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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1124859 MG 2009/0033186-2

Órgão Julgador

S2 - SEGUNDA SEÇÃO

Publicação

DJe 27/02/2015

Julgamento

26 de Novembro de 2014

Relator

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

Documentos anexos

Certidão de JulgamentoSTJ_RESP_1124859_e1666.pdf
Relatório e VotoSTJ_RESP_1124859_415a2.pdf
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Relatório e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
    Brasília – DF, 06 de fevereiro de 2001 RECURSO ESPECIAL Nº 1.124.859 - MG (2009⁄0033186-2) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO RECORRENTE : J B ADVOGADOS : RAUL DE ARAÚJO FILHO   LUCILA DE OLIVEIRA CARVALHO   ISABELA REBELLO SANTORO RECORRIDO : V M DE O ADVOGADO : JULIANA GONTIJO E OUTRO(S)

 

VOTO-VENCIDO

 

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO:

1. V. M. de O. ajuizou ação de reconhecimento e dissolução de união estável cumulada com alimentos e partilha de bens em face de J. B., sustentando a convivência em união estável por mais de vinte anos (1980 a 2001), oportunidade em que amealharam patrimônio pelo esforço comum (fls. 6-16).

O magistrado de piso acolheu em parte os pedidos, reconhecendo a união estável no período entre 9⁄2⁄1980 e 17⁄3⁄1997, bem como a incidência do art. 5° da Lei n. 9.278⁄1996 para fins de declarar a meação do patrimônio, relegando a apuração dos bens a partilhar para ação própria.

Interposta apelação por ambas as partes, o Tribunal de Justiça negou provimento ao apelo em acórdão assim ementado:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E CIVIL - AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO  DE UNIÃO ESTÁVEL -ELEMENTOS  CARACTERIZADORES - COMPROVAÇÃO - RECONHECIMENTO - PERÍODO  DA CONVIVÊNCIA - DELIMITAÇÃO - CO-HABITAÇÃO - DESNECESSIDADE - PARTILHA - INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS APTOS PARA A SUA EFETIVAÇÃO - MATÉRIA A SER DECIDIDA EM VIA PRÓPRIA DE PEDIR - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS - MANUTENÇÃO - IMPROVIMENTO DAS  IRRESIGNAÇÕES - INTELIGÊNCIA DO ART. 226, § 3° DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, ART. 5° DA LEI N° 9.278⁄1996 E SÚMULA N° 382 DO EG. STF. As relações afetivas marcadas pela convivência pública, contínua e duradoura com o objetivo de formação de família constituem união estável e recebem a proteção legal, restando assegurados aos conviventes direitos de natureza pessoal e patrimonial. De acordo com entendimento sumulado pelo Sumo Pretório, não necessita para a configuração da união estável que os conviventes co-habitem a mesma residência, bastando-se, para tanto, que expressem a intenção de constituir família, como se casados fossem. Inexistentes elementos capazes para o julgamento da partilha do patrimônio do casal, tal matéria deverá ser discutida em ação própria. (fls. 720-728)

 

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 737-739).

Irresignado, J. B. interpõe recurso especial com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional, por violação ao art. 535, II, do CPC e art. 6°, caput e § 1° do Decreto-Lei n. 4.657⁄42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Sustenta que o acórdão foi omisso. Afirma que o patrimônio adquirido antes da entrada em vigor da Lei 9.278⁄1996 não pode ser atingido por sua regência, uma vez ser vedada a aplicação da lei nova a situações jurídicas anteriormente consolidadas e, por conseguinte, os bens adquiridos em cada momento da união estável devem receber tratamentos diferenciados: "(a) para os bens adquiridos antes da Lei n. 9.278⁄96 (de 9.2.1980 até 12.5.1996), aplicar-se-ia o critério da divisão de acordo com a proporção do esforço do convivente na construção do patrimônio; e (b) a partir de 13.5.1996, far-se-ia a divisão igualitária".

Salienta que a aplicação retroativa surpreende injustamente os conviventes, pois cassada a oportunidade de firmarem documento estabelecendo outras regras para  sua relação.

Aduz que a recorrida deveria ter produzido, ao longo da demanda, prova cabal de sua contribuição para a formação do patrimônio do casal.

Contrarrazões ao especial (fls. 763-771).

Crivo positivo de admissibilidade na origem (fls. 773-774).

Parecer do MPF pelo não provimento do recurso (fls. 759-764).

Diante da relevância do tema e visando uniformizar o entendimento das Turmas de Direito Privado, a Quarta Turma afetou o julgamento do recurso a esta egrégia Segunda Seção.

É o relatório.

DECIDO.

2. De plano, verifica-se que não há falar em violação ao art. 535 do Código de Processo Civil, pois o Tribunal a quo dirimiu as questões pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que tivesse examinado uma a uma as alegações e fundamentos expendidos pelas partes.

De fato, basta ao órgão julgador que decline as razões jurídicas que embasaram a decisão, não sendo exigível que se reporte de modo específico a determinados preceitos legais.

3. A questão controvertida consiste em saber se as regras da Lei n. 9.278⁄1996 podem ser aplicadas à comunhão de bens adquiridos por união estável ("concubinato puro") iniciada antes de sua vigência, mas com dissolução em momento posterior.

O acórdão recorrido, mantendo o entendimento exarado em primeiro grau, consignou que:

  Ora, de uma análise circunstanciada dos elementos constantes do presente feito, tenho que, realmente, a união estável havida entre as partes teve duração de 1980 a 1997, como muito bem observado pelo ilustre prolator do trabalho decisório recorrido. É que, mesmo tendo os conviventes deixado de viver sob o mesmo teto a partir de 1990, tal fato, por si só, não é suficiente para desconstituir a união estável, já que eles continuaram a conviver afetivamente e amorosamente como se família fossem, em relação de marido e mulher. Tal fato é constatado tanto através da prova documental carreada aos autos, como também dos depoimentos das testemunhas arroladas, comprovando-se que eles mantinham relacionamento sexual, participavam de festas e eventos juntos, como se casados fossem, reunindo, portanto, os requisitos necessários para a configuração da união estável. Tal cenário perdurou até o ano de 1997, quando restou evidenciado o término do relacionamento estável, duradouro e contínuo. Apenas por apreço ao debate, registro que a coabitação não se torna necessária para caracterizar a união estável, pois pode ela existir sem que convivam os companheiros na mesma casa, sendo notório, porém, que a sua vida se equipara à de pessoas casadas, como, na espécie, restou demonstrado. Outra não é a disposição contida na Súmula nº 382 do Excelso Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "a vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato." Em razão disso, deve ser reconhecida a união estável entre as partes no período compreendido entre 09.02.1980 a 17.03.1997, aplicando-se as regras da Lei nº 9.278⁄1996, notadamente seu art. 5º, segundo o qual: "Art. 5º - Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes na constância da união estável e a título oneroso, são considerados frutos do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo a estipulação em contrário em contrato escrito." Desnecessária, portanto, a prova efetiva de colaboração de ambos os conviventes na formação do patrimônio, pois os bens adquiridos na constância da união estável são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, inclusive pertencendo a ambos em partes iguais, presumindo-se, juridicamente, o esforço comum na sua aquisição durante a constância da união estável. Urge colacionar, novamente, lição de RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, ao discorrer sobre união estável, colacionando julgado oriundo do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de Relatoria do então Des. CÉSAR PELUSO, julgado em 17.12.1991: [...] De fato, esta demanda apenas reconheceu a existência da união estável entre as partes e o direito à meação do patrimônio, na forma da Lei nº 9.278⁄1996 , no entanto, quais os bens que serão ou não incluídos na partilha, isso é assunto a ser discutido futuramente, em via própria de pedir. Apenas para que não se alegue omissão, já que a matéria relativa à partilha será discutida em ação distinta, não há que se falar em aplicação retroativa da Lei nº 9.278⁄1996, como pretende o primeiro Irresignante, pois, como visto, a união estável durou até 1997 . Ao impulso de tais considerações, nego provimento a ambos Apelações, confirmando, integralmente, a sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.  

Não há controvérsia, portanto, quanto à existência de união estável entre as partes, tendo o Tribunal posto fim à polêmica de sua duração ao reconhecer que o convivência more uxorio teve início nos idos de 1980 e término em 1997.

4. O concubinato, anteriormente à Constituição Federal de 1988 (que reconhece, no artigo 226, § 3º, a união estável como entidade familiar) e às Leis n. 8.971⁄1994 e 9.278⁄1996, era realidade social identificada pela jurisprudência, inclusive do STF, que editara várias súmulas tratando do tema.

Igualmente, havia normas infraconstitucionais dispondo a respeito, bem como a Súmula 159 do extinto TFR, a qual estabelecia que "é legitima a divisão da pensão previdenciária entre a esposa e a companheira, atendidos os requisitos exigidos".

Ocorre que, no tocante à comunhão de bens e partilha do patrimônio, em razão da lacuna na legislação, valeu-se a jurisprudência da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito (CPC, art.126 e LINDB, art. 4º) para solucionar as demandas postas.

Nesse passo, para colmatar a omissão, o STF editou o enunciado da Súmula 380⁄STF, no já distante ano de 1964, dispondo que "comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum".

Dessarte, embora seja certo que, anteriormente às Leis n. 8.971⁄1994 e 9.278⁄1996, não havia legislação dispondo a respeito dos bens adquiridos durante o concubinato (união estável), existia, inequivocamente, o reconhecimento de que desta relação exsurgia direitos de natureza patrimonial e que estes deveriam ser reconhecidos.

A doutrina esclarece:

Esta importância tem sido cada vez mais absorvida pelo Direito. Podemos observar isto, principalmente, pelas decisões dos tribunais, que são os grandes responsáveis pelo estabelecimento dos parâmetros de proteção a estes casamentos informais, já que a normatização e textos legislativos esbarra em dificuldades e contradições , como se disse no capítulo anterior. As tendências e as tentativas de estabelecer os efeitos da união estável são sempre no sentido de equipará-la a um casamento oficial, fazendo-se uma analogia às regras definidas de um casamento civil, mas com as peculiaridades e os cuidados morais, às vezes até mesmo moralistas, de cada tribunal . Podemos dizer, então, que de um casamento informal, ou seja, de uma união estável, estabelecem-se relações pessoais e patrimoniais com conseqüentes efeitos jurídicos. [...] Apesar de todas as tentativas de regulamentar este tipo de relação, não há, no Direito brasileiro, um estatuto que discipline ou regule por completo a união estável. [...] Os textos legislativos, ou dispositivos em leis esparsas , surgiram em decorrência de uma evolução jurisprudencial , como as normas em matéria previdenciária ou os dispositivos da lei de locação. Os efeitos patrimoniais dessas relações foram demarcados, em nosso Direito, principalmente pela jurisprudência. Esta, por muito tempo, foi vacilante em relação à matéria. [...] (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 7 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 50-65)  

5. Desse modo, não é despiciendo consignar que, em data próxima ao início do concubinato mantido pela recorrida e o recorrente, o legislador, suprindo a omissão de outrora, veio a regular a matéria.

As Leis n. 8.971⁄1994 e 9.278⁄1996 vieram a regulamentar questões atinentes à união estável, notadamente o direito aos alimentos, sucessão e à presunção de comunhão do patrimônio.

Com relação ao último, prescreve o artigo 5º da Lei 9.278⁄1996:

Art. 5° Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.    

Em razão do dispositivo, surgiram duas correntes no âmbito do STJ com relação ao partilhamento de bens decorrentes da união estável com início anterior (período de vazio legal) e término posterior à vigência da Lei 9.278⁄1996: i) a que afirma ser impossível sua incidência para período anterior à entrada em vigor, por ser vedada a retroatividade da lei que viole direito adquirido - entendimento majoritário da Quarta Turma -; e ii) outra que reconhece a incidência da lei para os relacionamentos findos após sua vigência, independente de seu termo inicial - entendimento unânime da Terceira Turma.

O precedente da Quarta Turma recebeu a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL. INÍCIO ANTERIOR E DISSOLUÇÃO POSTERIOR À EDIÇÃO DA LEI 9.278⁄96. BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE ANTES DA VIGÊNCIA DA NORMA LEGAL. 1. Não configura ofende o art. 535 do CPC a decisão que examina, de forma fundamentada, todas as questões submetidas à apreciação judicial. 2. Demonstrado que as instâncias de origem não apreciaram a efetiva contribuição de um dos conviventes para a construção do patrimônio comum, prova considerada irrelevante para o deslinde da controvérsia, mas entenderam aplicável a presunção legal do esforço comum prevista na Lei 9.278⁄96, também em relação aos bens adquiridos antes de sua entrada em vigor, não tem incidência, no caso presente, o óbice da Súmula 7⁄STJ. 3. A violação aos princípios do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada encontra vedação em dispositivo constitucional (art. 5º XXXVI), mas seus conceitos são estabelecidos em lei ordinária (LINDB, art. 6º). Dessa forma, não havendo na Lei 9.278⁄96 comando que determine a sua retroatividade, mas decisão judicial acerca da aplicação da lei nova a determinada relação jurídica existente quando de sua entrada em vigor - hipótese dos autos - a questão será infraconstitucional, passível de exame mediante recurso especial. Precedentes do STF e deste Tribunal 4. A presunção legal de esforço comum na aquisição do patrimônio dos conviventes foi introduzida pela Lei 9.278⁄96, devendo os bens amealhados no período anterior a sua vigência, portanto, serem divididos proporcionalmente ao esforço comprovado, direito ou indireto, de cada convivente, conforme disciplinado pelo ordenamento jurídico vigente quando da respectiva aquisição (Súmula 380⁄STF). 5. Os bens adquiridos anteriormente à Lei 9.278⁄96 têm a propriedade - e, consequentemente, a partilha ao cabo da união - disciplinada pelo ordenamento jurídico vigente quando respectiva aquisição, que ocorre no momento em que se aperfeiçoam os requisitos legais para tanto e, por conseguinte, sua titularidade não pode ser alterada por lei posterior em prejuízo ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5, XXXVI e Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6º). 6. Os princípios legais que regem a sucessão e a partilha de bens não se confundem: a sucessão é disciplinada pela lei em vigor na data do óbito; a partilha de bens, ao contrário, seja em razão do término, em vida, do relacionamento, seja em decorrência do óbito do companheiro ou cônjuge, deve observar o regime de bens e o ordenamento jurídico vigente ao tempo da aquisição de cada bem a partilhar. 7. A aplicação da lei vigente ao término do relacionamento a todo o período de união implicaria expropriação do patrimônio adquirido segundo a disciplina da lei anterior, em manifesta ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. 8. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 959.213⁄PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p⁄ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06⁄06⁄2013, DJe 10⁄09⁄2013)  

Já de forma diametralmente oposta é a tese seguida pela Terceira Turma. O julgado foi assim ementado:

