado do Rio
Grande do Sul tenha defendido o mérito do ato, verifica-se a
alteração na competência jurisdicional, em virtude da prerrogativa
de foro prevista naConstituição Estaduall (artigo 95, XII, alínea
b), que atribui ao Tribunal de Justiça a competência originária
para julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado,
prerrogativa não extensível ao Diretor do Departamento da Receita
Pública Estadual.
No mesmo diapasão, confiram-se as ementas dos seguintes precedentes
desta Corte:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NEGATIVA DE
ALTERAÇÃO DE REGISTRO CADASTRAL DA EMPRESA FUNDADO NA INIDONEIDADE
DE SÓCIO PERANTE O CADASTRO DE CONTRIBUINTES. AUTORIDADE APONTADA
COMO COATORA (SECRETÁRIO DE ESTADO). ILEGITIMIDADE PASSIVA AD
CAUSAM. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. AMPLIAÇÃO INDEVIDA
DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM"RESOLUÇÃO"DO MÉRITO.
1. A teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança
tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (i)
existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou
informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii)
ausência de modificação de competência estabelecida nConstituição Federalal; e (iii) manifestação a respeito do mérito nas informações
prestadas (Precedente da Primeira Seção: MS 12.779/DF, Rel. Ministro
Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 13.02.2008, DJe
03.03.2008).
2. In casu, o ato coator foi praticado pelo Gerente Estadual de
Informações Cadastrais (subordinado direto do Superintendente do
Sistema de Administração Tributária), que indeferiu o pedido de
alteração do registro cadastral, ao fundamento de que impossível a
inclusão no quadro societário de pessoas físicas inscritas como
inidôneas no Cadastro de Contribuintes. A impetrante, por sua vez,
apontou como autoridade coatora o Secretário de Estado da Fazenda.
3. A doutrina abalizada nos revela que:"Coator é a autoridade
superior que pratica ou ordena concretamente e especificamente a
execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas
consequências administrativas; executor é o agente subordinado que
cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por
ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por
mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário
da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem
o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência
tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e
impõe sanções fiscais respectivas, usando o seu poder de decisão"
(Hely Lopes Meirelles, in" Mandado de Segurança, Ação Popular, ... ",
28ª ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes,
Malheiros Editores, São Paulo, 2005, pág.
63) 4. Destarte, a teoria da encampação é inaplicável no caso
concreto.
Isto porque, malgrado o Secretário de Fazenda do Estado de Mato
Grosso tenha defendido o mérito do ato, sua indicação como
autoridade coatora implica em alteração na competência
jurisdicional, uma vez que compete originariamente ao Tribunal de
Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra
Secretário de Estado (artigo 96, I, g, da Constituição Estadual),
prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pela
informações cadastrais (Precedentes das Turmas de Direito Público em
casos semelhantes: AgRg no RMS 18.140/RJ, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 08.09.2009, DJe 11.09.2009; REsp
997.623/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
02.06.2009, DJe 01.07.2009; RMS 24.927/RR, Rel. Ministro Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 02.12.2008, DJe 11.12.2008;
RMS 21.809/DF, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado
em 11.11.2008, DJe 15.12.2008; e RMS 22.518/PE, Rel. Ministro Teori
Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 02.08.2007, DJ
16.08.2007).
5. Recurso especial provido, determinando-se a extinção do mandado
de segurança sem"resolução"do mérito, ante a carência da ação
(artigo 267, VI, do CPC).
( REsp 890.781/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
19/11/2009, DJe 02/02/2010)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE
SEGURANÇA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. SECRETÁRIO DE FAZENDA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE.
1. Hipótese em que a empresa impetrou Mandado de Segurança contra o
Secretário de Fazenda, objetivando o reconhecimento da nulidade de
auto de infração relativo à cobrança de ICMS. O TJ extinguiu o feito
sem julgamento de mérito, por ilegitimidade passiva.
