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20 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - PETICAO DE RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX

Superior Tribunal de Justiça
há 11 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro HUMBERTO MARTINS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaRESP_1232796_1299930303905.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.232.796 - RS (2011/XXXXX-7)
RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
RECORRENTE : COPESUL - COMPANHIA PETROQUÍMICA DO SUL
ADVOGADO : FÁBIO LUÍS DE LUCA E OUTRO (S)
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL
SOBRE O LUCRO. LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS SITUADAS NO
EXTERIOR. DISPONIBILIDADE JURÍDICA DA RENDA. ART. 74 DA MP N.
2.158-35/2001. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA CONTIDA NO CAPUT DO ART. 43
DO CTN. ENTENDIMENTO QUE SE COADUNA COM O ATUAL POSICIONAMENTO DO
STF. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
DECISÃO
Vistos.
Cuida-se de recurso especial interposto por COPESUL - COMPANHIA
PETROQUÍMICA DO SUL com fundamento no art. 105, III, a e c, da
Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da
4ª Região que, ao julgar demanda relativa à incidência de Imposto de Renda Pessoa Juridica e da Contribuição Social sobre o Lucro em
relação aos lucros auferidos no exterior por sociedades controladas
e/ou coligadas, negou provimento ao recurso de apelação da
recorrente.
A ementa do julgado guarda os seguintes termos (fls. 772/773-e):
"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL
SOBRE O LUCRO. LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS COLIGADAS OU
CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO DOS RESULTADOS
POSITIVOS DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL DE INVESTIMENTOS NO EXTERIOR.
LEI Nº 9.249/95. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 38/96. LEI Nº 9.532/97.
LEI COMPLEMENTAR Nº 104/00. CTN ART. 43, PARÁGRAFO 2º. MP Nº
2.158-35/2001. ART. 74. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 213/2002.
1. Inocorreu tributação de IRPJ e CSSL em relação aos lucros não
disponibilizados auferidos por empresas controladas e coligadas
sediadas no exterior, em razão da Lei 9.249/95, porque a Instrução
Normativa SRF nº 38/96 ajustou os dizeres da Lei àqueles constantes
no art. 43 do CTN, que condicionava a ocorrência do fato gerador do
imposto à disponibilidade econômica e jurídica de renda (na redação
anterior à LC 104/00).
2. A Lei 9.532/97 também determinou a incidência de IRPJ e CSSL
apenas em relação aos lucros disponibilizados auferidos por empresas
controladas e coligadas sediadas no exterior (art. 1º da Lei
9.532/97).
3. Alteração significativa ocorreu a partir de 11 de janeiro de
2001, quando entrou em vigor a Lei Complementar 104, de 10.01.2001,
acrescentando os parágrafos 1º e 2º ao art. 43 do Código Tributário Nacional e modificando o conceito de"aquisição da disponibilidade
econômica e jurídica", com conseqüências no aspecto temporal da
hipótese de incidência do imposto de renda.
4. O parágrafo único do art. 74 da MP 2.158-37/01 (reeditada pela MP
2.158-35, de 24 de agosto de 2001) trata de regra de transição.
5. A ADI 2.588-DF, em julgamento no STF discute aparágrafo 2º do art. 43 do Código Tributário Nacional, este último acrescentado pela LC 104/00. O voto vista
proferido pelo Ministro Nelson Jobim: aponta a gênese legal do
regime tributário criado pela MP nº 2.158-35/2001 (que adota o
regime contábil de competência, e não o de caixa); historia a
substituição da regra de cobrança do IRPJ do sistema territorial
para o sistema de tributação em bases universais (TBU), aperfeiçoado
pela LC 104/2001, que permitiu à MP 2.158-34/01 estender às empresas
coligadas e controladas tratamento idêntico ao que era dispensado às
filiais e sucursais desde 1997; ressalta, quanto ao TBU, a
utilização no Brasil da regra de compensação do IR pago pela
investida estrangeira; considera irrelevante a questão sobre o
controle que a empresa brasileira exerça sobre estrangeira, em razão
dos benefícios decorrentes da repercussão, no mercado, do acréscimo
patrimonial, expresso no balanço.
6. Prequestionados dispositivos constitucionais e legais.
7. Apelação improvida."
Os embargos de declaração opostos pela recorrente foram acolhidos
sem efeitos modificativos (fls. 794/796-e).
No presente recurso especial, alega a recorrente que o acórdão
regional contrariou as disposições contidas nos arts. 247 e 248 da
Lei n. 6.404/76; 21 a 23 do Decreto-Lei n. 1.598/77; 43, 97, 105 e
106 do Código Tributário Nacional; 25, § 6º, da Lei n. 9.249/95; 1º
da Lei n. 9.532/97; 74 da MP n. 2.158/35; e da LICC, ao passo que
aponta divergência jurisprudencial com arestos de outros tribunais
acerca da aplicação do M. E. P. para a tributação pelo IRPJ e CSLL
dos resultados auferidos por empresas controladas no exterior.