CIVIL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL E PARTILHA DE BENS. ALTERAÇÃO DA DATA DO TÉRMINO DA UNIÃO ESTÁVEL. IMPOSSIBILIDADE. SÚM. 07⁄STJ. IMÓVEL ONEROSAMENTE ADQUIRIDO PELO FALECIDO NA CONSTÂNCIA DO RELACIONAMENTO. DIREITO DA COMPANHEIRA À MEAÇÃO. PRESUNÇÃO DE ESFORÇO COMUM. ARTS. ANALISADOS: 5º, LEI 9.278⁄96, 335, CPC. 1. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável e partilha de bens distribuída em 19⁄01⁄2006, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 10⁄05⁄2012. 2. Discute-se se a união estável havida entre a recorrente e o falecido perdurou até a morte deste, em 1998, e se há presunção de esforço comum relativamente ao bem adquirido por ele, na constância do relacionamento. 3. O Tribunal de origem, ao decidir que não ficou demonstrado o restabelecimento da relação afetiva após 25⁄07⁄1995, teve por fundamento o lastro fático e probatório dos autos, de forma que a alteração da conclusão não prescinde do vedado reexame de fatos e provas, atraindo, pois, a incidência da súm. 7⁄STJ. 4.  Conquanto o art. 5º da Lei 9.278⁄96 incida do momento de sua vigência em diante, não se pode negar que o seu espírito nasceu impregnado do senso de justiça e solidariedade que impõe, na interpretação do § 3º do art. 226 da CF, mesmo antes da correspondente regulamentação, o reconhecimento de que, como entidade familiar que é, a união estável pressupõe a intenção dos seus membros de comungar esforços para o alcance de objetivos que lhes são comuns, sejam eles patrimoniais ou extrapatrimoniais. 5. Essa comunhão de esforços não se restringe à mera contribuição financeira, porque, na divisão de tarefas do cotidiano familiar, outras atividades existem, de igual importância e necessidade para a harmonia do convívio de todos os integrantes e a construção do almejado patrimônio. 6. A tese de que até o advento da Lei 9.278⁄96 se exige a comprovação do esforço comum, para que tenha o companheiro direito à metade dos bens onerosamente adquiridos na constância da união estável, é construção jurisprudencial que não se coaduna com a natureza própria de entidade familiar, conferida, muito antes, pela Constituição Federal, sob cujos influxos axiológicos deve ser interpretado todo o Direito infraconstitucional. 7. Assim, o preenchimento do vácuo legislativo decorrente da ausência de regulamentação legal do § 3º do art. 226 da Constituição Federal impõe ao Juiz o dever de decidir no sentido que confira máxima efetividade ao dispositivo constitucional que reconhece a união estável como entidade familiar. Para tanto, observando aquilo que ordinariamente acontece - que a formação da família pressupõe o empenho mútuo, no plano material e⁄ou imaterial, necessário à realização plena de seus integrantes -, a solução da controvérsia outra não deve ser senão a de reconhecer, salvo as exceções legais ou se pactuado diversamente pelos companheiros, o emprego do esforço comum para a aquisição onerosa de bens no curso da vida a dois. 8. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1337821⁄MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21⁄11⁄2013, DJe 29⁄11⁄2013)  

Na Terceira Turma ainda existe o seguinte precedente, em que a comunhão de bens união estável foi mantida pelo período de 24.12.1986 a 24.3.1997:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO.  VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.278⁄96, PARTILHA DE BENS. CONSECTÁRIO DO PEDIDO DE DISSOLUÇÃO. NÃO CARACTERIZADAS AS EXCEÇÕES À MEAÇÃO PREVISTAS NO § 1º DO ART. 5º DA LEI Nº 9.278⁄96. ACÓRDÃO MANTIDO. 1. Às uniões estáveis dissolvidas após a data de publicação da Lei nº 9.278⁄96, ocorrida em 13.5.1996, aplicam-se as suas disposições. 2. Os bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável, individualmente ou em nome do casal, a partir da  vigência da Lei nº 9.278⁄96, pertencem a ambos, dispensada a prova de que a sua aquisição decorreu do esforço comum dos companheiros, excepcionado o direito de disporem de modo diverso em contrato escrito, ou se a aquisição ocorrer com o produto de bens adquiridos em período anterior ao início da união (§ 1º). 3. A meação constitui-se em consectário do pedido de dissolução da união estável, não estando o julgador adstrito ao pedido de partilha dos bens discriminados na inicial da demanda. 4. Na hipótese dos autos, embora decretada a revelia, não logrou a demandante demonstrar qualquer uma das hipóteses do § 1º do art. 5º da Lei nº 9.278⁄96 para fins de afastar a presunção de condomínio sobre o patrimônio adquirido, ainda que exclusivamente em seu nome, a título oneroso durante a vigência da união estável. 5. Ademais, é certo que a Lei nº 9.278⁄96 não exige, como previa o regime anterior, a prova de que a aquisição dos bens decorreu do esforço comum de ambos companheiros para fins de partilha. 6. Recurso parcialmente conhecido e não provido. (REsp 1021166⁄PE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02⁄10⁄2012, DJe 08⁄10⁄2012)

 

6. Nessa ordem de ideias, penso que a corrente que confere ampla incidência ao art. 5º da Lei n. 9.278⁄1996 é a que melhor se coaduna com a hermenêutica e os propósitos da Constituição Federal.

De fato, não havia regulamentação sobre a matéria até a edição da referida legislação, sendo que a “justiça” conferida ao caso concreto ocorria de forma casuística: a depender do julgador, do local e do momento do julgamento; e mais, tendo como base interpretativa a Súmula 380 do STF, enunciado muito anterior à Constituição de 1988 e que nem sequer tratava da questão no âmbito do direito de família, relegando o instituto a mera sociedade de fato atinente ao direito das obrigações.

É o que salienta a doutrina:

Com o advento da Lei n. 9278⁄96, pelo seu art. 5º, foi criado um novo sistema jurídico para prevalecer quanto às relações patrimoniais decorrentes da união estável. Até então não exista comando normativo próprio para a questão, sendo alicerçada a repercussão patrimonial da união estável pela jurisprudência, consagrando a Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, com sua diversidade de interpretação até mesmo nos Tribunais Superiores . Em transitório momento, também por criação doutrinária e jurisprudencial, estendeu-se à dissolução em vida da união o primeiro dispositivo legal sobre os efeitos patrimonias da relação, consistente na participação do viúvo nos bens adquiridos durante a convivência, quando do falecimento do convivente, introduzido pela Lei n. 8971⁄94. De qualquer forma, sua interpretação coincidia com aquela dada ao enunciado sumular, de tal sorte que a polêmica para aferição da “contribuição” ou “colaboração” recíproca ainda longe estava de encontrar unidade no pensamento jurídico refletido pela doutrina e jurisprudência. Daí por que se ter na Lei n. 9278⁄96 a pioneira previsão legislativa de efeitos patrimoniais da união estável, introduzindo, enquanto fonte normativa, o regime jurídico próprio dessa relação. (CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. Saraiva, 2002, p. 153-154)  

No que tange à Súmula 380⁄STF, embora não se cuide de regra legal, é valioso o escólio de Eros Roberto Grau para a compreensão de seu texto contemporaneamente:

33. A atualização do direito Um outro aspecto reclama ponderação. É que a interpretação do direito encaminha a atualização do direito. Ela sempre, necessariamente, se dá no quadro de uma situação determinada e, por isso, deve expor o enunciado semântico do texto no contexto histórico presente (não no contexto da redação do texto ). Todo texto pretende ser compreendido em cada momento e em cada situação concreta de uma maneira nova e distinta. Isto - observa Marí [1991: 243] - e a afirmação de Gadamer, de que compreender e aplicar constituem o anverso e o reverso de uma mesma medalha. As leis - segundo Gadamer [1991: 380 e ss.] - não pretendem ser interpretadas historicamente, cabendo à interpretação torná-las concretas em sua validade jurídica. O texto deve ser compreendido em cada situação concreta de maneira nova e distinta. A mobilidade histórica da compreensão, relegada a segundo plano pela hermenêutica romântica, representa o verdadeiro centro de uma hermenêutica adequada à consciência histórica ( o intérprete tem de apreender a tensão natural entre o momento da construção do texto - o passado - e o momento da construção da norma - o presente - e, assim, enfrentar a mobilidade da situação concreta à qual se há de aplicar essa norma ) [p. 380]. O intérprete não pretende outra coisa senão compreender o texto, compreender o que diz a tradição e o que dá sentido e significação a ele. Para compreender isso não lhe é dado querer ignorar-se a si próprio e à situação hermenêutica em que se encontra . Está obrigado a relacionar o texto a esta situação, se é que pretende discernir algo nele [p. 396]. [...] Pelo contrário, está obrigado a reconhecer que as circunstâncias sofreram alterações e, conseqüentemente, a determinar em novos termos a função normativa da lei [pp. 389-390]. A tarefa da interpretação consiste em dar concreção à lei em cada caso, isto é, em sua aplicação. Linhas acima afirmei que se dá na interpretação de textos normativos algo análogo ao que se passa na interpretação musical. Não há uma única interpretação correta ( exata ) da Sexta Sinfonia de Beethoven: a Pastoral regida por Toscanini, com a Sinfônica de Milão, é diferente da Pastoral regida por Von Karajan, com a Filarmônica de Berlim. Não obstante uma seja mais romântica, mais derramada, a outra mais longilínea as duas são autênticas - e corretas. Mais do que isso ocorre, pois se altera, no tempo, o "modo de ouvir" as sinfonias, de modo que poderíamos dizer que o intérprete da Sexta Sinfonia a interpreta em coerência com as circunstâncias determinantes dessas alterações no "modo de ouvir" a música, e - paradoxalmente - a interpretação, hoje, sob a regência do próprio Beethoven, da Sexta Sinfonia não seria tida como correta... (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação⁄aplicação do direito . 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 120-122)  

A matéria, relativa à regulação  de fatos pretéritos do concubinato puro, com base na solução ulteriormente conferida pelo legislador, foi apreciada por esta Corte no julgamento do REsp. 397.168-SP, assim ementado:

CIVIL - RECURSO ESPECIAL - UNIÃO ESTÁVEL - HERANÇA - FALECIMENTO DO COMPANHEIRO SEM ASCENDENTES OU DESCENDENTES - APLICABILIDADE DA LEI Nº 8.971⁄94 A FATOS PENDENTES - POSSIBILIDADE - SOCIEDADE DE FATO - COMUNHÃO DE AQÜESTOS - INEXISTÊNCIA DE RETROATIVIDADE (ART. 6º DA LICC). 1 - A união estável, quer antes, quer depois da edição da Lei nº 8.971⁄94, gera direitos e obrigações, já que é um fato jurídico, e, como tal, desafia a proteção estatal. Logo, tais relações foram equiparadas as sociedades de fato, sendo os bens sujeitos ao chamado regime de comunhão de aqüestos. 2 - Se tal relação, que se perpetua durante um longo período, configura-se pelo animus que inspira os companheiros a viverem como casados fossem, não se pode alegar que a Lei nº 8.971⁄94, ao regular a matéria acerca dos alimentos e da sucessão de tais pessoas, somente surtiria efeitos futuros, deixando ao desabrigo toda a construção legislativa e pretoriana de que se tem noticia. Inexistindo referência na lei do termo inicial da contagem do prazo qüinqüenal para aquisição do direito, deve-se aplicá-la, revestida que é do caráter benéfico, a todos os fatos pendentes. 3 - Assim, no caso concreto, já que dúvidas não há nos autos de que a autora era companheira do falecido por longos 07 (sete) anos; que o mesmo não deixou descendentes e ascendentes; que nos termos da lei esta é herdeira da totalidade dos bens deixados (art. 2º, III, da Lei nº 8.971⁄94), porquanto a mesma atinge as situações pendentes; não há que se falar em violação ao art. 6º da LICC. 4 - Recurso não conhecido. (REsp 397168⁄SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 26⁄10⁄2004, DJ 06⁄12⁄2004, p. 315)    

No mencionado precedente, relatado pelo eminente Ministro Jorge Scartezzini, Sua Excelência - mencionando precedentes desta Corte e do STF, da relatoria do Ministro Moreira Alves, conferindo solução que destoa da literalidade da Súmula 380⁄STF - alertou que desprezar o disposto na Lei n. 8.971⁄1994 significaria "deixar ao desabrigo toda a construção legislativa e pretoriana de que se tem noticia":

Inicialmente, anoto que o cerne da questão no presente recurso especial cinge-se na aplicabilidade imediata ou não da Lei nº 8.971⁄94 aos direitos sucessórios das pessoas que vivem no regime de comunhão estável. A comunhão de bens entre marido e mulher, ou entre companheiros, não tem antecedentes romanos, como alguns pensam (Digesto XXXIV, 1, 16, 3), mas sim, têm suas origens nos costumes germânicos da idade média ( in , "Direito de Família", SILVIO RODRIGUES , p. 165). Chegou ao nosso ordenamento, através das Ordenações Afonsinas (Livro 4, Título 12, parág. 5º) e, posteriormente, as Manuelinas e Filipinas. Antes mesmo da edição da Lei nº 8.971⁄94 e da própria Constituição Federal da 1988, mais exatamente a cinco decênios, a jurisprudência pontificou o reconhecimento da sociedade de fato entre concubinos para fins patrimoniais, havendo inclusive, verbete sumular no Pretório Excelso (Súmula 380⁄STF). Alguns dizem que os direitos da concubina ou da companheira são frutos da criação jurisprudencial, consolidados pela Magna Carta de 1988. Todavia, conforme ensina-nos ANTÔNIO CHAVES (in, RT 623⁄13), "...assim terá sido a princípio. Mas José Tavares ("O Concubinato", Suplemento Jurídico do DER, PJ, 108, julho-setembro⁄82) enumera a série de textos legais que já regulamentam a matéria: reconhecimento de filhos (Lei 6.515, de 26.12.77); Lei de Acidentes do Trabalho (Dec.-lei 7.036, de 10.11.44); seguro de acidentes do trabalho (Lei 6.367, de 19.10.76); renda do presidiário (Lei 2.699, de 17.6.54); em matéria previdenciária (Lei  4.297, de 23.12.63), Dec. 76.022, de 24.7.75 e 77.077, de 24.1.76; salário-família do funcionário público, a pensão de viúva, tanto a de servidor com a de empregado vinculado ao Sistema da Previdência Social, e o imposto de renda (onde a concubina pode ser considerada dependente para efeitos de isenção) ...". Desta forma, dúvidas não há que a união estável, quer antes, quer depois da edição da Lei nº 8.971⁄94, irradia direitos e obrigações, já que é um fato jurídico, e, como tal, desafia a proteção estatal. Logo, equiparou-se tais relações as sociedades de fato, sendo os bens sujeitos ao chamado regime de comunhão de aqüestos. MOURA BITTENCOURT, com precisão, assevera acerca da colaboração da companheira na aquisição ou manutenção dos bens, o seguinte: "Se o dever de consciência não chega a ditar o cumprimento da obrigação natural, pelo espontâneo atendimento, - terá lugar a obrigação jurídica. Os repertórios de jurisprudência dão notícia de decisões assim norteadoras. É suficiente a permanência da concubina no lar, nas lides domésticas, em cooperação útil e, só com isso, reconhecem-se efeitos patrimoniais à sociedade more uxorio, não se precisando exigir participação da companheira fora do lar, em trabalho produtivo. Serve, pois, para demonstração da sociedade de fato a colaboração da concubina no lar, deduzida de uma abnegada vida em comum, ou da convivência more uxorio, por muitos anos, já decidiu o Supremo Tribunal." ( in, "Concubinato", 3a. edição, 1985, p. 104). Na mesma esteira, ou seja, pela contribuição indireta, voto do ilustre Ministro MOREIRA ALVES , in RSTJ 25⁄335, ao registrar que "....admite-se que essa colaboração possa decorrer do próprio labor doméstico, nos casos em que, graças à administração do lar pela mulher, se façam, ou se ampliem economias, graças as quais se forma o patrimônio comum".  Elucidativas, neste particular, as palavras do Ministro ATHOS CARNEIRO , quando Relator do REsp nº 13.785⁄PR: "Realmente, se do trabalho e da atividade de duas pessoas em conjunto surge um patrimônio, ou resultam acréscimos ao patrimônio já existente de uma delas, é evidente que no plano do direito das obrigações e do direito das coisas resultou um condomínio sobre o patrimônio surgido, ou sobre a parcela acrescida, pouco importando se um dos partícipes na formação do patrimônio já é casado, e pouco importando se os partícipes mantêm ou não convivência more uxório. " No mesmo sentido, os precedentes contidos nos REsp nº 60.073⁄DF, Rel. p⁄acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA , DJU 15.05.2000 e REsp nº 38.657⁄SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA , DJU 25.04.1994. Logo, se a união estável se configura pelo animus que inspira os companheiros a viverem como casados fossem, não se pode alegar que a Lei nº 8.971⁄94, ao regular a matéria acerca dos alimentos e da sucessão de tais pessoas, somente surtiria efeitos futuros, deixando ao desabrigo toda a construção legislativa e pretoriana de que se tem noticia. Inexistindo referência na lei do termo inicial da contagem do prazo qüinqüenal para aquisição do direito, deve-se aplicá-la, revestida que é do caráter benéfico, a todos os fatos pendentes.  

