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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX SP 2014/XXXXX-4

Superior Tribunal de Justiça
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_618041_26775.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 618.041 - SP (2014/0302829-4) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR AGRAVANTE : MARIO GOMES NETO ADVOGADO : LUIZ FERNANDO MARQUES GOMES DE OLIVEIRA E OUTRO (S) AGRAVANTE : FRANCIS DE SOUZA ADVOGADO : MICHEL JOSÉ NICOLAU MUSSI E OUTRO (S) AGRAVANTE : JOÃO CARLOS DE SOUZA ADVOGADO : LUÍS CARLOS CLEMENTE E OUTRO (S) AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL. 1) FRANCIS DE SOUZA: AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ART. 46 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA NO GRAU MÁXIMO. REVISÃO. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. 2) JOÃO CARLOS DE SOUZA: AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO SUBSEQUENTE. SÚMULA 418/STJ. EXTEMPORANEIDADE. 3) MARIO GOMES NETO: AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ILEGALIDADE MANIFESTA. REGIME PRISIONAL ESTABELECIDO COM BASE NA LEI N. 8.072/1990. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE EM ABSTRATO. Agravos em recurso especial improvidos. Concedido habeas corpus de ofício, nos termos da fundamentação. DECISÃO Trata-se de três agravos em recurso especial, interpostos por Mario Gomes Neto, Francis de Souza e João Carlos de Souza, todos contra decisao do Tribunal de Justiça de São Paulo que, em juízo de admissibilidade, inadmitiu os recursos especiais por eles interpostos. Narram os autos que os agravantes, denunciados pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, foram, após regular instrução, condenados às seguintes penas: 1) Mario Gomes Neto: 4 anos e 7 meses de reclusão, em regime fechado, e 458 dias-multa; 2) Francis de Souza: 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 366 dias-multa; 3) João Carlos de Souza: 4 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e 427 dias-multa. Contra a sentença apenas as defesas interpuseram apelação. O Tribunal local negou provimento aos recursos em acórdão assim ementado (fl. 546): APELAÇÃO - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS- DOSIMETRIA ADEQUADA - RECURSOS IMPROVIDOS. Os embargos de declaração opostos por Francis de Souza e Mário Gomes Neto foram parcialmente rejeitados (fls. 585/592). As defesas dos ora agravantes, então, interpuseram recursos especiais. Em seu recurso, fundamentado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, Francis de Souza alegou, além de divergência jurisprudencial, contrariedade aos arts. 33, § 4º, e 46 da Lei n. 11.343/2006 e 44, § 3º, do Código Penal (fl. 598). Aduziu ser primário e de bons antecedentes, sendo viável a redução da pena em seu redutor máximo. Para o recorrente, as condições "não se dedique às atividades criminosas" e "nem integre organização criminosa" não servirão para afastar a aplicação da nova causa de diminuição da pena (fl. 600). Alegou que, em caso de redução, tem direito de ver seu regime inicial de cumprimento de pena modificado para o regime aberto (fl. 606), bem como direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fl. 611). Pugnou pela redução de 2/3, com base no art. 46 da Lei n. 11.343/2006, considerando-se a sua primariedade e a menoridade relativa à época dos fatos (fl. 612). João Carlos de Souza, em suas razões de recurso, apontou divergência jurisprudencial e violação dos arts. , LV, da Constituição Federal, 28, 33, 45 e 46 da Lei n. 11.343/2006. Alegou que não existem elementos para a sua condenação (fl. 616), já que a prova da acusação é deficiente e incompleta, baseada somente no inquérito policial, sem confirmação direta ou indireta, o que impõe a sua absolvição, em nome do princípio da presunção da inocência (fl. 618). Por sua vez, Mario Gomes Neto argumentou, em seu recurso, que o acórdão recorrido contrariou o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como o princípio da especialidade, e o art. 44, § 3º, do Código Penal (fl. 687), divergindo, ainda, da jurisprudência de outros Tribunais pátrios. Defendeu que a não aplicação do redutor do parágrafo quarto da Lei Federal 11.343/2006 não tem fundamento e que, por ser primário e de bons antecedentes, é possível a aplicação da redução da pena em seu redutor máximo (fl. 689). Postulou a modificação do regime inicial de pena para o aberto, bem como a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (fl. 695). Apresentadas contrarrazões (fls. 761/773, 774/786, 787/799), o Tribunal de origem não admitiu os apelos nobres de Francis de Souza e de Mario Gomes Neto (fls. 816/818 e 819/821) e não conheceu do recurso de João Carlos de Souza, nos termos da Súmula 418/STJ (fls. 822/823). Contra essa decisão a defesa de cada um dos recorrentes interpõe agravo, às fls. 826/842, às fls. 865/892 e às fls. 896/914. Instado a se manifestar, o Parquet federal opinou pelo não conhecimento dos agravos e pela concessão, de ofício, da ordem, nos termos da seguinte ementa (fl. 1.008): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS LANÇADOS NA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. INVASÃO DE COMPETÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. FALTA DE PROVAS A AMPARAR O DECRETO CONDENATÓRIO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS QUE SE AFIGURA INEXEQUÍVEL NA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE EM DISPOSITIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA IMPOSTA A UM DOS CONDENADOS DESTITUÍDA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. Pelo não conhecimento do agravo. Contudo, pela concessão de habeas corpus de ofício para que o regime inicial seja fixado de acordo com as diretrizes do art. 33, §§ 2º e , do Código Penal, e, quanto ao segundo agravante, seja examinada a possibilidade de substituição da pena, nos termos do art. 44, do Código Penal. É o relatório. Analiso, de início, o recurso de Francis de Souza. De plano, verifico que o agravante não impugnou, especificamente, todos os fundamentos utilizados pela Corte de origem para inadmitir o apelo especial, mormente a incidência das Súmulas 282, 284 e 356/STF, 211/STJ e o fundamento de não comprovação do dissídio jurisprudencial. Limitou-se a combater a aplicação da Súmula 7/STJ. Assim, ao deixar de infirmar a integralidade dos fundamentos do juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, atraiu a incidência da Súmula 182/STJ, por analogia ( AgRg no AREsp n. 50.137/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 10/6/2014; e AgRg nos EDcl no AREsp n .57.197/CE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 3/6/2014). E, ainda que assim não fosse, o recurso especial não comportaria acolhimento. Com efeito, o dissídio jurisprudencial não foi devidamente comprovado, nos termos do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, pois o recorrente não realizou o devido cotejo analítico entre o aresto recorrido e os acórdãos paradigma, com o propósito de demonstrar a identidade das situações fáticas e a interpretação diversa dada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional ( AgRg no REsp n. 1.347.588/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 14/4/2014). Em relação à alegada ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, concluiu o Tribunal a quo que os recorrentes não fazem jus à redução de penas com base no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06, pois as circunstâncias do caso concreto revelam razoável envolvimento com a criminalidade ligada ao tráfico ilícito de entorpecentes (fls. 550/551). Ora, modificar o entendimento do Tribunal de origem para reconhecer que o recorrente não tinha envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes e, com isso, preenche os requisitos para a aplicação da causa especial de pena, e em grau máximo, tal como postulado, demandaria o reexame de todo o conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável na via especial, por força da Súmula 7/STJ ( AgRg no REsp n. 1.358.625/SP, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 2/9/2014; e AgRg no AREsp n. 118.659/RN, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 20/3/2013). Sobre o redutor previsto no art. 46 da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo de 2/3, considerando-se a primariedade do recorrente (fl. 612), as instâncias ordinárias aplicaram a fração mínima em razão do resultado do incidente de dependência toxicológica realizado, o qual concluiu que o recorrente apresenta dependência de grau moderado, sendo desnecessária a medida de internação (fls. 425 e 551). Devidamente fundamentada a decisão, não se mostra possível, em sede de recurso especial, a alteração do quantum de redução, diante da necessidade de revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos (Súmula 7/STJ). Nessa linha: AgRg no AREsp n. 539.907/SP, Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 5/3/2015. Passo, assim, ao exame do recurso especial interposto por João Carlos de Souza. O agravante também não refutou o fundamento específico abraçado pela Corte de origem para inadmitir o seu apelo especial, qual seja, a incidência da Súmula 418/STJ. Deste modo, por deixar de infirmar o fundamento do juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, incide a Súmula 182/STJ, por analogia ( AgRg no AREsp n. 50.137/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 10/6/2014; e AgRg nos EDcl no AREsp n .57.197/CE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 3/6/2014). E, ainda que assim não fosse, o recurso especial não comportaria acolhimento. Isso porque o recurso especial por ele interposto foi protocolado em 25/11/2013 (fl. 614), quando ainda estavam pendentes de julgamento os embargos de declaração opostos pelos corréus. Extrai-se dos autos que o recurso integrativo veio a ser julgado somente em 21/11/2013. Publicado o acórdão em 4/12/2013 (fl. 593), o ora agravante, no prazo para a interposição do recurso especial, nada providenciou. Não ratificou as razões recursais. Tal o contexto, incide a Súmula 418/STJ: É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 315.251/SP, Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, DJe 1º/10/2013; AgRg no AREsp n. 75.905/PR, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 9/4/2012; e AgRg no Ag n. 1.374.085/PR, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 3/2/2012. Por derradeiro, aprecio o recurso especial oferecido por Mario Gomes Neto. Tal qual os demais insurgentes, verifico que o agravante não contrariou, individualmente, todos os fundamentos acolhidos pela Corte de origem para inadmitir o seu apelo especial, sobretudo