Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX MG XXXX/XXXXX-3

RECURSO ESPECIAL Nº 1.348.864 - MG (2012/XXXXX-3) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS RECORRENTE : NATURA COSMÉTICOS S/A ADVOGADOS : JULIO M. DE OLIVEIRA E OUTRO (S) RAFAEL BRESCIA MASCARENHAS RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS PROCURADOR : MARCO TULIO CALDEIRA GOMES E OUTRO (S) PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO MERCANTIL. REDUÇÃO INDEVIDA DA BASE DE CÁLCULO RECONHECIDA NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. DECISÃO Vistos. Cuida-se de recurso especial interposto por NATURA COSMÉTICOS S/A, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais cuja ementa transcrevo (fl. 298, e-STJ): "EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS - BASE DE CÁLCULO - VALOR DA OPERAÇÃO MERCANTIL. A base de cálculo do ICMS é sempre o valor da operação mercantil indicada na nota fiscal e não sobre cada produto ali discriminado (art. 13, 1, Lei Complementar n. 87/96). A sistemática adotada pela autora, embora sutil e inteligente, gera, na verdade, um valor fictício para mensurar a operação mercantil, resultando um decote de valores (através da eliminação de casas decimais), que reduz, sem base legal, o quantum a pagar do imposto." Houve embargos de declaração (fl. 385, e-STJ), que foram acolhidos parcialmente pelo Tribunal de origem (fl. 400, e-STJ). No recurso especial, a recorrente alega, preliminarmente, ofensa ao art. 535, II, do CPC, porquanto, apesar da oposição dos embargos de declaração, o Tribunal de origem não se pronunciou sobre pontos necessários ao deslinde da controvérsia. Aduz, no mérito, que o acórdão contrariou as disposições contidas nos arts. 13, I, e 15 da Lei Complementar n. 87/96, Não apresentadas as contrarrazões, sobreveio o juízo de admissibilidade negativo da instância de origem (fl. 440, e-STJ). É, no essencial, o relatório. DO ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Inicialmente, observo inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. Nos termos de jurisprudência pacífica do STJ, "o magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados" ( REsp XXXXX/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 4.4.2006, DJ 18.4.2006, p. 191), como ocorreu no caso ora em apreço. A parte pretende, na verdade, rediscutir o mérito da causa em sede de embargos de declaração. Ressalta-se que o Tribunal expressamente declarou que, conforme as provas nos autos, a parte reduziu indevidamente os valores da base de cálculo tributável. DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS De fato, como bem consignado pelo acórdão de origem, a base de cálculo possível do ICMS nas operações mercantis é o valor da operação mercantil efetivamente realizada ou, consoante o art. 13, inciso I, da Lei Complementar n.º 87/96, "o valor de que decorrer a saída da mercadoria". Nesse sentido: "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N.º 87/96. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP XXXXX/SP, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. 1. A base de cálculo possível do ICMS nas operações mercantis, à luz do texto constitucional, é o valor da operação mercantil efetivamente realizada ou, consoante o artigo 13, inciso I, da Lei Complementar n.º 87/96,"o valor de que decorrer a saída da mercadoria". 5. Destarte, infirmar a decisão recorrida implica o revolvimento fático-probatório dos autos, inviável em sede de recurso especial, em face do Enunciado Sumular 07 do STJ. 6. Agravo regimental desprovido."( AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/4/2010, DJe 10/5/2010.) DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ Da análise das razões do acórdão recorrido, observa-se que este delineou a controvérsia dentro do universo fático-comprobatório. Caso em que não há como aferir eventual violação dos dispositivos infraconstitucionais alegados sem que se abram as provas ao reexame. É o que se infere do seguinte trecho do acórdão recorrido: "É evidente que a método utilizado pela apelante nao encontra respaldo da legislação tributária.(...) Da análise dos autos não surge qualquer demonstração de que o embargado, ao calcular o ICMS recolhido a menor, tenha efetuado o arredondamento para mais. Ao contrário, que se depreende da prova documental apresentada é que a embargante fracionou de forma indevida os valores em quatro casas decimais, e descartou as duas últimas, o que ensejou a correção pelo Fisco, que desfez o fracionamento levado a efeito pela contribuinte, e agiu nos estritos limites das disposições contidas na Lei no 9.069/95". Colaciono, outrossim, trechos do recurso especial, em que a parte recorrente pretende rediscutir matéria fática: "No caso dos autos, tem-se que a Nota Fiscal, em verdade, perfaz mero veículo por meio do qual são documentadas (formalizadas) várias operações de circulação de mercadoria. (...) Bem por isso, a Recorrente considerou, em seu procedimento, o