7. Nesse passo, não parece existir conflito de normas, pois isso só poderia ser cogitado caso houvesse regra anterior versando acerca do patrimônio adquirido pelos conviventes, pois há "possibilidade de conflito somente entre duas normas positivas que se achem em pé de igualdade" (MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 27), não existindo conflito entre lei e jurisprudência nem entre lei e súmula.

A doutrina esclarece esse fenômeno da aparente retroatividade da lei:

Realmente, fosse o "mundo jurídico" de outra natureza, e não seria possível falar-se em retroatividade, ao menos nesta acepção. No mundo físico ou material, ninguém pode "voltar ao passado", de forma que aquilo que aconteceu não mais aconteça, ou aquilo que se processou de uma certa forma deixe de ter assim se processado. Não há como "retro-agir" neste particular campo da realidade. O mesmo, todavia, não acontece no universo dos fenômenos ideais. [...] Hoje, em pensamento, é perfeitamente possível se considerar que o passado não se fez idealmente realizar desta ou daquela forma, para os fins presentes que de momento se pretendem ver alcançados. É o que ocorre com o universo formado pelas normas jurídicas. Por serem realidades ideais, podem agir valorativamente sobre o passado, para disciplinar condutas no tempo presente. Valoram o que ocorreu no tempo anterior à sua própria existência, para hoje ditarem comandos ou prescrições acerca do que pode, deve ou não ser realizado de forma lícita. Tal constatação, aliás, nos é bem esclarecida, com inigualável maestria, por Gaetano Pace. Sustentando que a retroatividade deve sempre ser entendida como uma "valoração jurídica do passado" ("valutazione giurídica del passato"), afirma que "se la norma, come comando, é rivolta essenzialmente verso il futuro, la norma come valutazione (cioé come criterio di valutazione dei fatti umani), puó anche rivolgersi verso il passato". Assim, acaba por concluir, "la valutazione retroattiva viene a consistere in uma nuova e diversa valutazione che si sostituisce a quella originária cioé in una rivalutazione giuridica". Claro, assim, ao contrário do que parecem mesmo pensar alguns, a retroatividade de uma lei não implica que se pretenda "comandar" (dirigir comandos) o passado, visto que tal seria impossível. Sua "invasão" ao período anterior à sua vigência implica unicamente que juridicamente o passado será "valorado" diferentemente, para fins de que no presente sejam dadas de certa forma as condutas humanas que se pretende prescrever. Valorará um passado (positivo ou negativo), anteriormente considerado como juridicamente irrelevante, como relevante, (ou vice-versa); afirmará que os efeitos de um fato jurídico passado, definidos de acordo com a lei de seu tempo, passam a ser valorativamente outros, desde o início da sua projeção. [...] Seu conceito recai unicamente na função "valorativa" destas normas, e nunca propriamente na sua função de prescrever condutas, também chamada por alguns de "imperativa". Por fim, para que não passe sem o devido realce, torna-se importante assentar a constatação que resta implícita em tudo que acabamos de afirmar, que é a de que a valoração que decorre da ação retroativa da lei nova é sempre uma ação jurídica modificadora do passado. Uma norma que em nada altera juridicamente o período que antecedeu a sua vigência não pode, por conseguinte, ser entendida como retroativa. [...] Realmente, sendo a lei o instrumento pelo qual se institui em um dado plano hierárquico do ordenamento jurídico certas normas de direito positivo, nada mais óbvio que o "agir retroativo" de um diploma legislativo seja, em última instância, o "agir sobre o passado" das próprias normas que o integram. E sendo assim, nada mais evidente, ainda, que o modus pelo qual uma norma valorativamente "invade" o período jurídico decorrido antes da sua vigência deva ser, em alguma medida, ditado pelos próprios elementos que constituem a sua estrutura. Donde decorrer a necessidade, para a precisa delimitação conceitual da retroatividade, do estudo dos componentes da norma jurídica que, em princípio, podem dar ensejo à própria configuração da ação pretérita de uma lei, em uma dada situação concreta de alteração legislativa. (CARDOZO, José Eduardo Martins. Da retroatividade da lei. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 257-260)  

Calha novamente a abalizada lição de Carlos Maximiliano quanto aos fatos - denominados de "pendentes" - sobre os quais, em regra, prevalece a norma recente.

Outrossim, o renomado doutrinador observa que a norma recente, que reconhece um princípio de justiça ou que cria um novo instituto jurídico, aplica-se aos fatos pretéritos; fazendo, ainda, menção à lição de Ihering: "A conservação de institutos caducos, inspirada pelo respeito a indivíduo, não corresponde à idéia do Direito; ofende-a; porquanto, onde esta impera, tôda injustiça, uma vez reconhecida, cessa. Desarrazoado seria mantê-los, quando 'não passam de máscaras vazias, das quais a vida se retirou desde que as doutrinas e os princípios aos quais êles deviam a existência, sucumbiram sob a anátema da História'". Confira-se a íntegra:

A lei aplica-se imediatamente. A regra, para o juiz, é fazer observar o Direito vigente, salvo nos casos em que o Direito revogado conserva uma certa ultra-atividade. O princípio dominante consiste em que as leis novas se aplicam às relações jurídicas permanentes , ou constituídas depois de entrar em vigor a norma recente, isto é, as relações que surgem ou perduram na vigência do último diploma. (20) [...] Efeitos de situações anteriores, os quais se desenvolvem ainda e não chegaram ao seu estado final antes do advento da lei nova, pela mesma se regem. [...] Quanto aos fatos pendentes (facta pendentia) em geral, prevalece a norma recente . Ocorrem quatro espécies ou possibilidades: a) situações jurídicas em curso de constituição no momento do advento da lei nova; b) situação jurídica em curso de efeitos, isto é, efeitos posteriores ao momento referido; c) situação jurídica em curso de extinção, ao tempo em que sobrevem o diploma modificador das condições de extinção; d) situações de puro fato, de caráter durável, que, na vigência das regras abrogadas, não haviam produzido a constituição, nem a extinção de uma situação jurídica, e que estavam ainda em curso ao surgirem os últimos mandamentos atribuindo-lhes aquêle poder de constituir ou extinguir. Nas quatro hipóteses formuladas a solução é uma só: imperam os derradeiros preceitos.  [...] Aplica-se aos fatos que nasceram sob o domínio da lei antiga, a norma recente que reconhece um princípio científico ou de justiça: por exemplo, supressão da pena cominada para certos atos; investigação da paternidade. Não há direito adquirido no tocante a instituições , ou institutos jurídicos . Aplica-se logo, não só a lei abolitiva, mas também a que, sem os eliminar, lhes modifica essencialmente a natureza. Em nenhuma hipótese granja acolhida qualquer alegação de retroatividade, posto que, às vêzes, tais institutos envolvam certas vantagens patrimoniais que, por equidade, o diploma último ressalve ou mande indenizar. [...] A lei criadora de um instituto jurídico observa-se com amplitude, sem restrição alguma; não há perigo de incorrer em retroatividade, de prejudicar situação estabelecida . (MAXIMILIANO, Carlos. Op. cit. , p. 20-63 )