Aduz a recorrente que o entendimento firmado no julgado recorrido
violou o conceito de renda definido no art. 43 do Código Tributário Nacional.
Alega que a falta de aquisição de disponibilidade econômica ou
jurídica das importâncias apuradas no balanço da empresa controlada,
como exigido pelo art. 43 do Código Tributário Nacional, é forçoso
concluir que não podem tais valores ser total ou parcialmente
oferecidos à tributação, sob pena de tributar-se o que renda (e, por
conseguinte, lucro) não é, e sim patrimônio.
Sustenta, outrossim, que"a investidora não tem direito ao lucro da
coligada ou controlada, pois o valor da equivalência patrimonial
represente lucro ainda não recebido, até porque não se trata de
lucro efetivo, mas apenas potencial, mera expectativa de direito
ou, nas palavras do art. 43 do CTN, renda cuja disponibilidade ainda
não foi adquirida" (fl. 839).
Apresentadas as contrarrazões às fls. 988/997-e, sobreveio o juízo
de admissibilidade positivo da instância de origem (fls.
1.021/1.023-e).
É, no essencial, o relatório.
Preliminarmente, o recurso merece conhecimento, porquanto a matéria
federal restou devidamente prequestionada.
DA ESSÊNCIA DA CONTROVÉRSIA
Discute-se nos autos a incidência de IRPJ e pela CSLL sobre os
lucros auferidos no exterior por empresas controladas e/ou coligadas
antes de sua efetiva disponibilização, bem como sobre o resultado
positivo da equivalência patrimonial referente aos investimentos da
recorrente em sociedade localizada no exterior. Requer-se o direito
à compensação dos valores recolhidos a este título com débitos
relativos a outros tributos administrados pela SRF.
A Corte de origem entendeu que há acréscimo patrimonial, nos termos
do art. 43, § 2º, do CTN, ao passo que concluiu que o art. 74 da
Medida Provisória 2.158-35/2001 apenas alterou o momento em que se
consideraria disponibilizado o lucro auferido por sociedade
controlada ou coligada no exterior.
DA MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL
Antes de adentrar no tema, convém esclarecer, por oportuno, que o
acórdão do Tribunal a quo decidiu a questão também no âmbito
infraconstitucional, notadamente à luz do artigo 74 da Medida
Provisória n. 2.158-35/2001 da regra-matriz da hipótese de
incidência do imposto de renda contida no caput do art. 43 do CTN.
Deve prevalecer o entendimento segundo o qual a análise da aplicação
de uma lei federal não é incompatível com o exame de questões
constitucionais subjacentes ou adjacentes.
A competência somente seria deslocada para a Máxima Corte se a
decisão recorrida tivesse julgado o feito única e exclusivamente sob
o prisma constitucional. Colocada essa premissa, lembrou o Ministro
Celso de Mello, emérito constitucionalista:
"Afigura-se-me inteiramente procedente, neste ponto, a afirmação do
eminente Ministro Franciulli Netto, do Superior Tribunal de Justiça
(DJU de 11/4/00, seção 1, p. 193), para quem 'uma coisa é haver
infringência à Constituição da Republica, a princípio nela
consagrado, outra coisa é aferir se foi aplicado o direito segundo a
lei federal vigente', especialmente quando 'a questão pode e deve
ser conhecida, unicamente, sob o prisma estrito da legislação
federal..." (RE 226.855-7/RS)
Em síntese, a questão merece ser conhecida unicamente pelo prisma
estrito da legislação federal.
DA SÍNTESE DOS AUTOS
Versam os autos sobre mandado de segurança impetrado pela COPESUL -
COMPANHIA PETROQUÍMICA DO SUL, com o objetivo de afastar a exigência
do IRPJ e da CSLL incidentes sobre os lucros auferidos nas empresas
controladas e coligadas situadas no exterior na data do balanço em
que forem apurados, consoante previsão do art. 7444, caput e parágrafo
único da Medida Provisória n2.15888-35/2001, independentemente da
efetiva disponibilização dos lucros às sociedades controladoras.
Após o indeferimento da liminar, adveio sentença denegatória da
segurança, sob o fundamento de que, com a apuração dos lucros na
sociedade controlada, a pessoa jurídica controladora, caso da
impetrante, adquire imediatamente a disponibilidade econômica e
jurídica da renda ensejando a incidência do IRPJ e da CSLL. Sem
condenação em honorários advocatícios.
