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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro OG FERNANDES

Documentos anexos

Inteiro TeorHC_171152_SP_1288849876823.pdf
Certidão de JulgamentoHC_171152_SP_1290257422116.pdf
Relatório e VotoHC_171152_SP_1290257422115.pdf
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Relatório e Voto

RELATÓRIO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado em benefício de José dos Santos Moreno, contra acórdão proferido pelo Oitavo Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que julgou improcedente o pedido de revisão criminal ali interposto.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos de detenção, a ser cumprida em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela suposta prática do crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93. Na ocasião, a privativa de liberdade foi substituída por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade.
Irresignada, a defesa interpôs apelação, improvida pela Corte Bandeirante.
Após o trânsito em julgado da decisão condenatória, a defesa manejou revisão criminal, julgada improcedente.
Neste writ, alega o impetrante, em síntese, que não há justa causa para a persecução penal, pois, além de o paciente não ter agido com dolo, sua conduta não teria causado qualquer dano ao patrimônio público.
Pede, ao final, seja absolvido o ora paciente.
Em 20.5.2010, indeferi a liminar pleiteada.
Ouvido, o Ministério Público Federal (Subprocurador-Geral Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos) opinou pela denegação da ordem, nos termos desta ementa (fls. 559):
PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRATAÇAO SEM LICITAÇAO. O crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 prescinde de comprovação de efetivo prejuízo ao erário. Precedentes.
Parecer pela denegação da ordem.
É o relatório.
VOTO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES (Relator): Segundo a iterativa jurisprudência desta Casa de Justiça, o crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93 é de mera conduta, não havendo a exigência, para sua caracterização, da comprovação do dolo específico de fraudar o erário ou de causar prejuízo à Administração.
Nesse sentido, confiram-se estes precedentes:
HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 89, CAPUT, DA LEI N.º 8.666/93. TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. DOLO ESPECÍFICO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. INEXIGÊNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA, CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇAO.RECONHECIMENTO DA INOCÊNCIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA.
1. O crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93 é crime de mera conduta, onde não se exige dolo específico de fraudar o erário ou efetivo prejuízo à administração pública, bastando para sua configuração que o agente dispense licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixe de observar as formalidades pertinentes à dispensa . Precedentes.
2. Ademais, absolver o Paciente reconhecendo a atipicidade da conduta por falta de dolo ultrapassa os limites do writ , pois depende, inexoravelmente, de amplo procedimento probatório e reflexivo, para que se possa concluir, com certeza, acerca da prática da infração delitiva.
3. Ordem denegada.
(HC XXXXX/PR, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 28.6.2010)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRATAÇAO SEM LICITAÇAO. EMPRESA PROMOTORA DE EVENTOS. ART. 89, CAPUT, DA LEI Nº 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. INEXIGÊNCIA. AÇAO PENAL. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. É entendimento pacífico desta Corte que o trancamento da ação penal, pela via do habeas corpus, é medida de exceção, só admissível se emerge dos autos, de forma inequívoca, a ausência de indícios de autoria e prova da materialidade, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade.
2. Havendo indícios de que cabia ao agente público realizar licitação para a contratação de empresa promotora de eventos, afigura-se prematuro o trancamento da ação penal, ante a impossibilidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos na estreita via do habeas corpus.
3. O tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 é delito de mera conduta, não exige dolo específico, mas apenas o genérico, representado, portanto, pela vontade de contratar sem licitação, quando a lei expressamente prevê a realização do certame. Independe, assim, de qualquer resultado naturalístico, como por exemplo, prejuízo ao erário .
4. Ordem denegada.
(HC XXXXX/PE, de minha relatoria, DJ de 10.11.08)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AÇAO PENAL. ART. 89, CAPUT, DA LEI Nº 8.666/93. TRANCAMENTO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO PENAL QUE SE ESGOTA NO DOLO. CRIME QUE SE PERFAZ INDEPENDENTEMENTE DA VERIFICAÇAO DE QUALQUER RESULTADO NATURALÍSTICO.
I - O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus se situa no campo da excepcionalidade (HC 901.320/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Março Aurélio, DJU de 25/05/2007), sendo medida que somente deve ser adotada quando houver comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito (HC 87.324/SP, Primeira Turma, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJU de 18/05/2007). Ainda, a liquidez dos fatos constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa (HC 91.634/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 05/10/2007), pois o exame de provas é inadmissível no espectro processual do habeas corpus, ação constitucional que pressupõe para seu manejo uma ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que pode ser demonstrada de plano (RHC 88.139/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 17/11/2006). Na hipótese, há, com os dados existentes até aqui, o mínimo de elementos que autorizam o prosseguimento da ação penal. II - A simples leitura do caput do art. 89 da Lei nº 8.666/93 não possibilita qualquer conclusão no sentido de que para a configuração do tipo penal ali previsto exige-se qualquer elemento de caráter subjetivo diverso do dolo . Ou seja, dito em outras palavras, não há qualquer motivo para se concluir que o tipo em foco exige um ânimo, uma tendência, uma finalidade dotada de especificidade própria, e isso, é importante destacar, não decorre do simples fato de a redação do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, ao contrário do que se passa, apenas à título exemplificativo, com a do art. 90 da Lei nº 8.666/93, não contemplar qualquer expressão como "com o fim de", "com o intuito de", "a fim de", etc. Aqui, o desvalor da ação se esgota no dolo, é dizer, a finalidade, a razão que moveu o agente ao dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses previstas em lei é de análise desnecessária (Precedente). III - Ainda, o crime se perfaz, com a mera dispensa ou afirmação de que a licitação é inexigível, fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente consciência dessa circunstância. Isto é, não se exige qualquer resultado naturalístico para a sua consumação (efetivo prejuízo para o erário, por exemplo) (Precedente).
Ordem denegada.
(HC 94720/PE, Relator Ministro Felix Fischer, DJ de 18.8.08)
Acerca da inexigência de dolo específico e da desnecessidade da comprovação do efetivo prejuízo , colho a seguinte lição de Nucci , ao comentar o art. 899 daLei de Licitaçõess:
Elemento subjetivo: é o dolo. Não há elemento subjetivo específico , nem se pude a forma culposa.
.................................................................................................................
Classificação: próprio (só pode ser cometido por servidor público); formal ( não exige resultado naturalístico para a consumação, consistente em efetivo prejuízo para a Administração ). Nesse sentido: STJ: "o crime se perfaz com a mera dispensa ou afirmação de que a licitação é inexigível, fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente consciência dessa circunstância. Isto é, não se exige qualquer resultado naturalístico para a sua consumação (efetivo prejuízo ao erário, por exemplo)" (REsp 991.880-RS, 5ª T, Rel. Felix Fischer, 28.02.2008, DJ 28.04.2008); (...) de perigo abstrato ( independe de qualquer lesão ao bem jurídico tutelado )...
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas . 4ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009, pág. 852)
Ainda sobre o tema, veja-se o que escreveram Silva Franco e Vicente Greco :
Para a caracterização do crime exige-se apenas o dolo genérico, que consiste na vontade conscientemente dirigida à dispensa e não exigência de licitação , ou à inobservância das formalidades exigidas para a sua realização.
É genérico posto não reclamar a norma que o sujeito ativo tenha um objetivo específico para o seu patrocínio, como obter vantagem pecuniária ou funcional , que a licitação se conclua ou que esta ou aquela empresa seja vencedora no certame.
Não é necessário dizer que não haverá crime sem dolo, isto é, sem a vontade livre e consciente de praticar a ação contrária à lei penal, não desaparecendo pelo fim ou objetivo do agente.
Em reforço, Paulo José da Costa Júnior observa que "o dolo é sempre genérico" (ob. cit., p. 17).
(SILVA FRANCO, Alberto. Leis Penais Especiais e sua interpretação jurisprudencial . 7ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2001, pág. 2.559)
Trata-se de crime de perigo abstrato, ou seja, não se indaga se o contrato celebrado ou a ser celebrado com a Administração venha a causar-lhe prejuízo . O contrato pode ser necessário e adequado. A incriminação está na dispensa ou inexigibilidade da licitação, independentemente de prejuízo . O prejuízo concreto à Administração, que consistiria no superfaturamento do serviço pode ocorrer e enseja adicional sanção civil, prevista no art. 25, 2º. (GRECO FILHO, Vicente. Dos Crimes da Lei de Licitações . São Paulo: Saraiva. 1994, pág. 11)
Não descuido da existência de julgados inclinando-se para a necessidade da comprovação do "resultado danoso ao erário" (por exemplo, Ação Penal nº 375/AP, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 24.4.06).
No caso, penso que a ordem não comporta concessão. Com efeito, a partir da leitura da peça acusatória, tem-se que o paciente, no exercício do cargo de Vice-Prefeito do Município de Mogi Mirim, teria firmado, verbalmente , contrato com empresa de terraplanagem, sem a prévia realização de licitação.
No acórdão ora impugnado, foi consignado que a contratação ocorreu "sem que existisse razão plausível para tanto, muito menos situação emergencial " (fls. 32), após o que se concluiu "pela correção da solução condenatória, que deve subsistir" (fls. 32). Tais aspectos, a meu sentir, afastam a propalada coação ilegal.
Acresça-se que a condenação do paciente foi confirmada em sede de apelação e também através de revisão criminal . Chegar-se a conclusão diversa, por certo, demandaria a incursão no conjunto fático-probatório, providência vedada na via eleita.
Ressalte-se que, na visão da Suprema Corte, "a existência, ou não, de dolo ou culpa, e a exigência de resultado lesivo para a tipificação da conduta são matérias próprias da instrução criminal" (HC-80.306/SP, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 4.5.01).
Também do Excelso Pretório, recupero este julgado:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇAO. REVISAO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. NAO CONHECIMENTO.
1. A tese tratada nestes autos diz respeito à eventual nulidade do processo e, consequentemente, da sentença e do acórdão do Tribunal de Justiça que condenaram o paciente, devido à alegada atipicidade da conduta do paciente na conduta que lhe foi imputada relacionada ao art. 89, da Lei nº 8.666/93.
2. A sentença condenatória imposta ao paciente já transitou em julgado, não tendo sido interpostos recursos especial e extraordinário. Ainda que, a título excepcional, deve-se admitir o manejo do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, quando houver flagrante nulidade do processo, da sentença ou do acórdão em que se reconheceu tratar-se de hipótese de condenação.
3. A pretensão do impetrante é a de que esta Corte reconheça que os elementos de prova que serviram para a condenação, pelo Tribunal de Justiça, se revelariam insuficientes ou inábeis para a conclusão no sentido da condenação, bem como de que outros elementos de prova comprovariam a ausência de dolo do paciente .
4. A fundamentação exposta no voto que embasou a condenação do paciente pelo Tribunal de Justiça se revela hábil e coerente, não havendo qualquer vício no acórdão da Corte local que possa ensejar a declaração de nulidade do julgamento. Além disso, repisa-se, não é possível revolver exame de prova em sede de habeas corpus .
5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 95725/SP, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 14.11.08)
Pelo exposto, voto pela denegação da ordem.

Documento: XXXXX RELATÓRIO E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17048681/habeas-corpus-hc-171152-sp-2010-0079761-0-stj/relatorio-e-voto-17072422

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