2. A atividade de lançamento é privativa de fiscais de carreira, nos
termos do art. 37, XXII, da Constituição Federal. O Secretário de
Fazenda secunda o Governador na elaboração e implantação das
políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento e cobrança
de ICMS.
3. Inaplicável a Teoria da Encampação, pois haveria ampliação
indevida da competência originária do Tribunal de Justiça.
Precedentes do STJ.
4. Nos termos do art. 161, IV, e, 5, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, o TJ julga originariamente Mandado de Segurança
impetrado contra Secretários de Estado, mas não contra agente fiscal
ou inspetor chefe da respectiva região fiscal.
5. Improcedente o argumento a favor da legitimidade passiva do
Secretário de Estado, a pretexto de que seria responsável por dar
cumprimento à legislação tributária local. O Governador, assim como
diversos outros agentes públicos, tem o dever de respeitar e fazer
cumprir a legislação, mas nem por isso confunde-se com autoridade
coatora para fins de impetração do mandamus, que deve ser
direcionado ao agente que efetivamente realiza o ato impugnado e tem
competência para revertê-lo.
6. Agravo Regimental não provido."( AgRg no RMS 18.140/RJ, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 08.09.2009, DJe
11.09.2009)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NEGATIVA DE
AUTORIZAÇÃO QUE OBJETIVA REGISTRO PARA EFEITO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL.
EMPRESA IMPEDIDA PELA ADMINISTRAÇÃO ANTE O SUPOSTO DÉBITO QUE A SUA
SÓCIA POSSUI COM O FISCO ESTADUAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.
TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
JULGAMENTO DE MÉRITO.
1. A teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança
tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (1)
existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou
informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (2) ausência
de modificação de competência estabelecida naConstituição Federall;
e (3) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.
Precedentes: MS 12.149/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 27/08/2008, DJe 15/09/2008; RMS 21.809/DF, Rel. Ministra
DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe
15/12/2008; RMS 24.927/RR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 11/12/2008; RMS
22.383/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
09/09/2008, DJe 29/10/2008.
2. In casu, o ato coator foi praticado pelo Chefe de Fiscalização
Fazendária estadual que indeferiu o pedido de inscrição estadual, ao
fundamento de que a sócia da empresa requerente possuía débitos com
o fisco estadual. O recorrido, por sua vez, apontou como autoridade
coatora o Secretário de Fazenda Estadual, sob o fundamento de que a
Portaria n.º 114/2002 - SEFAZ, emitida pela secretaria fazendária, é
que aponta a necessidade de certidão negativa dos sócios para a
almejada inscrição estadual.
3. A doutrina abalizada nos revela que: "Coator é a autoridade
superior que pratica ou ordena concretamente e especificamente a
execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas
consequências administrativas; executor é o agente subordinado que
cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por
ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por
mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário
da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem
o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência
tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e
impõe sanções fiscais respectivas, usando o seu poder de decisão"
(Hely Lopes Meirelles, in "Mandado de Segurança, Ação Popular, ...",
28ª ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes,
Malheiros Editores, São Paulo, 2005, pág. 63).
4. A teoria da encampação é inaplicável no caso concreto, porquanto
o Secretário de Fazenda do Estado de Mato Grosso não defendeu o
mérito do ato, limitando-se a declarar sua ilegitimidade passiva ad
causam (fls. 103/109). Ademais, a correção do pólo passivo enseja
mudança na competência jurisdicional, uma vez que compete
originariamente ao TJ/MT o julgamento do mandado de segurança contra
Secretário de Estado (art. 96, inciso I, alínea g, da Constituição
Estadual), prerrogativa não extensível ao servidor responsável pela
fiscalização fazendária.
3. Recurso especial provido, determinando-se a extinção do Mandado
de Segurança sem resolução do mérito."( REsp 997.623/MT, Rel.
Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 02.06.2009, DJe
01.07.2009)
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
IMPETRAÇÃO DE DEFICIENTE VISUAL OBJETIVANDO A ISENÇÃO DE ICMS PARA
AQUISIÇÃO DE VEÍCULO. INDICAÇÃO DE AUTORIDADE COATORA EQUIVOCADA.
SECRETÁRIO DE ESTADO EM VEZ DE DIRETOR DE RECEITAS. TEORIA DA
ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA
JURISDICIONAL. ALTERAÇÃO DO PÓLO PASSIVO DE OFÍCIO. NÃO-CABIMENTO.
RECURSO ORDINÁRIO NÃO-PROVIDO.
1. Hipótese em que o impetrante, na condição de deficiente visual
(cego), requereu a isenção de ICMS para fins de aquisição de
veículo, e tendo o seu pedido frustrado pela administração estadual,
impetrou mandado de segurança contra o Secretário da Fazenda,
quando, em verdade, mencionada pretensão foi indeferida pelo
Diretora de Departamento da Receita, autoridade que, segundo ato
normativo estadual explicitado pelo acórdão recorrido, detém a
competência para esse mister.
2. A aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança,
segundo a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça,
exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: a)
existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as
informações e a que praticou o ato impugnado; b) ausência de
modificação de competência jurisdicional; e c) manifestação sobre o
mérito nas informações prestadas. Precedentes do STJ.
3. Mencionada teoria é inaplicável no caso concreto, porquanto, além
de o Secretário de Fazenda do Estado de Roraima não ter prestados as
informações e, conseqüentemente, não ter defendido o ato impugnado,
a alteração à correção do pólo passivo enseja mudança na competência
jurisdicional, haja vista que a competência originária do TJRR para
julgar mandado de segurança contra Secretário de Estado (art. 77,
inciso X, alínea m, da Constituição Estadual) não se aplica à
Diretora do Departamento de Receitas, que se sujeita à primeira
instância (art. 35, II, da Lei Complementar Estadual 2/93 – Lei de
Organização Judiciária do Estado de Roraima).
4. Não cabe ao magistrado corrigir de ofício a autoridade coatora
equivocadamente indicada na exordial de mandado de segurança.
Precedentes do STJ.
5. Recurso ordinário não-provido."(RMS 24.927/RR, Rel. Ministro
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 02.12.2008, DJe
11.12.2008)
"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO
DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO
DE MÉRITO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.
MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não se configura omissão, tampouco negativa de prestação
jurisdicional, quando o Tribunal de origem, mesmo sem ter examinado
individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota
fundamentação suficiente para decidir de modo integral a
controvérsia.
2. No caso, houve o devido pronunciamento do Tribunal de Justiça
acerca: (a) da hierarquia dos órgãos da Administração; (b) das
atribuições do Secretário de Estado da Fazenda; (c) da possibilidade
de os executores do ato administrativo serem demandados; (d) da
teoria da encampação.
3. A empresa impetrou mandado de segurança contra o Secretário da
Fazenda do Distrito Federal, requerendo, em suma, fosse declarada a
inexigibilidade de ISS sobre os serviços decorrentes de contratos de
franquia. Por sua vez, o Tribunal de Justiça extinguiu o processo
sem julgamento de mérito, tendo em vista a ilegitimidade ad causam
da autoridade apontada como coatora.
4. O Secretário de Fazenda do Distrito Federal não é a autoridade
competente para compor o pólo passivo da presente ação mandamental,
porquanto não é a ele que incumbe a cobrança de ISS incidente sobre
os contratos de franquia. Nos termos do art. 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal, "à administração tributária incumbem as funções de
lançamento, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência
do Distrito Federal e o julgamento administrativo dos processos
fiscais, os quais serão exercidos, privativamente, por integrantes
da carreira de auditoria tributária" (grifou-se). Por seu turno, os
arts. e da Lei 33/89, com as alterações promovidas pela Lei
2.594/2000, atribuem, privativamente, à auditoria tributária,
composta pelos Auditores da Receita e pelos Fiscais da Receita, as
funções de lançamento, fiscalização, arrecadação e administração dos
tributos de competência do Distrito Federal. Desse modo, a
legitimidade para figurar no pólo passivo da presente impetração
seria do chefe responsável pela administração tributária da Receita
do Distrito Federal.