valor devido em relação a cada mercadoria"circulada"(= operação realizada), com a identificação do seu respectivo valor para fins de cálculo do ICMS devido (...) De fato, confira-se a Nota Fiscal tomada como exemplo pelo próprio Estado de Minas Gerais em sua contestação:(...) Por outro lado, no cálculo item a item efetuado pela ora Recorrente, constata-se a completa neutralidade do fracionamento das mercadorias. E que, a forma de exteriorização das operações jamais interferirá na configuração da hipótese de incidência, uma vez que será, invariavelmente, o valor da operação da mercadoria circulada, seja ela expressa em conjunto com outros bens ou não". Não merece prosperar a pretensão recursal, porquanto se evidencia que, ao analisar a correta base de cálculo de ICMS no caso dos autos, esta Corte necessariamente teria de analisar o conjunto fático-probatório dos autos. Tal análise encontra óbice no enunciado da Súmula 7 do STJ. Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMPRESA DE CONSERVAÇÃO E REPARAÇÃO DE ESTRADAS. INSUMO A SER EMPREGADO NA PRÓPRIA OBRA. ISS OU ICMS. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. O acórdão atacado consignou que"o concreto produzido pela autora é mercadoria, algo que se produz para vender a terceiros, que é objeto de comércio. A recorrida vende, realiza operações de circulação de mercadorias com o concreto que produz para as empreiteiras, que o utilizam nas obras de construção civil. ". Dessa conclusão extraiu-se que apenas seria contribuinte do ISS, não sendo cabível a cobrança do ICMS. 2. Em matéria de prova, as instâncias ordinárias são soberanas, não podendo o STJ, em Recurso Especial, apreciar eventual desacerto na sua análise. Incidência da Súmula 7. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido." ( AgRg no AREsp XXXXX/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 09/12/2014.) "TRIBUTÁRIO. ICMS DIFERIDO REFERENTE À OPERAÇÃO ANTERIOR (COMPRA DE ARROZ COM CASCA DOS PRODUTORES RURAIS). ALEGAÇÃO DE OFENSA À COISA JULGADA. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. O Tribunal de origem, ao analisar a matéria, em conformidade com contexto fático-probatório dos autos, expressamente consignou que não foi objeto do mandado de segurança a isenção do ICMS diferido, referente à operação anterior (aquisição de arroz do produtor); razão pela qual não há violação da coisa julga a cobrança do tributo ora em questão pelo Estado do Rio Grande do Sul. Incidência da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido."( AgRg no AREsp XXXXX/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 03/03/2015.)"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS (REGIME NORMAL DE TRIBUTAÇÃO). MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL. NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. RECURSO REPETITIVO JULGADO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA BONIFICAÇÃO. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. 1. A recorrente demonstra mero inconformismo em seu agravo regimental que não se mostra capaz de alterar os fundamentos da decisão agravada. 2. Por ocasião do julgamento do REsp XXXXX/SP, da relatoria do Min. Humberto Martins, DJe de 22.10.2009, a Primeira Seção, submetendo seu entendimento à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), consignou que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS. 3. Ocorre, que, no presente caso, o Tribunal a quo concluiu que não foi demonstrada a"efetiva operação de venda de mercadorias com bonificação, uma vez que inexiste prova da correlata venda a que se atrelariam as mercadorias atinentes às notas fiscais carreadas e que consistiriam em brindes". 4. Assim, verificar acerca da existência ou não da prova de bonificação ensejaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que é vedado a esta Corte, ante o óbice descrito na Súmula 7 deste Tribunal. 5. Agravo regimental não provido."( AgRg no AREsp XXXXX/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 13/04/2011.) A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função constitucional deste Tribunal, encontra óbice na Súmula 7 do STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame. O exame do arcabouço fático-probatório deduzido nos autos é defeso a este Superior Tribunal, uma vez que lhe é vedado atuar como terceira instância revisora ou tribunal de apelação reiterada (Precedente: AgRg no Ag XXXXX/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 23/02/2012). Ressalta-se que não se trata de revaloração de prova. A revaloração da prova, na verdade, constitui em atribuir o devido valor jurídico a fato incontroverso sobejamente reconhecido nas instâncias ordinárias, prática francamente aceita em sede de recurso especial. Não é o que ocorre no caso em análise. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput, do CPC, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 31 de março de 2015. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator