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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - MANDADO DE SEGURANÇA: MS 15437 DF 2010/0112815-7

Superior Tribunal de Justiça
há 12 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

S1 - PRIMEIRA SEÇÃO

Publicação

DJe 26/11/2010

Julgamento

27 de Outubro de 2010

Relator

Ministro CASTRO MEIRA

Documentos anexos

Inteiro TeorMS_15437_DF_1291686293894.pdf
Certidão de JulgamentoMS_15437_DF_1293423532349.pdf
Relatório e VotoMS_15437_DF_1293423532348.pdf
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Ementa

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIA N.º 23/2010 DO MINISTRO DE ESTADO CHEFE DO GABINETE DE SEGURANÇA INSTITUCIONAL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. DEMISSÃO DO IMPETRANTE DOS QUADROS DA ABIN. PRÁTICA DA INFRAÇÃO DO ART. 117, XI, DA LEI 8.112/90. ATUAÇÃO COMO PROCURADOR EM REPARTIÇÕES PÚBLICAS NA DEFESA DE INTERESSE DE TERCEIROS. OCORRÊNCIA. PENA DE DEMISSÃO. DESPROPORCIONALIDADE AFASTADA. PREVISÃO LEGAL. ART. 132, XIII, DA LEI 8.112/90. AUSÊNCIA DE PUNIÇÃO PELO CRIME DE ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. DESCARACTERIZAÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA.

