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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP)

Documentos anexos

Certidão de JulgamentoSTJ_HC_303315_2465c.pdf
Relatório e VotoSTJ_HC_303315_56690.pdf
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Relatório e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
    HABEAS CORPUS Nº 303.315 - SP (2014⁄0223678-5) RELATOR : MINISTRO ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP) IMPETRANTE : ANDRE RICARDO DE LIMA E OUTRO ADVOGADO : ANDRE RICARDO DE LIMA IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE  : EVANDRO LUIZ GARCIA (PRESO)   RELATÓRIO   O EXMO. SR. MINISTRO ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP): Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido de liminar, impetrado em favor de EVANDRO LUIZ GARCIA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi absolvido em primeiro grau da acusação de ter praticado o delito previsto no art. 12 da Lei n. 6.368⁄76  (Ação Penal n. 283⁄06). Entretanto, em sede de apelação da acusação, o Tribunal condenou-o à pena de 4 anos e 1 mês de reclusão em regime inicialmente fechado (Apelação n. XXXXX.3⁄0-0000-000). Neste writ , os impetrantes alegam que uma condenação anterior por uso de drogas, art. 16 da Lei n. 6.368⁄76, foi utilizada para configurar a reincidência. Porém, como esse delito, atualmente previsto no art. 28 da Lei n. 11.343⁄06, deixou de ser apenado com privação de liberdade, a sua consideração na segunda fase da dosimetria da pena de um outro delito ofende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Afirmam também que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão dos péssimos antecedentes do paciente. No entanto, analisando a Folha de Antecedentes, " não se detecta a confirmação da data do trânsito em julgado de qualquer processo anterior" (fl. 10). Por último, sustentam que, reduzida a pena e afastada a reincidência, o regime prisional deverá ser o aberto, inclusive com substituição por restritiva de direitos, pois o paciente é portador de HIV, o que lhe causa vários outros problemas de saúde.      Requerem, dessa forma, a redução da pena-base, o afastamento da reincidência, a fixação do regime aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos. Indeferida a liminar (fls. 135⁄136) e prestadas as informações (fls. 139⁄141 e 144⁄156), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ , mas pela concessão da ordem de ofício para que o Tribunal de origem se manifeste sobre a possibilidade de fixação de regime mais brando (fls. 159⁄162). É o relatório.   HABEAS CORPUS Nº 303.315 - SP (2014⁄0223678-5)   VOTO   O EXMO. SR. MINISTRO ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP) (Relator): O presente habeas corpus não merece conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio (HC n. 109.956, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, DJe 11⁄9⁄2012). Contudo, nada impede que, de ofício, se constate a existência de manifesta ilegalidade que implique em ofensa à liberdade de locomoção do paciente (HC n. 271.890⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 3⁄9⁄2014). Passo, portanto, à verificação da ocorrência de patente ilegalidade. Conforme relatado, o paciente foi absolvido em primeiro grau e condenado pelo Tribunal a quo à pena de 4 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do delito tipificado no art. 12 da Lei n. 6.368⁄76. Confira-se o seguinte trecho do acórdão:    O réu ostenta péssimos antecedentes, conforme se aufere pelo documento de fls. 321⁄325, razão pela qual aumento a pena base de um sexto, fixando-a em três anos e seis meses de reclusão e cinquenta e oito dias multa. Em razão da reincidência (fls. 119), majoro a pena em mais um sexto, fixando-a em quatro anos e um mês de reclusão e sessenta e sete dias-multa. Fixo a pena pecuniária em 1⁄4 do salário mínimo por cada dia-multa, eis que o valor apreendido com o acusado, mais de vinte mil reais, permite concluir que este ostentava excelente condição financeira. Não há causas de aumento ou diminuição de pena a serem consideradas. Atualmente, está em vigor a Lei n. 11.343⁄2006 que, em alguns aspectos, favorece o acusado ou o condenado por tráfico de drogas. Isso não ocorre, entretanto, com a causa de diminuição de pena constante do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343⁄06. Isto porque a penalidade constante no caput , do referido artigo é mais severa (a pena privativa de liberdade mínima cominada é de cinco anos e a multa é de cinquenta dias-multa) e mesmo com a redução constante do parágrafo 4º, ainda seria superior à prevista na Lei 6.368⁄76. Não se justifica, ainda, a combinação da Lei 6.368⁄76 com a causa especial de diminuição de pena constante do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343⁄06, pois não compete ao intérprete desmembrar a lei, combinando os seus artigos com os de outra lei, pois isto se traduziria em verdadeira criação legislativa. (...) Já no que toca ao regime prisional imposto, certo é que a edição da Lei n. 11.464, de 29 de março de 2007 modificou a estrutura do regime prisional para os chamados crimes hediondos. Assim, e aplicando a lei nova in mellius , deve ficar fixado que o regime prisional inicial é o fechado, e não o integralmente fechado (fls. 82⁄84).   Na extensa Folha de Antecedentes do paciente consta o Processo n. 39⁄1995 (fl. 89), no qual houve condenação pela prática de roubo, na forma tentada, com trânsito em julgado em 7⁄3⁄1997 (fl. 97), justificando o aumento da pena-base do delito em análise, praticado em 20⁄2⁄2006. Ressalto que, segundo entendimento desta Corte, o período depurador de cinco anos afasta a reincidência, mas não retira os maus antecedentes (AgRg no AREsp 571.478⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA , julgado em 2⁄10⁄2014, DJe 13⁄10⁄2014). Consta também, na referida Folha, o Processo n. 343⁄1999, no qual o paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 16 da Lei n. 6.368⁄76 (fl. 94), à pena de 8 meses e 22 dias de reclusão, com início de cumprimento em 18⁄10⁄2001 e término em 4⁄1⁄2002 (fl. 97). Mesmo que essa condenação tenha sido por uso de drogas, há a incidência da agravante genérica da reincidência, pois essa conduta não deixou de ser crime. Nesse sentido:   HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ANTERIOR CONDENAÇÃO PELO CRIME DE USO DE ENTORPECENTES. ART. 28 DA LEI N.