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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ: EREsp XXXXX - Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaERESP_1036368_1296553764131.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.036.368 - RS (2010/XXXXX-2)

RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

EMBARGANTE : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROCURADOR : CRISTIAN PRADO E OUTRO(S)

EMBARGADO : COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV

ADVOGADO : MAURICIO L MAIOLI E OUTRO(S)

DECISÃO

Trata-se de embargos de divergência em recurso especial interpostos pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL em desfavor de COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS – AMBEV, em que se insurge contra acórdão da Segunda Turma, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, assim ementado (fl. 748e):

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL AO SUBSTITUÍDO. REFORMA POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SE EXIGIR O TRIBUTO DO SUBSTITUTO, EM RELAÇÃO AO PERÍODO EM QUE VIGORAVA A DECISÃO REFERIDA. PRECEDENTES.

1. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, no regime de substituição tributária, não se pode exigir do substituto o ICMS (ou eventuais diferenças) não recolhido durante o período em que o substituído foi beneficiado por decisão judicial que autorizou o recolhimento do tributo fora do regime mencionado. Por força do princípio da capacidade contributiva — não se pode onerar o substituto com tributo que é devido pelo substituído, quando não é possível o repasse do encargo relativo ao tributo —, mitiga-se a regra contida na Súmula 405/STF.

Nesse sentido: REsp 887.585/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 13.3.2009; REsp 1.028.716/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 3.5.2010.

2. Agravo regimental não provido.

A parte embargante sustenta, em essência, que o acórdão embargado, ao decidir que o substituto tributário não responde pelos tributos não recolhidos em determinado período por força de decisão judicial favorável ao substituído, divergiu do entendimento consagrado pela Primeira Turma nos autos do REsp 713.276/RS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO.

Decido.

A tese adotada pelo acórdão apontado como paradigma encontra-se superada. Conforme bem consignado no acórdão embargado, ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção entendem que não se pode exigir do substituto tributário o tributo relativo ao período em que o substituído fora favorecido por decisão judicial. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTO NÃO RECOLHIDO PELO SUBSTITUTO POR CONTA DE SENTENÇA JUDICIAL IMPEDITIVA EM AÇÃO MOVIDA PELO SUBSTITUÍDO. COBRANÇA DO SUBSTITUTO. INVIABILIDADE.

1. Hipótese em que o recorrido-substituto deixou de recolher o ICMS na sistemática da substituição tributária por conta de sentença judicial proferida

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em ação movida pelo substituído. Posteriormente, a sentença foi reformada pelo Tribunal, e o Fisco passou a cobrar o tributo do recorrido-substituto.

2. No Direito Tributário brasileiro, nos termos dos arts. 121 e 128 do CTN, sujeito passivo é contribuinte ou responsável.

3. O contribuinte tem relação pessoal e direta com o fato gerador e, como regra, responde diretamente pelo ônus da tributação, em atenção ao princípio da capacidade contributiva.

4. Na sistemática da substituição tributária, o substituto apura e recolhe o ICMS que incidirá na operação futura a ser realizada pelo substituído. É este último, como contribuinte, que deve suportar diretamente o ônus do tributo, ainda que o repasse ao consumidor final, por se tratar de imposto indireto.

5. Caso o substituto deixe de apurar e recolher o ICMS por culpa ou dolo, responderá pelo tributo, pois descumpriu a obrigação legal correspondente, mantendo-se como sujeito passivo.

6. Inviável exigir do recorrido-substituto o ICMS não recolhido, se inexistiu culpa ou dolo. Ao contrário, respeitou-se determinação judicial para não apurar e recolher o tributo. Em caso de cobrança, seria impossível ao responsável repassar o ônus do tributo ao substituído-contribuinte.

7. Entender de maneira diversa seria subverter o disposto nos arts. 121 e 128 do CTN, interpretados à luz do princípio da capacidade contributiva, para exonerar o contribuinte e onerar exclusivamente o responsável tributário, um despropósito e uma injustiça.

8. Recurso Especial não provido. (REsp 887.585/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 13/3/09)

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO PELO SUBSTITUTO POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR. ULTERIOR REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO SUBSTITUTO EM RELAÇÃO ÀS EXAÇÕES GERADAS NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO DECISUM .

1. Controvérsia relativa aos efeitos da revogação da liminar concedida em mandado de segurança que, durante a sua vigência, afastou a obrigação do substituto tributário de recolher o ICMS referente às operações realizadas com a revendedora substituída, a qual obteve o provimento de urgência. Discute-se a possibilidade de se exigir do substituto tributário o pagamento do ICMS que não foi recolhido pelo regime de substituição, em obediência a decisão judicial liminar que reconheceu o direito do substituído de não recolher o tributo sob essa sistemática, e que foi posteriormente revogada.

2 . É cediço que, nos termos da Súmula 405/STF, a revogação da decisão liminar concedida em mandado de segurança produz efeitos ex tunc. Entretanto, em algumas hipóteses, especialmente naquelas em que a concessão da liminar gera situações caracterizadas como definitivas, seus efeitos devem ser preservados, justamente em razão de fugir a decisão interlocutória à sua natureza cautelar, concedendo tutela de cunho satisfativo.

