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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 11 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Publicação
DJe 17/12/2010
Julgamento
23 de Novembro de 2010
Relator
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Documentos anexos
Inteiro TeorHC_126292_MG_1296444392990.pdf
Certidão de JulgamentoHC_126292_MG_1296444392992.pdf
Relatório e VotoHC_126292_MG_1296444392991.pdf
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Inteiro Teor

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : WILIAM RICCALDONE ABREU - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PACIENTE : GEOVANE COSTA RAMOS
EMENTA
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS . TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. LEI N.º 11.343/06. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. (A) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇAO. PATAMAR MÁXIMO. APLICAÇAO. POSSIBILIDADE. (B) REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇAO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSAO DE OFÍCIO 1. Fixada a pena-base no mínimo legal e apreendida pequena quantidade de droga (pouco mais de vinte gramas de maconha), legítima é a aplicação da causa especial de diminuição (art. 33, da Lei nº 11.343/2006) pelo seu máximo, ou seja, dois terços. Precedentes.
3. A Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado ao delito cometido sob a égide da Lei n.º 11.343/06, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal, bem como da substituição da pena de reclusão por restritivas de direitos, em face do artigo 44 do Código Penal.
POSSE DE ARMA DE USO RESTRITO. PERÍODO DA VACATIO LEGIS . ABOLITIO CRIMINIS . OCORRÊNCIA.
1. Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que a vacatio legis estabelecida pelos artigos 30 e 32 da Lei nº 10.826/2003, ante o reconhecimento para a regularização das armas dos seus proprietários e possuidores é reconhecida hipótese de abolitio criminis temporalis .
2. É de rigor a declaração de extinção da punibilidade do Paciente pela prática do delito tipificado no artigo 16 da Lei nº 10.826/03, por guardar, em 26/12/2006, no interior de sua residência, revólver calibre 38, marca Taurus, 16 cartuchos intactos de calibre 38, sendo 10 da marca CBC e 06 da marca MFS, e 02 carregadores/municiadores, um calçando munição calibre 38 SPL e o outro munição 357 Magnum, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar , no período da vacatio legis , prorrogado pela Lei nº 11.191/2005.
3. Ordem concedida para extinguir a punibilidade do crime do art. 16 da Lei 10.826/03 e reduzir a pena do crime do art. 33 da Lei 11.343/06 para 1 ano e 8 meses, expedindo habeas corpus de ofício para modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, devendo o juízo das execuções criminais, nos termos do artigo 147 e seguintes da Lei n.º 7.210/84, promover-lhes a aplicação.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem e, de ofício, expediu habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Og Fernandes e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP).
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Brasília, 23 de novembro de 2010 (Data do Julgamento)
Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Relatora
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : WILIAM RICCALDONE ABREU - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PACIENTE : GEOVANE COSTA RAMOS
RELATÓRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
Cuida-se de habeas corpus , impetrado por Defensor Público, em favor de GEOVANE COSTA RAMOS, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS que, em sede de apelação manteve a condenação do paciente, pela suposta prática dos crimes de posse de arma de fogo de uso restrito (três anos de reclusão) e de tráfico de drogas (quatro anos e dois meses de reclusão) (AP. 1.0024.07.493032-2/001).
Alega que a pena base foi fixada, em ambos os delitos, no mínimo legal. Daí, assere que não haveria substrato válido para, no crime de tráfico de drogas, o redutor do 4.º do art. 33, da Lei 11.343/06 não ter sido estabelecido no máximo - 2/3.
Salienta, outrossim, que tendo os fatos ocorrido em 26/12/2006, seria imperioso reconhecer a abolitio criminis temporalis em relação ao crime de posse de arma de fogo, nos moldes do art. 30 da Lei 10.826/03.