5. Não há como aplicar, no caso em exame, a teoria da encampação,
porquanto não foi preenchido um de seus requisitos necessários,
relativo ao não-comprometimento de competência absoluta, que é de
natureza constitucional.
6. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a partir do
julgamento do MS 10.484/DF, de relatoria do Ministro José Delgado
(DJ de 26.9.2005), consagrou orientação no sentido de que a teoria
da encampação apenas é aplicável ao mandado de segurança quando
preenchidos os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo
hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que
ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do
mérito nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de
competência estabelecida na Constituição Federal.
7. O primeiro requisito foi devidamente preenchido, qual seja a
existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou
informações e a que ordenou a prática do ato impugnado. Isso, porque
o Diretor responsável pela administração tributária do Distrito
Federal é autoridade hierarquicamente inferior ao Secretário da
Fazenda do Distrito Federal, que, conforme a previsão do art. 1º da
Lei 3.167/2003, é o responsável pela "supervisão, coordenação e
execução da administração tributária". Outrossim, o segundo
requisito também foi satisfeito, na medida em que, consoante
anteriormente salientado, a autoridade impetrada, em suas
informações, além de impugnar sua legitimidade para figurar no pólo
passivo do mandado de segurança, defendeu-se do mérito do mandamus.
Todavia, o terceiro requisito não foi atendido, pois, na hipótese
dos autos, há necessidade de deslocamento de competência originária
e absoluta para julgamento do mandado de segurança, na medida em que
o Secretário de Fazenda do Distrito Federal possui foro privilegiado
por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça, ao passo que a
autoridade efetivamente competente tem foro na primeira instância.
Assim, "não cabe adotar a chamada 'teoria da encampação', o que
determinaria, nas circunstâncias, por vias transversas, uma indevida
modificação ampliativa da competência absoluta do Tribunal de
Justiça fixada na Constituição" (RMS 22.518, 1ª Turma, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJ de 16.8.2007).
8. É incabível ao julgador a substituição de ofício da autoridade
coatora, mormente quando a autoridade realmente competente para o
processamento e julgamento do mandado de segurança não estiver sob
sua jurisdição originária.
9. Recurso ordinário desprovido."(RMS 21.809/DF, Rel. Ministra
Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.11.2008, DJe
15.12.2008)
"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRÔNEA INDICAÇÃO DA
AUTORIDADE COATORA. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA. EMENDA À
INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE.
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.
1. É dominante no STJ o entendimento segundo o qual não cabe ao juiz
substituir de ofício a autoridade impetrada erroneamente indicada na
inicial de mandado de segurança.
2. No caso, ademais, a autoridade indicada é Secretário de Estado,
cujos atos estão sujeitos, na via do mandado de segurança, à
competência originária, de natureza constitucional e absoluta, do
Tribunal de Justiça. Assim, além de incabível a substituição de
ofício dessa autoridade por outra não sujeita à sua jurisdição
originária, inviável é também a determinação, pelo Tribunal, de
emenda à inicial ou a adoção da "teoria da encampação", o que
determinaria indevida modificação ampliativa de competência absoluta
fixada na Constituição.
3. Correta, portanto, a extinção do processo, sem julgamento do
mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC.
4. Recurso ordinário a que se nega provimento." (RMS 22.518/PE, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em
02.08.2007, DJ 16.08.2007)
Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao recurso ordinário.
Brasília (DF), 20 de outubro de 2010.
MINISTRO LUIZ FUX
Relator
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