1. Volta-se o mandado de segurança contra a Portaria n.º 23/2010, por meio da qual o Ministro de Estado Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República demitiu o impetrante do cargo de Oficial de Inteligência do Quadro de Pessoal da ABIN. 2. O ato administrativo impugnado no writ aplicou a pena de demissão ao impetrante com fundamento nos arts. 116, II e III, 117, XI e XVIII, e 132, XIII, todos da Lei 8.112/90, por ter atuado, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas. 3. O impetrante objetiva anular a Portaria n.º 23/2010 com base em quatro fundamentos, assim resumidos: (a) na fundamentação do ato impugnado não consta qualquer referência ao descumprimento, pelo impetrante, dos deveres funcionais contidos nos arts. 116, II e III, e 117, XVIII, todos da Lei 8.112/90, que também serviram de base a sua condenação. Assim, entende que o ato coator é nulo por ter se baseado em dispositivos que não se amoldam à descrição fática e à motivação constante da Portaria n.º 23/2010; (b) não estão presentes, no caso, os elementos necessários à configuração do tipo "advocacia administrativa", como exemplo, ter se valido o agente da sua condição de servidor para obter vantagem indevida para si ou para outrem; (c) lesão ao princípio da razoabilidade, já que entende arbitrária e desproporcional a pena de demissão que lhe foi aplicada; e (d) prescrição da pretensão punitiva. 4. A INDIGITADA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO COATOR QUANTO ÀS INFRAÇÕES AOS DEVERES FUNCIONAIS CONTIDOS NOS ARTS. 116, II E III, E 117, XVIII, TODOS DA LEI N.º 8.112/90. 4.1. Pretende o impetrante anular a Portaria n.º 23/2010, ao argumento de que algumas das infrações que lhe servem de base não teriam sido motivadas. 4.2. De uma rápida leitura do apontado ato coator, verifica-se que a pena de demissão foi aplicada por ter o impetrante infringido a vedação contida no art. 117, XI, da Lei n.º 8.112/90, que proíbe os servidores públicos civis da União de "atuar, como procuradores ou intermediários, junto a repartições públicas". Independentemente de haver, ou não, o agente vulnerado os deveres funcionais dos arts. 116, II e III, e 117, XVIII, da Lei 8.112/90, é fato que a simples consumação do tipo do art. 117, XI, da Lei 8.112/90, já seria suficiente para a aplicação da pena de demissão, nos termos do art. 132, XIII, do mesmo estatuto legal. 4.3. Ademais, a prática da infração contida no art. 117, XI, da Lei 8.112/90 pressupõe a anterior e imediata violação aos deveres funcionais contidos no art. 116, II e III, da Lei 8.112/90. Em outras palavras, a prática da infração mais grave absorve uma série de condutas anteriores de menor gravidade que, isoladamente, já configuram violação a deveres funcionais. Com efeito, quando o agente público atua como procurador junto a repartições públicas, infração descrita no art. 117, XI, da Lei 8.112/90, intuitivamente age com deslealdade à instituição a que serve (art. 116, II, da Lei 8.112/90) e deixa de observar as normas legais e regulamentares (art. 116, III, da Lei 8.112/90) pertinentes, proibitivas desse tipo de atuação. 4.4. De qualquer modo, como o impetrante não foi punido com outra penalidade além da demissão, portanto, não houve sanção autônoma pelas infrações dos arts. 116, II e III, e 117, XVIII, da Lei 8.112/90, não há que se falar em direito líquido e certo de ter anulada a Portaria n.º 23/2010, ato que se mantém única e exclusivamente por ter o agente cometido a infração descrita no art. 117, XI, c/c art. 132, XIII, ambos da Lei 8.112/90. 5. A SUSTENTADA INEXISTÊNCIA DAS ELEMENTARES DO TIPO "ADVOCACIA ADMINISTRATIVA". 5.1. Defende o impetrante que não estão presentes, no caso, os elementos necessários à configuração do tipo "advocacia administrativa", como exemplo, ter se valido o agente da sua condição de servidor para obter vantagem indevida para si ou para outrem. 5.2. Quanto a esse argumento, carece o autor de interesse processual, já que o próprio ato coator excluiu a condenação pela prática de "advocacia administrativa", por ausência de provas quanto às elementares do tipo. 5.3. O Ministério Público, em seu parecer, deixou claro que não examinaria as alegações do impetrante quanto à descaracterização do tipo "advocacia administrativa", por tratar-se de infração afastada pela Comissão processante por ausência de provas do delito. 6. A SUPOSTA LESÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DA PENA. 6.1. A infração do art. 117, XI, da Lei 8.112/90 – "atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro" –, impõe a aplicação da pena de demissão, nos termos do art. 132, XIII, desse mesmo estatuto. 6.2. Portanto, nesse caso, o administrador não tem qualquer margem de discricionariedade na aplicação da pena, tratando-se de ato plenamente vinculado. Configurada a infração do art. 117, XI, da Lei 8.112/90, deverá ser aplicada a pena de demissão, nos termos do art. 132, XIII, da Lei 8.112/90, sob pena de responsabilização criminal e administrativa do superior hierárquico desidioso. 6.3. Não há que se falar, portanto, em desproporcionalidade da pena, já que informada pelo princípio da legalidade estrita, não havendo margem para a dosimetria da sanção pelo administrador. 7. A ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. 7.1. Nesse ponto, o impetrante defende que, como a infração do art. 117, XI, da Lei 8.112/90 também configura o crime de advocacia administrativa, previsto no art. 321 do Código Penal, a prescrição não se dá em cinco anos, mas em dois, nos termos do art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, verbis: "Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão. § 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime". Assim, como o crime de advocacia administrativa tem prazo prescricional de dois anos, defende que este deve ser o prazo aplicável à espécie, por tratar-se de infração disciplinar que também configura um crime. 7.2. A tese não prospera por quatro motivos: (a) o impetrante não foi punido pelo crime de advocacia administrativa, expressamente afastado pelo parecer da Comissão Processante, que gerou a Portaria n.º 23/2010, ora impugnada. Assim, não tendo sido imputada ao impetrante a prática de qualquer crime, mas apenas de uma infração disciplinar, não deve ser aplicado o art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, mas o inciso I, primeira parte, desse mesmo dispositivo, segundo o qual "a ação disciplinar prescreverá (...) em cinco anos, quanto às infrações puníveis com demissão", que é o caso dos autos; (b) o crime de advocacia administrativa, previsto no art. 321 do CP, não se confunde, necessariamente, com a infração disciplinar prevista no art. 117, XI, da Lei 8.112/90. A infração disciplinar, para configurar-se, não exige que o agente patrocine interesse privado, nem que se valha da sua condição de funcionário público. Basta, para tanto, que atue como procurador ou intermediário junto a repartições públicas. Nesses termos, não havendo identidade, necessária, entre o crime de advocacia administrativa e a infração disciplinar do art. 117, XI, da Lei 8.112/90, a exclusão em abstrato do ilícito penal impõe a adoção, para a infração administrativa, do prazo prescricional regulado na própria Lei 8.112/90; (c) Para o Superior Tribunal de Justiça, o prazo de prescrição previsto na lei penal somente aplica-se às infrações disciplinares capituladas também como crime, quando o próprio ato de demissão tipifique a conduta do agente como ilícito criminal. Igualmente, entende-se que a mera presença de indícios de prática de crime sem a devida apuração nem formulação de denúncia obsta a aplicação do art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90; e (d) mesmo que aplicável a regra do Código Penal, não estaria consumada a prescrição, pois, diferentemente do que defende o impetrante, o prazo regulado pelo Código Penal aplicável à espécie seria de quatro anos, e não de dois anos. Com efeito, o art. 321 do Código Penal comina pena máxima em abstrato de 1 (um) ano para o crime de advocacia administrativa. Já o art. 109, V, do CP determina que a prescrição deve ser regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade prevista em abstrato, sendo de quatro anos o prazo quando "o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois". 7.3. Segundo consta da petição inicial, a atuação do impetrante como procurador junto ao Ministério da Justiça deu-se nos dias 9, 10, 11 e 12 de novembro de 2004 (PAD 80054.001.206/2002-07/SE/MJ) e 12 de junho de 2006 (PAD 08005.000.796/2003-13/SE/MJ), sendo que a Portaria n.º 585/2008-DG/ABIN, que instaurou o processo administrativo disciplinar, data de 31 de outubro de 2008, portanto, menos de quatro anos após a ocorrência dos fatos que resultaram na pena de demissão. Portanto, perfeitamente observado o prazo legal. 8. Ordem denegada. Agravo regimental prejudicado.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencidos em parte os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Hamilton Carvalhido e Luiz Fux, denegar a segurança, restando prejudicado o agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Herman Benjamin. Sustentaram, oralmente, os Drs. Ulisses Borges De Resende, pelo impetrante, e Yukama Suguiura Dias, pelo impetrado.
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