Constou da sentença, no que interessa, o seguinte:
A) Quanto ao crime de tráfico de entorpecentes
(art. 33 da Lei 11.343/06)
Considerando a culpabilidade ou a conduta do réu, que é extremamente reprovável, exigindo-se-lhe outra inteiramente diversa; seus antecedentes criminais, vejo que é primário; as circunstâncias do crime foram próprias do delito. as consequências do crime que foram graves para a saúde pública. a conduta social do réu, não há como aquilatá-la, ante a ausência de elementos informativos; sua personalidade, que foi pouco enfocada nos autos; os motivos do crime que não lhe são favoráveis, pois visava somente o ganho fácil, e o comportamento da vítima, no caso a sociedade, em nada contribuiu para o crime.
Para tal, fixo ao réu a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias/multa, deixando de considerar a atenuante da menoridade, eis que a pena base foi fixada em seu mínimo legal. Em face da causa de diminuição prevista no art. 33, , da Lei 11.343/06, diminuindo-a em 1/6, tal seja, em 10 (dez) meses a pena corporal e em 83 dias a pecuniária, concretizando-a em 4 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, em face da inexistência de outras circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como de outras causas de diminuição e aumento da pena, devendo ser cumprida em regime inicialmente FECHADO, na esteira do art. art. 2ºº, 1º, da Lei807222/90, com redação dada pela novel LEI1146444/07, que dispõe que: “A pena por crime previsto neste artigo (dentre eles o tráfico de entorpecentes), será cumprida inicialmente em regime fechado”. (fl. 20)
Eis o teor do aresto guerreado:
Apelação interposta por Geovane Costa Ramos, inconformado com a sentença de f. 104/116, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/06 e art. 16 da Lei 10.826/03, na forma do art. 69 do CP, às penas definitivas de 07 anos e 02 meses de reclusão, regimes fechado e semi-aberto, e 427 dias-multa, no valor unitário mínimo, negados quaisquer benefícios.
Narra a denúncia que no dia 26/12/2006, por volta das 11:00 horas, na Rua Parati, próximo ao nº 382, no Bairro Pilar, nesta Capital, o apelante, após adquirir, guardava e mantinha em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de mercancia e fornecimento a terceiros, 10 invólucros plásticos transparentes contendo substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha, pesando 22,30 gramas.
Consta ainda que o recorrente, na mesma data e local, guardava um revólver calibre 38, marca Taurus, 16 cartuchos intactos de calibre 38, sendo 10 da marca CBC e 06 da marca MFS, e 02 carregadores/municiadores, um calçando munição calibre 38 SPL e o outro munição 357 Magnum, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
(...)
Inicialmente, saliento que o i. sentenciante, quando da prolação da sentença penal condenatória, concedeu ao apelante o direito de recorrer em liberdade, conforme se verifica de f. 115, restando, pois, prejudicado, nesta parte, o recurso defensivo.
(...)
Lado outro, ao contrário do que argumentado pelo d. procurador de justiça oficiante às f. 147/153, esclareço que a atipicidade temporal conferida à posse irregular de arma de fogo e munição, não retroage aos fatos pretéritos à vigência da nova lei, não alcançando, ainda, os interstícios entre os prazos para a regulamentação.
Com isso, a abolitio criminis temporária afeta a conduta típica prevista no art. 16 da Lei 10.826/03, praticada tão-somente durante os prazos concedidos para o registro.
É o quanto basta a confirmar as elementares e a autoria dos crimes de tráfico de entorpecentes e posse de armas e munições e afastar as teses tendentes à absolvição.
Noutro giro, a redução da pena por força do 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar de 1/6, traduz critério subjetivo que não vincula o magistrado sentenciante a regras de tabelamento não previstas em lei, devendo apenas ater-se à primariedade e bons antecedentes do agente, que não se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, todavia, sem desconsiderar proporcionalidade com as circunstâncias reais do delito perpetrado.
Assim, tenho que o percentual fixado na r. sentença em 1/6, revela-se necessário e suficientes à reprovação e prevenção do crime.
Por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é vedada expressamente pelo art. 44 da Lei 11.343/06.
Ademais, a conduta praticada pelo réu foi de intensa reprovabilidade (a envergadura do tráfico realizado pelo apelante assume especial gravidade e revela uma particular periculosidade de sua parte), não sendo a substituição suficiente para a reprovação e prevenção do delito, nem para a recuperação do agente.
Ante tais considerações, nego provimento ao recurso, mantendo, in totum, a r. sentença condenatória. (fls. 52-57)
Requer a redução máxima do 4.º do art. 33 da Lei de Drogas e a absolvição pela prática do crime do art. 16 do Estatuto do Desarmamento.
As informações foram prestadas às fls. 64-73, dando conta do trânsito em julgado da condenação.
O Ministério Público Federal apresentou parecer, fls. 75-78, da lavra da Subprocuradora-Geral da República Deborah M. D. de B. Pereira, opinando pela concessão da ordem.
É o relatório.
EMENTA
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS . TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. LEI N.º 11.343/06. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. (A) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇAO. PATAMAR MÁXIMO. APLICAÇAO. POSSIBILIDADE. (B) REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇAO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSAO DE OFÍCIO 1. Fixada a pena-base no mínimo legal e apreendida pequena quantidade de droga (pouco mais de vinte gramas de maconha), legítima é a aplicação da causa especial de diminuição (art. 33, da Lei nº 11.343/2006) pelo seu máximo, ou seja, dois terços. Precedentes.
3. A Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado ao delito cometido sob a égide da Lei n.º 11.343/06, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal, bem como da substituição da pena de reclusão por restritivas de direitos, em face do artigo 44 do Código Penal.
POSSE DE ARMA DE USO RESTRITO. PERÍODO DA VACATIO LEGIS . ABOLITIO CRIMINIS . OCORRÊNCIA.
1. Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que a vacatio legis estabelecida pelos artigos 30 e 32 da Lei nº 10.826/2003, ante o reconhecimento para a regularização das armas dos seus proprietários e possuidores é reconhecida hipótese de abolitio criminis temporalis .
2. É de rigor a declaração de extinção da punibilidade do Paciente pela prática do delito tipificado no artigo 16 da Lei nº 10.826/03, por guardar, em 26/12/2006, no interior de sua residência, revólver calibre 38, marca Taurus, 16 cartuchos intactos de calibre 38, sendo 10 da marca CBC e 06 da marca MFS, e 02 carregadores/municiadores, um calçando munição calibre 38 SPL e o outro munição 357 Magnum, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar , no período da vacatio legis , prorrogado pela Lei nº 11.191/2005.
3. Ordem concedida para extinguir a punibilidade do crime do art. 16 da Lei 10.826/03 e reduzir a pena do crime do art. 33 da Lei 11.343/06 para 1 ano e 8 meses, expedindo habeas corpus de ofício para modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, devendo o juízo das execuções criminais, nos termos do artigo 147 e seguintes da Lei n.º 7.210/84, promover-lhes a aplicação.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
O objeto da impetração biparte-se: a) na busca pelo redutor máximo do 4.º do art. 33 da Lei de Drogas; e, b) no reconhecimento da atipicidade decorrente de abolitio criminis em razão do art. 30 do Estatuto do Desarmamento.
1. MINORANTE DO 4.º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS
Com o advento da Lei 11.343/076, tornou-se mais rigoroso o tratamento dos grandes traficantes e daqueles que se entregam com frequência ao comércio malsão. Por outro lado, conferiu-se uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que debuta na seara, com a previsão da causa de diminuição do 4.º do art. 33.
Nas circunstâncias, não tendo sido apreendida grande quantidade de droga - pouco mais de vinte gramas de maconha - e militando em favor do paciente as circunstâncias judiciais, penso ser imperioso o reconhecimento do redutor em foco em seu patamar máximo.
Tenho que as considerações lançadas na origem não se revestem de concretude tal a embasar tratamento não tão benéfico.
Os argumentos que foram empregados para fazer a diminuição remanescer em 1/6, penso, não desceram às particularidades do caso, podendo, dado o caráter estereotipado serem empregados para qualquer caso semelhante.