3 . No caso concreto, o provimento jurisdicional requerido liminarmente pela substituída acabou por antecipar os efeitos da sentença final, na medida em que permitiu que ela realizasse o recolhimento do ICMS sem se sujeitar ao regime de substituição tributária. Retomou-se, para aquela contribuinte em especial, o regime normal de recolhimento do ICMS previsto nos artigos 19 e 20 e da Lei Complementar 87/96, segundo o qual a responsabilidade pelo pagamento é da empresa que realiza a revenda.

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4. A partir do momento em que foi notificada da concessão do provimento liminar em favor da substituída, a ora recorrente (fabricante), obrigada a cumprir a determinação judicial que lhe foi comunicada, ficou impedida de realizar o recolhimento do ICMS na qualidade de substituta tributária, o que configura a irreversibilidade da situação.

5 . Em atenção ao Princípio da Capacidade Contributiva, o substituto tributário, ainda que seja o responsável pelo recolhimento do tributo (no caso, o ICMS no regime antecipado), deve ter a possibilidade de repassar o seu ônus ao verdadeiro contribuinte, mediante a inclusão do valor do imposto no preço das mercadorias. Por tal motivo, o substituto apenas poderá ser cobrado pelo Fisco se, por culpa ou dolo, deixar de proceder ao recolhimento do tributo, ocasião em que passará a figurar na posição de devedor principal, por desrespeito à determinação legal de proceder ao recolhimento de acordo com a sistemática da substituição.

6. Não havendo dolo ou culpa do substituto tributário, considerando que o comando legal que determinava o recolhimento do tributo pelo regime da substituição tributária foi substituído pela determinação judicial que autorizou o recolhimento pelo próprio contribuinte, não há como responsabilizá-lo pelo inadimplemento do tributo, sob pena de locupletamento do contribuinte substituído.

7. Nessas hipóteses "exigir o ICMS do substituto, como pretende o fisco, é subverter o princípio da capacidade contributiva, exonerando o contribuinte do imposto por ele devido e onerando exclusivamente o responsável"(REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2008, DJe 13/3/2009).

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 1.028.716/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 3/5/10)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO REGIME POR FORÇA DE DECISÕES JUDICIAIS POSTERIORMENTE REVOGADAS. EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO EM FACE DO SUBSTITUTO, QUE NÃO FOI PARTE NO PROCESSO E QUE DEIXOU DE RECOLHER EM CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. ILEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA.

1. Em nosso sistema, o risco pela reposição do status quo ante, em face do cumprimento de liminares ou sentenças posteriormente modificadas, revogadas ou anuladas, é da parte que requer e que se beneficia da medida (CPC, artigos 475-O, I e 273, § 3º do CPC). No caso, os provimentos judiciais deferidos e mais tarde revogados foram editados em demanda judicial proposta pela substituída tributária, não pela substituta.

2. Recurso especial improvido. (REsp 767.928/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJe 2/02/10)

Do voto proferido pelo eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI nos autos do REsp 767.928/RS, transcrevo o seguinte excerto, que bem esclarece o entendimento que passou a prevalecer no âmbito da Primeira Turma desta Corte:

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8.820/89, do Estado do Rio Grande do Sul. Mas esse cenário legal assegura à substituta meios formais que, utilizados no devido tempo, permitem que ela promova esse recolhimento sem risco ou ônus para o seu patrimônio. Em outras palavras: no regime da substituição tributária, que nada mais é do que um peculiar mecanismo de arrecadação do tributo, a substituta atua como intermediária entre a substituída e o fisco, atuação que, todavia, está prevista para ocorrer antecipadamente, em um determinado momento no tempo, quando se viabiliza a retenção e recolhimento do valor com atribuição do ônus financeiro à substituída. No caso, esse cenário natural foi alterado por decisão judicial, inibindo que a atuação da substituta ocorresse no tempo e no modo estabelecidos pela lei. Sinale-se que não foi ela quem requereu a medida judicial, nem há notícia de que tenha se beneficiado ou agido de má-fé ou em conluio com a parte autora.

Assim posta a questão, ela já não pode ser decidida à luz simplesmente da relação tributária. Como demonstrado, houve empecilho judicial para a execução natural do sistema arrecadatório em regime de substituição tributária. O que agora se deve apurar é a existência ou não de responsabilidade de terceiro de boa fé que deu cumprimento a decisões judiciais emanadas de processo em que não foi parte. Ora, em nosso sistema, o risco pela reposição do status quo ante, em face do cumprimento de liminares ou sentenças posteriormente modificadas, revogadas ou anuladas, é da parte que requer e que se beneficia da medida, no caso, a substituída. É o que decorre dos artigos 475-O, I (antigo 588, I) e 273, § 3º do CPC. Foi nesse sentido o acórdão recorrido, que, portanto, deve ser mantido.

Por conseguinte, incide, na hipótese, o enunciado da Súmula 168/STJ, que dispõe: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado".

Ante o exposto, indefiro liminarmente os embargos de divergência.

Intimem-se.

Brasília (DF), 06 de dezembro de 2010.

MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

Relator

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