 

Nessa linha de intelecção, para o suprimento da lacuna legislativa, deve o magistrado buscar no ordenamento alguma norma que diga respeito à situação assemelhada, já que é de pressupor que o Poder, com competência para disciplinar a matéria, tenderia a prestigiar os mesmos valores ou adotar iguais critérios aos que o inspiraram na edição de norma regulando situação semelhante. Vale relembrar:

Pela analogia, o juiz deve buscar, no ordenamento em vigor, uma norma jurídica que diga respeito à situação semelhante à do caso em julgamento. Já que não existe nenhuma norma que trate especificamente do caso, determina a lei que o juiz se valha de norma aplicável a fatos assemelhados . O emprego da analogia pressupõe que a autoridade com competência para disciplinar em termos gerais aquela matéria, quando fosse fazê-lo, tenderia a prestigiar os mesmos valores ou adotar iguais critérios aos que a inspiraram na edição de outra norma para uma situação próxima. (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: parte geral. 3 ed.: São Paulo, Saraiva, vol. I,  2009, p. 75)

 

No mesmo diapasão:

DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIOS. COMPLEMENTAÇÃO. PENSÃO POST MORTEM. UNIÃO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS. EMPREGO DE ANALOGIA PARA SUPRIR LACUNA LEGISLATIVA . NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA PRESENÇA DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS À CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL, COM A EVIDENTE EXCEÇÃO DA DIVERSIDADE DE SEXOS. IGUALDADE DE CONDIÇÕES ENTRE BENEFICIÁRIOS. [...] - Conquanto questionável a premissa constitucional fixada pelo TJ⁄RJ, de que o conceito de união estável não contempla uniões entre pessoas do mesmo sexo, o recurso especial trouxe debate diverso e sob viés igualmente distinto foi a matéria tratada no STJ, porquanto ao integrar a lei por meio da aplicação analógica do art. 1.723 do CC⁄02, o acórdão embargado decidiu a temática sob ótica nitidamente diversa daquela adotada no acórdão recorrido sem necessidade de tanger o fundamento constitucional nele inserto, porque não definiu a união homoafetiva como união estável, mas apenas emprestou-lhe as consequências jurídicas dela derivadas . -Vale dizer, a decisão do STJ terá plena eficácia não sendo, de forma alguma, limitada em seu alcance pela fixação da tese constitucional, transitada em julgado, ainda que o STF viesse a referendar a conclusão de índole constitucional albergada pelo TJ⁄RJ. - Assim, inaplicável, na hipótese julgada, o entendimento da Súmula 126 do STJ, que apenas aponta a inviabilidade de recurso especial quando o recurso extraordinário  que veicule idêntica temática  for obstado na origem. Aí sim, ocorrendo efetiva prejudicialidade entre possível decisão do STJ e a existência, na origem, de fundamento constitucional inatacado, é de rigor a incidência do aludido óbice. - A embargante pretende, em suas ponderações, tão somente rediscutir matéria jurídica já decidida, sem concretizar alegações que se amoldem às particularidades de que devem se revestir as peças dos embargos declaratórios. - A tentativa obstinada no sentido de que incidam óbices ao conhecimento do recurso especial deve ser contemporizada quando em contraposição a matéria de inegável relevo social e humanitário. - Ao STJ não é dado imiscuir-se na competência do STF, sequer para prequestionar questão constitucional suscitada em sede de embargos de declaração, sob pena de violar a rígida distribuição de competência recursal disposta na CF⁄88. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (EDcl no REsp 1026981⁄RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22⁄06⁄2010, DJe 04⁄08⁄2010)  

8. O caso em julgamento é peculiar, pois há norma tratando da mesma situação jurídica que, inclusive, inequivocamente a abrange, pois o concubinato perdurou durante a sua vigência.

Bem por isso, em havendo constatação de que havia inequívoca lacuna da lei a respeito da matéria em debate quando iniciada a relação, bem como notável divergência jurisprudencial, qual parece ser a razoável solução para a situação jurídica em que a união estável vem a ter seu término em momento em que já existia regramento legal disciplinando a matéria?!

Ademais, cabe consignar haver também outra singularidade que reputo relevante: o artigo 5º, caput, da Lei n. 9.278⁄1996 previu que os conviventes podem dispor a respeito do patrimônio adquirido na constância da união para que, portanto, não se presumia o esforço comum:

Art. 5° Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito. § 1° Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união. § 2° A administração do patrimônio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito.  

Ora, se no período de incidência da Lei não buscou nenhum dos companheiros afastar a presunção de condomínio, é prudente presumir que concordaram com a forma estabelecida no diploma legal.

9. Além disso, penso que, conforme bem posto pela Terceira Turma do STJ, em havendo diversas soluções para a mesma questão jurídica, como sói a presente hipótese, a interpretação prevalente deve ser aquela que fornece a mais ampla efetividade social, aquela que mais se aproxima da vontade constitucional, conferindo a máxima efetividade ao dispositivo previsto no art. 226, § 3°, da CF.

Anota Canotilho ao tratar do princípio da máxima efetividade:

É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (THOMA), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais ( no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais ). [...] Na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental. Consequentemente, deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a 'actualização' normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência. (J. J. G. Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituição. 6ª ed., p. 227-229)

 

Até porque, não se pode olvidar, e desde os tempos da sociedade de fato, sempre se primou pela possibilidade de divisão do patrimônio comum, tendo como virtude o princípio que veda o enriquecimento sem causa.

Rodrigo da Cunha Pereira alerta sobre a dificuldade de chegar à outra decisão que não seja a de dividir o patrimônio por igual:

É nesse pressuposto que a nossa jurisprudência evoluiu. É aí que a Súmula 380 do STF se assenta, considerando a comunhão da companheira como participação em uma sociedade de fato e que, dissolvida, deve ter o conseqüente partilhamento patrimonial. É justo que da vida em comum, da comunhão de interesses, quando de sua dissolução, se busque, uns contra os outros, o arrimo necessário aos seus direitos. Nesta sociedade há também uma comunhão de direitos e obrigações. É com base na teoria da sociedade de fato que os tribunais buscaram, inicialmente, o suporte de suas decisões. Foi no campo do Direito das obrigações que eles se sustentaram. Com o art. 226, § 3º, da Carta Constitucional estabelecendo que a união estável também é família, a doutrina tomou outro rumo. Mas a evolução vem se fazendo. Basta voltarmos aos exemplos de reconhecimento da participação indireta na construção do patrimônio do casal-de-fato e o da Súmula 382 do STF, que diz ser dispensável, na caracterização do concubinato, a vida sob o mesmo teto. O art. 3º da Lei n. 8.971⁄94 e o art. 5º da Lei n. 9.278⁄96 constituem a síntese e o reflexo dessa evolução quando estabelecem que se "os bens deixados pelo (a) autor (a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do (a) companheiro (a), terá o sobrevivente direito à metade dos bens", e "os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito". O Código Civil de 2002 consolidou esse entendimento, estabelecendo que na "União Estável, salvo convenção válida entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens" (art. 1.725). 3.1 Critério de partilhamento Uma outra dificuldade  que vinham encontrando os julgadores para estar mais próximos do justo, já que se esteiavam na teoria da sociedade de fato, diz respeito ao critério de partilha, ou seja, se se poderá dividir em partes iguais, ou qual o percentual que caberá a cada um no partilhamento. Na verdade, são raros os casos em que se torna possível, mesmo por estimativa, chegar a percentuais que não sejam de 50% para cada um. É que essas sociedades têm como essência a informalidade e longe estão de controles contábeis, embora em alguns raros casos seja possível proceder a uma medição contábil . Mas a maioria das decisões são no sentido de se estabelecer uma meação, à semelhança de um casamento pelo regime da comunhão parcial de bens. [...] Em síntese, se os conviventes  nada pactuarem, serão condôminos dos bens cuja origem for a aquisição onerosa, isto é, exclui-se doações ou heranças recebidas. Cessa, também, a comunhão em caso de sub-rogação, isto é, aquisição de um acervo, durante a convivência, com o produto de bens, cuja aquisição data anteriormente à união. (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 7 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 50-65)

 

Com efeito, a solução legislativa, além de ser a mais razoável para disciplinar a situação jurídica dos companheiros, mostra-se sábia e de todo conveniente.

É que o afastamento da presunção de que o patrimônio - adquirido na constância da união - foi amealhado por meio do trabalho e da colaboração comum dos companheiros traria, nos casos em que a união for dissolvida pela morte de um dos conviventes, em regra, desequilíbrio processual em prejuízo dos herdeiros do de cujus; visto que, normalmente, terão maior dificuldade - se comparado ao companheiro sobrevivente - em demonstrar quais são os bens adquiridos pelo esforço direto de cada um dos companheiros.

10. Não me parece ocorrer, como defendeu o precedente vencedor da Quarta Turma do STJ, de que haveria violação ao direito adquirido de um dos companheiros, qual seja, o direito de propriedade exclusivo.

Consoante salientado, jurisprudência e doutrina, até a edição das Leis n. 8.971⁄1994 e 9.278⁄1996, sempre foram vacilantes e divergentes quanto aos direitos e deveres dos companheiros na união estável, ora aplicando uma interpretação mais restritiva, ora dando ampla concretude à união estável, inclusive com posicionamento para equipará-la ao casamento, conforme os seguintes excertos:

Além disso, antes mesmo da edição dessas duas Leis da entidade familiar, a doutrina e a jurisprudência vinham concedendo aos companheiros os mesmos direitos dos casados, não havendo razoabilidade, pois, em edificar-se um retrocesso social. (WELTER, Pedro Belmiro. Estatuto da união estável . 2 ed.: Porto Alegre: Síntese, 2003, pg. 111) _______________________ Esta importância tem sido cada vez mais absorvida pelo Direito. Podemos observar isto, principalmente, pelas decisões dos tribunais, que são os grandes responsáveis pelo estabelecimento dos parâmetros de proteção a estes casamentos informais, já que a normatização e textos legislativos esbarra em dificuldades e contradições, como se disse no capítulo anterior. As tendências e as tentativas de estabelecer os efeitos da união estável são sempre no sentido de equipará-la a um casamento oficial, fazendo-se uma analogia às regras definidas de um casamento civil, mas com as peculiaridades e os cuidados morais, às vezes até mesmo moralistas, de cada tribunal . Podemos dizer, então, que de um casamento informal, ou seja, de uma união estável, estabelecem-se relações pessoais e patrimoniais com conseqüentes efeitos jurídicos. [...] Apesar de todas as tentativas de regulamentar este tipo de relação, não há, no Direito brasileiro, um estatuto que discipline ou regule por completo a união estável. [...] Os textos legislativos, ou dispositivos em leis esparsas, surgiram em decorrência de uma evolução jurisprudencial, como as normas em matéria previdenciária ou os dispositivos da lei de locação. Os efeitos patrimoniais dessas relações foram demarcados, em nosso Direito, principalmente pela jurisprudência. Esta, por muito tempo, foi vacilante em relação à matéria. (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 7 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 50-65) ___________________ Alguns Tribunais brasileiros , liderados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, logo após a promulgação da nova Carta passaram a aplicar à união estável, analogicamente, as regras do casamento por comunhão parcial de bens, tratando isonomicamente os homens e as mulheres envolvidos naquelas uniões. (GUIMARÃES, Marilene Silveira. As leis da união estável e o direito intertemporal. In: Nova realidade do direito de família. Rio de Janeiro: COAD: SC Editora Jurídica, 1998, p. 51)

 

Nesse passo, destaca Arnoldo Wald:

Na realidade, também surgiram dúvidas quanto ao efeito imediato do art. 226, § 3º, da CF, entendendo alguns que a sua vigência deveria depender de regulamentação pela lei ordinária, enquanto outros preferiam considerá-lo de caráter auto-aplicável.  [...] Para maior segurança jurídica , formou-se rapidamente um consenso no sentido de ser aconselhável a elaboração de uma lei que completasse o texto constitucional, permitindo a uniformização da jurisprudência e o consenso da doutrina . Foi respondendo a esses anseios do mundo jurídico que veio a ser aprovada a Lei n. 8.971, de 29-12-1994, que introduziu definitivamente o concubinato no direito de família e no direito sucessório. (WALD, Arnold. O novo direito de família. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 297-305)

 

Em razão disso, aliás, muitos consideram que o art. 5° apenas trouxe a lume uma das interpretações que já eram conferidas pela jurisprudência; “em verdade, a disposição legal sobre meação ou condomínio não constituiu propriamente uma inovação, mas simples explicitação do direito e facilitação dos pressupostos para sua aquisição”. (OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável - do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil, São Paulo Editora Método, 2003, p. 115).

E ainda:

No que diz respeito ao patrimônio, o art. 5º da referida lei trata dos bens móveis e imóveis adquiridos pelos conviventes na constância da união estável e a título oneroso, considerando-os fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação escrita em contrário. O disposto neste artigo já era o entendimento do Judiciário, externado na Súmula 380 do Supremo Tribunal Federa l. (FREIRE, Reinaldo Franceschini. Concorrência sucessória na união estável . Curitiba: Juruá, 2009, p. 38)

 

À guisa de exemplo, colaciono acórdão que já aplicava a meação, mesmo para antes da promulgação da Lei n. 9.278⁄1996:

  UNIÃO ESTÁVEL. Partilha. Patrimônio comum . União estável de 23 anos confere à concubina o direito à metade do capital acumulado durante a convivência , para cuja formação contribuiu cuidando da casa, criando e educando os filhos. O fato de a união ter sido desfeita antes da vigência da Lei 9278⁄96 não elimina o direito da mulher, deferido com base em norma jurisprudencial pacificada nesta Corte. Recurso não conhecido. (REsp 297.910⁄SE, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 22⁄05⁄2001, DJ 20⁄08⁄2001, p. 476)  

De fato, a única coisa que se tem certeza é de que, sempre e sempre, mesmo antes da promulgação da Carta de 1988, se reconheceu que o direito de propriedade exclusiva poderia ser objeto de comunhão, a depender do esforço comum do outro companheiro. Inexiste, pois, violação alguma a direito adquirido.

Isso porque, repita-se, eventual direito adquirido de propriedade nunca deixou de ser reconhecido, nem antes do advento da Lei n. 9.278⁄1996, nem após a vigência desta, haja vista que sempre houve a possibilidade de partilha do patrimônio adquirido na constância da relação a depender do esforço comum; mantida, pois, toda a situação jurídica já incorporada definitivamente ao patrimônio ou personalidade de seu titular, inclusive ao reconhecer, com a comprovação do esforço comum, a possibilidade de comunicação do bem ao outro companheiro.

A partir do advento do art. 5° da Lei n. 9.278⁄1996, definiu-se a quem caberia o ônus da prova desse esforço, haja vista que a lei passou a presumir que os bens adquiridos a título oneroso "são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum", salvo estipulação em sentido contrário ou aquisição anterior ao início da relação, ou seja, para fins de união estável continuou sendo relevante o esforço comum, tendo-se estabelecido, apenas, que a responsabilidade pela prova em sentido contrário passou a ser daquele que não concordasse com a presunção de meação.

Com efeito, “é importante ressaltar que esse esforço comum é tão somente uma presunção. Sendo assim, pode-se demonstrar o contrário, ou seja, provar que determinados bens não são frutos do trabalho e⁄ou da contribuição de ambos. Esta é a diferença básica entre o casamento e a união estável: nesta é imprescindível o esforço comum (direto ou indireto), naquele não se discute isso” (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Op. cit., p.191).

Carlos Roberto Gonçalves bem assinala o ponto:

O art. 5° da Lei n. 9.278⁄96 estabeleceu a presunção de colaboração dos conviventes na formação do patrimônio durante a vida em comum, invertendo-se o ônus probatório, que competia ao que negava a participação do outro. A presunção de esforço comum não era absoluta, pois, mesmo estando estabelecida em lei, podia ser contestada. O art. 1.725 do novo Código Civil, embora guarde semelhança com o referido dispositivo, não abre a possibilidade de se provar o contrário para afastar o pretendido direito à meação [...] ( Direito civil brasileiro , vol. 6: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 605).

 

Portanto, além de preencher a lacuna existente, trouxe a dita Lei normativo de caráter eminentemente processual.

É que, como sabido, o direito processual “procura disciplinar a forma de colheita das provas, o momento e o lugar de sua produção, as regras sobre o ônus da prova, os poderes do juiz na produção da prova etc.” (LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 28).

Nesse passo, o que fez o dispositivo foi impingir a responsabilidade pela produção da prova com relação à comunicação ou não dos bens adquiridos na constância da relação more uxorio e, portanto, de aplicação imediata.

A doutrina processualista leciona:

[...] enquanto que as leis relativas à prova, no que concerne à substância do direito ( decisorium litis ), que digam respeito ao seu valor jurídico e às condições de sua admissibilidade, não retroagem, as que estabelecem o modo de constituir a prova e de produzi-la em juízo, ou seja, as meramente reguladoras da lide ( ordinatorium litis ), são eminentemente retroativas, como as leis processuais em geral. Resume admiravelmente o assunto, tanto que o aponta JOÃO MONTEIRO como tendo feito a melhor síntese, o ilustre MATTIROLO: “O direito de fornecer esta ou aquela prova, as condições pelas quais uma determinada prova é admitida em juízo, o valor, ou seja, a força da mesma, dependem exclusivamente da lei vigente ao tempo em que teve lugar o fato que se trata de provar. Por outro lado, a forma pela qual a prova deve ser fornecida em juízo depende da lei em vigor ao tempo em que a mesma deve ser produzida, salvo expressa disposição em contrário do legislador. (SANTOS, Moacir Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 46)

 

Nesse sentido também é a lição do mestre Chiovenda, conforme alerta Wilson de Souza Campos Batalha:

Chiovenda (Istituzioni, v. I, p. 141; v. III, p. 139; Principii, tomo I, p. 158) pondera que as normas sobre admissibilidade das provas se enquadram no âmbito próprio das leis processuais: destinadas a formar a convicção do juiz, as provas pertencem por excelência ao direito processual e só se podem admitir na conformidade da lei do momento em que se fazem necessárias, porque só a essa lei é possível dizer quais são os meios idôneos a formar atualmente aquela convicção (princípio da aplicação imediata da lei). (BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito intertemporal. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 562)

 

Dessarte, além de trazer regramento ainda inexistente para a questão de direito intertemporal em comento, previu regra processual de incidência imediata com alcance retroativo, tendo em vista o objetivo de determinar quem terá o ônus de produzir determinada prova em juízo.

No julgamento do REsp 1.159.424⁄RN, a Min. Nancy Andrighi também asseverou essa linha de raciocínio, verbis:

O disposto no texto legal sob comento organiza, ou fixa, sistemática própria para a produção de provas relativas à existência de esforço comum dentro da união estável, pois cristaliza a presunção iure et de  iure de que há esforço comum, fazendo incidir à questão, o disposto no art. 334, IV, do CPC, quanto a desnecessidade de se provar os fatos “em cujo favor milita presunção legal de existência de veracidade”. A natureza processual da regra se afasta do momento em que foi produzido, ou não, o esforço comum, mas diz respeito, tão-só, ao momento processual em que se discute a produção de provas sobre fatos já havidos. Em outras palavras: dada a natureza processual da presunção de esforço comum, essa se aplica desde o momento de vigência da lei, suprindo a produção de provas quanto à existência de esforço comum, a partir de então, simplesmente presumido.  

O acórdão foi assim ementado:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO. PARTILHA DE BENS. COMPROVAÇÃO DE ESFORÇO COMUM. 1. A Lei 8.971⁄1994, não tratava diretamente da questão relativa aos bens amealhados durante a constância da união estável, na hipótese de dissolução desta por vontade dos companheiros, não podendo, assim, servir como parâmetro para a divisão patrimonial de união estável ocorrida durante sua vigência. 1- A Lei 9.278 organiza, ou fixa, sistemática própria para a produção de provas relativas à existência de esforço comum dentro da união estável, pois cristaliza a presunção iure et de  iure de que há esforço comum, fazendo incidir à questão, o disposto no art. 334, IV, do CPC, quanto a desnecessidade de se provar os fatos "em cujo favor milita presunção legal de existência de veracidade. 2. Pela natureza processual  dessa presunção de esforço comum, aplica-se a norma desde o momento da vigência da Lei, para suprir a produção de provas quanto a existência de esforço comum, que passa, a partir de então, a ser simplesmente presumido. 3 - Recurso não  provido. (REsp 1159424⁄RN, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p⁄ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05⁄06⁄2012, DJe 19⁄06⁄2012)  

Nesse julgamento, trouxe o Min. Sidnei Beneti outro fundamento de peso a respaldar o posicionamento ora defendido, qual seja, o de que "O caráter continuativo da relação jurídica de união estável impede o seccionamento da integridade da relação jurídica, como que a dividir-se em duas – a anterior à nova lei e a posterior a esta – de modo que a lei nova, que dispensou a demonstração de esforço comum na aquisição de bens, atingiu toda a relação jurídica de união estável, nela fazendo frutificar o direito à meação por todo o período".

Assim, seja por tratar de lacuna legislativa, seja por conferir interpretação que confere máxima efetividade ao art. 226, § 3° da CF, seja por tratar de norma de cunho eminentemente processual, seja porque incindível a integridade da relação jurídica, o art. 5° da Lei n. 9.278⁄1996 deve incidir para todas as relações de união estável com início anterior e término posterior à sua vigência, devendo-se sempre levar em consideração a data da dissolução da união estável para fins de estabelecer a norma de regência, com relação ao ônus da prova do esforço comum, em vista à aquisição do patrimônio.

11. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

É como voto.


Documento: 42523465 VOTO VENCIDO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178162036/recurso-especial-resp-1124859-mg-2009-0033186-2/relatorio-e-voto-178162043

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