º 11.343⁄2006. TESE DE ABOLITIO CRIMINIS AFASTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NATUREZA JURÍDICA DE CRIME QUE TORNA POSSÍVEL A CONFIGURAÇÃO DE REINCIDÊNCIA⁄MAUS ANTECEDENTES. DECURSO DE LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A CINCO ANOS ENTRE O TÉRMINO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR E A DATA DO NOVO CRIME. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE ANTECEDENTES. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343⁄2006. MAUS ANTECEDENTES. VEDAÇÃO EXPRESSA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. REGIME SEMIABERTO E LIVRAMENTO CONDICIONAL CONCEDIDOS. PEDIDO PREJUDICADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADA E, NO MAIS, NÃO CONHECIDA. [...] 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal manifestou-se acerca da situação jurídica do crime previsto no art. 16 da Lei n.º 6.368⁄76, em face do art. 28 da Lei n.º 11.343⁄2006, e rejeitou a tese de abolitio criminis ou de infração penal sui generis, para afirmar a natureza de crime da conduta do usuário de drogas, muito embora despenalizado (RE 430.105 QO⁄RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJe de 26⁄04⁄2007). Sendo assim, não há ilegalidade na sua utilização para aplicação da agravante genérica da reincidência ou, no caso, para reconhecimento de antecedentes. [...] 7. Ordem de habeas corpus parcialmente prejudicada e, no mais, não conhecida. (HC 245.581⁄SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11⁄03⁄2014, DJe 26⁄03⁄2014)     HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. ARTIGO 16 DA LEI N. 6.368⁄1976. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 11.343⁄2006. DESCRIMINALIZAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MERA DESPENALIZAÇÃO. REINCIDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343⁄2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. [...] 2. Este Superior Tribunal, alinhando-se ao entendimento firmado pela Corte Suprema (Questão de Ordem no RE n. 430.105-9⁄RJ), também firmou a orientação no sentido de que, com o advento da Lei n. 11.343⁄2006, não houve descriminalização (abolitio criminis) da conduta de porte de substância entorpecente para consumo pessoal, mas mera despenalização. 3. Uma vez constatada a existência de condenação definitiva anterior pela prática do crime previsto no artigo 16 da Lei n. 6.368⁄1976, e considerando que a conduta disciplinada desse dispositivo legal (agora prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343⁄2006) não deixou de ser crime, não há como se afastar da condenação do paciente a agravante genérica da reincidência, como pretendido. 4. Reconhecida a reincidência do paciente, mostra-se inviável a aplicação, em seu favor, da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343⁄2006, haja vista a vedação legal expressa da concessão desse benefício aos condenados reincidentes. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 141.541⁄MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15⁄10⁄2013, DJe 28⁄10⁄2013).   O acórdão que fixou o regime fechado foi proferido em 19⁄10⁄2007 (fl. 76), antes de ser declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072⁄1990, que determinava a obrigatoriedade do regime inicial fechado (cf. HC 111.840, Relator  Ministro DIAS TOFFOLI , Tribunal Pleno, julgado em 27⁄6⁄2012, DJ 17⁄12⁄2013). Acontece que, no caso, essa declaração de inconstitucionalidade não causa a alteração do regime fechado, que se sustenta em razão da reincidência do paciente e da manutenção da pena superior a 4 anos de reclusão, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. Nesse sentido:   HABEAS CORPUS . TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. APLICADA A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM RAZÃO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DE TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL NEGADA EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME DIVERSO DO FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. NÃO CONHECIMENTO. [...] 5. In casu, condenado o paciente à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não é possível fixar o regime inicial diverso do fechado, nos temos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 298.516⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04⁄12⁄2014, DJe 17⁄12⁄2014)     HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343⁄2006. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE PARA AFASTAR A CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PACIENTE REINCIDENTE. EXECUÇÃO. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. [...] 4. Mesmo para os crimes hediondos e equiparados cometidos na vigência da Lei n. 11.464⁄2007, a fixação do regime prisional para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade há de levar em consideração a quantidade de pena imposta, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, só então, possa se eleger o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 5. Sendo a pena aplicada superior a 4 anos de reclusão, a reincidência do paciente impede a fixação de regime diverso do fechado, nos termos do disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. [...] 8. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, ordem denegada. (HC 183.501⁄DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24⁄4⁄2012, DJe 10⁄5⁄2012).   Pelos mesmos motivos acima mencionados, não é possível a substituição da pena por restritiva de direitos, conforme o disposto no art. 44, I e II, do Código Penal. Ressalto que a questão referente ao estado de saúde do paciente deve ser submetida primeiramente à apreciação do Juízo da Execução, sob pena de indevida supressão de instância. Antes o exposto, não conheço do habeas corpus . É o voto.
Documento: XXXXX RELATÓRIO E VOTO
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