a incidência das Súmulas 282, 284 e 356/STF, 211/STJ e o fundamento de não comprovação do dissídio jurisprudencial. Repeliu apenas a aplicação da Súmula 7/STJ. Assim, ao deixar de infirmar a integralidade dos fundamentos do juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, atraiu a incidência da Súmula 182/STJ, por analogia ( AgRg no AREsp n. 50.137/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 10/6/2014; e AgRg nos EDcl no AREsp n .57.197/CE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 3/6/2014). E, ainda que assim não fosse, o recurso especial não comportaria acolhimento. De um lado, o dissídio jurisprudencial não foi devidamente comprovado, nos termos do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, pois o recorrente não realizou o devido cotejo analítico entre o aresto recorrido e os acórdãos paradigma, com o propósito de demonstrar a identidade das situações fáticas e a interpretação diversa dada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional ( AgRg no REsp n. 1.347.588/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 14/4/2014). De outro lado, no que tange à alegada ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, concluiu o Tribunal a quo que os recorrentes não fazem jus à redução de penas com base no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06, pois as circunstâncias do caso concreto revelam razoável envolvimento com a criminalidade ligada ao tráfico ilícito de entorpecentes (fls. 550/551). Ora, modificar o entendimento do Tribunal de origem para reconhecer que o recorrente não tinha envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes e, com isso, preenche os requisitos para a aplicação da causa especial de pena, e em grau máximo, tal como postulado, demandaria o reexame de todo o conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável na via especial, por força da Súmula 7/STJ ( AgRg no REsp n. 1.358.625/SP, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 2/9/2014; e AgRg no AREsp n. 118.659/RN, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 20/3/2013). Contudo, embora os recursos em si não comportem admissibilidade, comprovo que o Tribunal de Justiça incidiu em ilegalidade manifesta, capaz de ensejar a concessão de habeas corpus de ofício. Na fixação do regime prisional, determinou a sentença que (fl. 426): [...] Os quatro acusados haverão de iniciar a pena privativa de liberdade no regime fechado. O tráfico de drogas equipara-se às infrações hediondas, havendo na Lei Federal n. 8.072/90 restrição à adoção de regime prisional mais brando. FRANCIS não tem direito à substituição de tal censura por sanções restritivas de direito. A gravidade da conduta que praticou - tráfico de droga pesada, crime hediondo por equiparação - impede a providência. Depois, nenhuma das penas substitutivas atuaria como resposta suficiente e proporcional. Quanto aos demais réus, o simples fato de suas penas serem superiores a quatro anos impede a substituição. Como eles permaneceram em liberdade no curso do processo, poderão recorrer soltos da condenação. [...] Sobre o tema, assim consignou o acórdão recorrido (fls. 551/552): [...] Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou a concessão do sursis, em vista do quantum da pena aplicada, bem como porque, em que pese a suspensão da vigência da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em virtude da Resolução nº 5, publicada em 16 de fevereiro de 2012, do Senado Federal, as características do caso em tela exigem reprovação penal diferenciada, ou seja, a substituição seria insuficiente para a resposta penal adequada. Por derradeiro, o regime prisional fixado, o fechado, é o legal, em conformidade com o § 1º do art. da Lei 8.072/90, e compatível com as circunstâncias do caso em tela, bem como as condições pessoais dos acusados, em particular, quanto aos recorrentes Wagner e João, que são reincidentes. [...] Com efeito, constato que a fixação do regime inicial fechado decorreu apenas da obrigatoriedade oriunda do art. , § 1º, da Lei n. 8.072/1990, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, como é de conhecimento comum no meio jurídico. Sendo assim, deve ser afastada a sua obrigatoriedade, possibilitando ao Juízo da Execução a fixação de regime diverso, a partir da análise dos vetores do art. 33 do Código Penal ( HC n. 273.942/SP, Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, DJe 6/5/2014; HC n. 240.258/SP, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 13/8/2013). Inidônea também a fundamentação utilizada para a negativa de substituição da reprimenda imposta ao agravante Francis de Souza (condenado a 3 anos e 8 meses de reclusão e 366 dias-multa). Ante o exposto, nego provimento aos agravos em recurso especial. Concedo, entretanto, habeas corpus de ofício, em favor dos agravantes, apenas para afastar a obrigatoriedade da imposição do regime fechado, devendo o Juízo da Execução verificar a possibilidade de fixação de regime inicial menos gravoso, em consonância com o art. 33, §§ 2º e , do Código Penal, e, quanto ao agravante Francis de Souza, examinar o preenchimento dos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, como entender de direito. Publique-se. Brasília, 16 de abril de 2015. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator
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