Acerca da necessidade de se promover a devida motivação das decisões penais, é curial registrar a seguinte lição de ANTONIO MAGALHAES GOMES FILHO:
"Entre nós, a Constituição de 1988, alargando o alcance de garantia processual penal que já vinha prevista desde a primeira carta republicana (1891), no mesmo dispositivo que trata do contraditório (art. 5.º, LV), assegura aos acusados em geral a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes, ressaltando com isso o tratamento preferencial que deve merecer a posição da defesa não só no âmbito da justiça penal, mas também nos outros tipos de processo em que seja possível a imposição de sanções punitivas. A esta previsão abrangente somam-se ainda as garantias mais específicas do direito de defesa do acusado contidas nas cartas internacionais que também integram o nosso ordenamento, com a mesma dignidade constitucional, por força do disposto pelo art. 5.º, 2.º, da CF(...) Se for levado em conta, porém, que o dever de motivar se estende a todas as decisões, como prescreve textualmente a Constituição, é bem de ver que a prática judiciária mostra que esse vício não é tão infreqüente, até mesmo em relação a decisões sobre a liberdade e outros direitos fundamentais. Mas é importante também observar, a propósito, que a falta de motivação não ocorre somente na apontada situação de absoluta omissão de um discurso justificativo mínimo: até de repercussões mais sérias, porque enganosos, são os casos em que, sob a aparência de motivação, são apresentados textos que nada dizem, ou até mesmo dolosamente ocultam as efetivas razões de decidir. Sem pretender exaurir as hipóteses em que a motivação é apenas aparente (o que equivale a dizer inexistente, pois falta, na realidade, um documento com função justificativa), basta lembrar as fórmulas pré-fabricadas, em que o juiz reproduz afirmações genéricas e vazias de conteúdo, que podem ser aplicadas de modo indiscriminado a uma série de situações, independentemente da efetiva análise dos elementos concretos que se apresentam no caso decidido [o modulo di stampa referido na literatura italiana (Assim, por exemplo, quando o juiz afirma" das provas produzidas resulta demonstrado o fato atribuído ao acusado "; v. Girolamo Bellavista, Contributo..., cit., p. 25; Giandomenico Caiazza e Francesco Petrelli, I moduli per le misure cautelari preconfezionate, Critica del Diritto, 3:27-9, 1994; (...) No caso de decisão judicial não fundamentada, o prejuízo fica induvidosamente revelado pela frustração de todos aqueles objetivos políticos e processuais que determinam a exigência constitucional." (A motivação das decisões penais. São Paulo: Ed. RT, 2001, p. 43-44, 185-186 e 202-203).
Em situações como a presente, confira-se a jurisprudência desta Corte:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇAO DA CAUSA ESPECIAL PREVISTA NO ART. 33, , DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. FRAÇAO DO REDUTOR. AUSÊNCIA DE PREVISAO LEGAL. RELEVÂNCIA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA PARA A ESCOLHA DO REDUTOR. APLICAÇAO DO BENEFÍCIO EM 2/3. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.
1. O fato de o paciente ter praticado o crime de tráfico de drogas não autoriza, por si só, a afirmar que ele se dedique a atividades delituosas, tampouco o justifica a situação de estar desempregado e não ter comprovado o exercício de qualquer atividade lícita, sobretudo em se considerando que, diante da realidade social brasileira, não ter trabalho é infortúnio da maior parte da população, e não algo tencionado.
2. Constatado o preenchimento de todas as condições necessárias ao reconhecimento do redutor do art. 33, , da Lei 11.343/06, quais sejam, além da primariedade, a ausência de antecedentes desabonadores, a não dedicação a atividades criminosas e a não participação em organização criminosa, de rigor a aplicação da benesse.
3. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.
4. Juízo de proporcionalidade que autoriza a mitigação máxima em 2/3 (dois terços), haja vista a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais e a reduzida quantidade de droga apreendida em poder do paciente - 14 (catorze) papelotes de cocaína, perfazendo o total de 8,4 g (oito gramas e quatro decigramas).
5. Ordem concedida para reconhecer, em favor do paciente, a aplicação em 2/3 (dois terços) da causa especial de diminuição prevista no art. 33, , da nova Lei de Drogas, tornando-se a sua pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão objurgado.
(HC 144.827/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 18/10/2010)
HABEAS CORPUS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇAO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, , DA LEI Nº 11.343/06. APLICAÇAO NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO). PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REDUÇAO NA FRAÇAO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS).
1. É certo que o Magistrado pode, fundamentadamente, estabelecer o quantum da redução dentre os patamares previstos na lei, tanto que o art. 42 da Lei n.º 11.343/06, impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga tanto na fixação da pena-base, quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no 4.º do art. 33 da nova Lei de Drogas.
2. No caso, a quantidade de droga apreendida em poder do paciente 8,89 gramas de cocaína não se mostra exacerbada a fundamentar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, , da Lei nº 11.343/06, em grau mínimo. Daí a ocorrência de constrangimento ilegal.
3. Consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais e se tratando de apreensão de pequena quantidade de droga, imperiosa a redução de pena no patamar máximo de 2/3 (dois terços) previsto na referida minorante.
4. Ordem concedida para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, , da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), reduzindo, consequentemente, a reprimenda imposta ao paciente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
(HC 131.265/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 01/03/2010)
Redimensiona-se, então, a pena final, para 01 ano e 08 meses de reclusão.
Quanto ao regime inicial para o cumprimento da pena, convém tecer algumas considerações. É de ver que tanto a estipulação do regime inicial fechado - contida no 1º do art. da Lei n.º 8.072, que fora alterado pela Lei n.º 11.464/07 - quanto a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - prevista no art. 44, caput, da Lei n.º 11.343/06 - foram superadas pelo Pretório Excelso em decisões recentes. A esse respeito, confira-se o teor do Informativo n.º 569 do Supremo Tribunal Federal, in verbis :
"A Turma, superando a restrição fundada no Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu habeas corpus a condenado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33) para determinar que tribunal de justiça substitua a pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos ou, havendo reversão, que o início do cumprimento da pena privativa de liberdade se dê no regime aberto. Assentou-se que a quantidade de pena imposta 3 anos , não constando circunstâncias desfavoráveis ao paciente, que não registra antecedentes, permitiria não só que a pena tivesse início no regime aberto (CP, art. 33, , c), mas, também, a substituição por pena restritiva de direitos (CP, art. 44, , segunda parte)." HC 101291/SP, rel. Min. Eros Grau, 24.11.2009. (HC-101291)
O citado writ possui esta ementa:
"HABEAS CORPUS . PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇAO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇAO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇAO À SÚMULA 691.
Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada em quantidade que permite a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o início do cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não obstante, de regime fechado. Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula 691/STF. Ordem concedida." (HC n.º 101.291/SP; Relator (a): Ministro Eros Grau; Julgamento: 24/11/2009; Segunda Turma; DJe-027 - 12-02-2010)
Assim, a Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal (HC n.º 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 1º de setembro de 2010, se pronunciou sobre a matéria, no HC n.º 97.256, de relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, prevalecendo, por 6 votos a 4, o entendimento aqui expendido, entendendo inconstitucional o dispositivo da Lei nº 11.343/2006 que veda a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Desta forma, é de se fixar o regime inicial aberto, nos moldes do art. 33, 2.º, c , do Código Penal, substituindo-se, ademais, de acordo com o art. 44 do mesmo Diploma Legal, a reprimenda por duas restritivas de direitos.
2. A ABOLITIO CRIMINIS
Este Sodalício firmou entendimento no sentido de que a vacatio legis estabelecida pelos artigos 30 e 32 da Lei nº 10.826/2003 para a regularização das armas dos seus proprietários e possuidores é reconhecida hipótese de abolitio criminis temporalis . Confiram-se os seguinte arestos:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DECISAO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUANTO AO MÉRITO. ARTIGO 557, -A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇAO ANALÓGICA NOS TERMOS DO ARTIGO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ABOLITIO CRIMINIS. APLICAÇAO DA LEI Nº 10.826/2003. OCORRÊNCIA.
1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça já decidiu que “o julgamento monocrático, com fundamento em precedentes de uma das Turmas integrantes da Terceira Seção desta Corte, não viola o disposto no art. 557, , do Código de Processo Civil, ou o art. 38 da Lei nº 8.038/90” (AgRg no Resp nº 1.163.453/RS, Relator o Ministro Og Fernandes, DJe de 1º/3/2010).
2. A orientação atual desta Sexta Turma se firmou no sentido de ser atípica a conduta de posse irregular de arma de fogo, tanto de uso permitido (art. 12) quanto de uso restrito (art. 16), independente da numeração estar raspada ou não, no período referido nos artigos300 e322 da Lei nº10.82666/2003 em razão da descriminalização temporária.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1175686/RO, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 08/11/2010)
HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. PORTE DE ARMAS DE FOGO DE USO RESTRITO E PERMITIDO. APREENSAO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA DA PACIENTE. MODIFICAÇAO DA CAPITULAÇAO JURÍDICA PARA POSSE. CONDUTA PERPETRADA NO PERÍODO DA VACATIO LEGIS. APLICAÇAO DA EXEGESE DO ART. 30 DA LEI 10.826/2003. ATIPICIDADE DA CONDUTA. EXTINÇAO DA PUNIBILIDADE. TRANCAMENTO DA AÇAO PENAL QUE SE IMPÕE. ORDEM CONCEDIDA.
1. É entendimento desta Corte de Justiça que o delito de posse ilegal de arma de fogo caracteriza-se quando esta for encontrada no interior da residência ou no trabalho do acusado, sendo que o porte ilegal configura-se quando o artefato é apreendido em local diverso. (Precedentes).
2. Não obstante o órgão ministerial tenha denunciado a paciente como incursa nos delitos dispostos nos arts. 14 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido) e 16 (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito) da Lei nº 10.826/03, da detida análise da exordial acusatória, constata-se que a descrição dos fatos nela contida demonstra que a conduta perpetrada pela paciente se amolda aos tipos previstos nos arts. 12 e 16 da legislação em apreço, porquanto os armamentos foram encontrados no interior de sua residência, logo, restou caracterizada a posse, e não o porte ilegal de armas de fogo de uso permitido e restrito, como capitulado pelo parquet estadual.
3. É considerada atípica a conduta relacionada ao crime de posse de arma de fogo, seja de uso permitido ou de uso restrito, incidindo a chamada abolitio criminis temporária nas duas hipóteses, se praticada no período compreendido entre 23 de dezembro de 2003 a 23 de outubro de 2005. Contudo, este termo final foi prorrogado até 31 de dezembro de 2008 somente para os possuidores de arma de fogo de uso permitido (art. 12), nos termos da Medida Provisória nº 417 de 31 de janeiro de 2008, que estabeleceu nova redação aos arts. 30 a 32 da Lei nº 10.826/03, não mais albergando o delito previsto no art. 16 do Estatuto - posse de arma de uso proibido ou restrito.
4. In casu, em se tratando de posse ilegal de armas de fogo de uso restrito e permitido, vislumbra-se que é atípica a conduta atribuída à paciente, pois se encontra abarcada pela excepcional vacatio legis indireta prevista nos arts. 30 e 32 da Lei nº 10.826/03, tendo em vista que as buscas efetuadas na sua residência ocorreram em 23-6-2004, isto é, se deram dentro do período de abrangência da Lei em comento para os referidos tipos de armamentos, qual seja, de 23 de dezembro de 2003 a 23 de outubro de 2005.
5. Ordem concedida para reconhecer que a conduta perpetrada pela paciente se amolda ao disposto nos arts. 12 e 16 da Lei nº 10.826/03, isto é, posse de armas de fogo de uso restrito e permitido, declarando-se extinta a punibilidade da paciente quanto aos referidos delitos.
(HC 161.876/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/08/2010, DJe 04/10/2010)
Assim, à luz da orientação jurisprudencial perfilhada por esta Corte sobre a matéria, é de rigor a declaração de extinção da punibilidade do Paciente, quanto à condenação pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso restrito, tipificado no artigo166 da Lei nº10.82666/03, com fundamento no artigo1077, inciso III, doCódigo Penall.
Outra não foi a compreensão firmada pelo Ministério Público Federal, em seu parecer, verbis :
Assiste razão ao impetrante.
Os fatos se deram já na vigência da Lei 10.826, onde há expressa previsão da chamada atipicidade temporária da posse ilegal de arma de fogo, quando houver a sua devolução voluntária nos prazos estabelecidos em lei. Como houve a prorrogação do prazo para 31 de dezembro de 2008, por força da Lei 11.706/2008, a conduta do paciente está sob tal disciplina e é, portanto, atípica. A propósito:
(...)
No que diz respeito ao percentual de redução, a sentença dispõe:
(...)
De fato, ainda que haja certa discricionariedade no processo de fixação da pena, o julgador está obrigado, em cada uma das três fases, a justificar o quantum imposto, toda vez que ele exceder o mínimo abstratamente previsto. (fl. 75-77).
A argumentação do Tribunal a quo de que a vacatio em questão não operaria retroativamente não colhe. Isto porque a extra-atividade da lei penal mais benéfica é um dos apanágios mais caros do princípio da legalidade em matéria penal.
Por mais que se tenha nominado a hipótese de abolitio criminis temporária, o advento de situação possui repercussão intensa no ordenamento jurídico, tanto assim que esta Corte fez incidir o disposto nos arts. 30 e 32 até mesmo a fatos ocorridos sob a égide da antiga Lei de Armas, Lei 9.437/97, verbis :
HABEAS CORPUS. OPERAÇAO JAVARI. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇAO DE FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇAO PENAL. DESCABIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE APONTA PARA O ENVOLVIMENTO DO PACIENTE. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.437/97. APLICAÇAO RETROATIVA DA ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA TRAZIDA PELA LEI Nº 10.826/03. POSSIBILIDADE.
1. Na linha da iterativa jurisprudência desta Corte, o trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, somente se justificando se demonstrada, inequivocamente, a absoluta falta de provas, a atipicidade da conduta ou a ocorrência de causa extintiva da punibilidade.
2. Na hipótese presente, ao contrário do alegado na impetração, foram apontados robustos fundamentos indicando a participação do ora paciente nos crimes que lhe são atribuídos.
3. Consta dos autos a pormenorizada descrição da atuação de cada um dos envolvidos, sendo que ao ora paciente incumbiria a tarefa de remeter a droga para fora do país. O entorpecente seguiria para a Europa em navios, camuflado em carregamentos de tijolos e de madeiras, valendo-se da empresa de propriedade dos acusados.
4. De mais a mais, os documentos oriundos de ação de justificação judicial não têm o condão de alterar o panorama já delineado. A questão há de ser submetida à instância ordinária, por meio de eventual revisão criminal, sede própria para o debate de alegações que demandem revolvimento do material probatório.
5. A abolitio criminis temporária trazida pela Lei nº 10.826/03 se aplica aos crimes de posse ilegal de arma cometidos na vigência da Lei nº 9.437/97.
6. Ordem parcialmente concedida, tão somente a fim de afastar da condenação recaída sobre o paciente a pena referente ao crime de posse ilegal de arma de fogo.
(HC 44.267/PA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2009, DJe 18/12/2009)
HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGO. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 9.437/97. VACATIO LEGIS. APLICAÇAO RETROATIVA APENAS PARA AS HIPÓTESES DE POSSE. ORDEM DENEGADA.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a vacatio legis estabelecida pelos artigos 30 e 32 da Lei nº 10.826/2003, para a regularização das armas dos seus proprietários e possuidores, é reconhecida hipótese de abolitio criminis temporalis e aplica-se retroativamente aos delitos de posse de arma praticados sob a vigência da Lei nº 9.437/97.
2. Tal compreensão, todavia, somente abrange as hipóteses de posse de arma de fogo, assim compreendidas aquelas em que a arma está na residência ou no local de trabalho do acusado, configurando-se o porte, não abrangido pela vacatio legis, se apreendida em local diverso.
3. Acionados os policiais porque o paciente portava a arma de fogo em um bar, sendo a garrucha apreendida na residência de um amigo do paciente, onde ele a guardou temendo a abordagem policial, configura-se o porte ilegal de arma de fogo, não alcançado pela abolitio criminis temporária.
4. Ordem denegada.
(HC 84.034/MG, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 05/04/2010)
PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇAO. ABOLITIO CRIMINIS. APREENSAO DE ARMA DE FOGO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. PRAZO PARA A REGULARIZAÇAO DA ARMA E ACESSÓRIOS. ARTIGOS 30, 31 E 32, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO.
I - Não se pode confundir posse de arma de fogo, com o porte de arma de fogo. Com o advento do Estatuto do Desarmamento, tais condutas restaram bem delineadas. A posse consiste em manter no interior de residência (ou dependência desta) ou no local de trabalho a arma de fogo. O porte, por sua vez, pressupõe que a arma de fogo esteja fora da residência ou local de trabalho (Precedentes). II - Os prazos a que se referem os artigos 30, 31 e 32, da Lei nº 10.826/2003, só beneficiam os possuidores de arma de fogo ou munição, i.e., quem os possui em sua residência ou emprego. Ademais, cumpre asseverar que o mencionado prazo teve seu termo inicial em 23 de dezembro de 2003, e possui termo final previsto para 31 de dezembro de 2008 (nos termos do art. 1º da Medida Provisória nº 417, de 31 de janeiro de 2008, convertida na Lei 11.706, de 19 de junho de 2008, que conferiu nova redação aos arts. 30 e 32 da Lei 10.826/03). Desta maneira, nas hipóteses ocorridas dentro de tal prazo, ninguém poderá ser preso ou processado por possuir (em casa ou no trabalho) uma arma de fogo ou munição (Precedentes). III - "Esta Corte firmou o entendimento de que abolitio criminis temporária, prevista na Lei 10.826/03, deve retroagir para benefíciar o réu que cometeu o crime de posse ilegal de arma na vigência da Lei 9.437/97."(RHC 24983/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 09/03/2009).
IV - In casu, a conduta atribuída ao paciente foi a de possuir arma de fogo, no interior de sua residência, em desacordo com determinação legal. Logo, enquadra-se tal conduta nas hipóteses excepcionais dos artigos 30, 31 e 32 do Estatuto do Desarmamento, restando, portanto, extinta a punibilidade, ex vi do art. , XL, da CF c/c art. 107, III, do Código Penal.
Ordem concedida.
(HC 133.231/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 30/11/2009)
Lembre-se, ainda, a seguinte lição da melhor doutrina:
Como todo e qualquer princípio constitucional, a retroatividade penal benéfica não tem efeito meramente proclamatório, me é regra de conotação programática: é imperativa, porque dotada de caráter jurídico-positivo. (FRANCO, Alberto Silva. Código penal e sua interpretação . 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2007, p. 67).
Assim, verifica-se que a impetração encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior.
Ante o exposto, concedo a ordem para extinguir a punibilidade do crime do art. 16 da Lei 10.826/03 e reduzir a pena do crime do art. 33 da Lei 11.343/06 para 1 ano e 8 meses de reclusão, expedindo habeas corpus de ofício para modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, devendo o juízo das execuções criminais, nos termos do artigo 147 e seguintes da Lei n.º 7.210/84, promover-lhes a aplicação.
É como voto.
CERTIDAO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2009/0009290-5
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 126.292 / MG
Números Origem: 10024074930322 24074930322
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 23/11/2010
Relatora
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente da Sessão
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. EITEL SANTIAGO DE BRITO PEREIRA
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇAO
IMPETRANTE : WILIAM RICCALDONE ABREU - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PACIENTE : GEOVANE COSTA RAMOS
ASSUNTO: Penal - Leis Extravagantes - Crimes de Tráfico e Uso de Entorpecentes - Tráfico
CERTIDAO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem e, de ofício, expediu habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora."
Os Srs. Ministros Og Fernandes e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP).
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Brasília, 23 de novembro de 2010
ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
Secretário

Documento: 1025255 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 17/12/2010
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17996359/habeas-corpus-hc-126292-mg-2009-0009290-5/inteiro-teor-17996360

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