Inconformada, a impetrante interpôs recurso de apelação no qual
sustentou, em síntese, que somente com a efetiva disponibilização
dos lucros obtidos pelas empresas controladas e coligadas no
exterior, poderá sofrer a incidência do IRPJ e da CSLL.
O parecer do Ministério Público opinou pelo não provimento do
recurso.
O Tribunal a quo, ao negar provimento ao apelo, manifestou-se no
sentido de que a apuração de lucro no balanço da empresa controlada,
necessariamente, implicará em acréscimo patrimonial para a empresa
controladora.
Nessa diapasão, consignou:
"Como já salientado no voto do Ministro Nelson Jobim, o método da
equivalência patrimonial é utilizado na apuração dos lucros dos
investimentos relevantes de coligadas ou controladas, cuja aplicação
é obrigatória para todas as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro
real e que realizem tais espécies de investimento. Pelo método, o
valor do investimento será igual ao patrimônio líquido da coligada
ou controlada, proporcional à participação em seu capital, de forma
que a variação de um reflete na variação de outro. A Instrução
Normativa determina que o montante tributável é o resultado positivo
desta variação.
Não merece vingar a alegação de que a norma infralegal tributa a
variação cambial, porque ela não trata de aplicações financeiras no
exterior, regrada pelo art. 30 e parágrafo único da MP 2.158-35/01,
que prevê a aplicação do regime de caixa. Este, todavia, não é o
caso dos autos."
Passa-se a análise da controvérsia.
A questão posta em debate já foi analisada no âmbito desta Corte.
Nos termos do art. 153, III, da Constituição Federal, compete à
União instituir impostos sobre renda e proventos de qualquer
natureza.
A incidência de tributação deve obediência estrita ao princípio
constitucional da legalidade (art. 150, inciso I). O Código Tributário Nacional, com a autoridade de lei complementar que o
caracteriza, recepcionado pela atual Carta Magna (art. 34, § 5º, dos
Atos das Disposições Constitucionais Transitórias), define o
conceito de renda e o de proventos de qualquer natureza (art. 43, I
e II).
É cediço que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer
natureza possui como fato gerador a aquisição da disponibilidade
econômica ou jurídica, consoante infere-se dos termos do art. 43 do
Código Tributário Nacional, que, aliás, define renda e proventos.
No tocante à afirmação da recorrente, no sentido de que a hipótese
de incidência do imposto em comento está ligada à disponibilidade
econômica ou jurídica da renda ou acréscimo patrimonial, é de todo
conveniente trazer à colação o escólio de Zuudi Sakakihara ao
delimitar os dois institutos:
"A aquisição da disponibilidade econômica de renda ou de proventos
caracteriza-se tão-logo sejam incorporados ao patrimônio. Para que
haja a disponibilidade econômica, basta que o patrimônio resulte
economicamente acrescido por um direito, ou por um elemento
material, identificável como renda ou como proventos de qualquer
natureza. Não importa que o direito ainda não seja exigível (um
título de crédito ainda não vencido), ou que o crédito seja de
difícil e duvidosa liquidação (contas a receber). O que importa é
que possam ser economicamente avaliados e, efetivamente, acresçam ao
patrimônio."
Dilucida posteriormente que:
"A disponibilidade jurídica, por seu turno, pressupõe que o
adquirente tenha a titularidade jurídica da renda ou dos proventos
que acrescem ao seu patrimônio. Isso quer dizer que a renda ou
proventos devem provir de fonte lícita, pois só assim poderão
merecer a tutela jurídica, e conferir o justo título ao adquirente.
A aquisição da disponibilidade jurídica tem como conseqüência a
aquisição também da disponibilidade econômica, pois a renda ou os
proventos, juridicamente adquiridos, acrescem necessariamente o
patrimônio." (cf. 'Código Tributário Nacional Comentado',
coordenador Vladimir Passos de Freitas, Ed. RT, p. 133).
O conceito de acréscimos patrimoniais abarca salários, abonos e
vantagens pecuniárias. Pode ser produto do capital, do trabalho ou
da combinação de ambos. Do capital derivam valores com conteúdo
econômico, tais como juros, ações, remunerações, dividendo,
utilidades, enfim, riqueza nova, na acepção técnico-financeira do
termo. Já os proventos são entendidos como os acréscimos
patrimoniais não compreendidos nas hipóteses anteriores.
No caso dos autos, como bem salienta o ilustre Relator do voto
condutor na Corte a quo, a Medida Provisória n. 2.158-35/2001, ao
adotar a data do balanço em que os lucros tenham sido apurados na
empresa controlada, independentemente do seu efetivo pagamento ou
crédito, não maculou a regra-matriz da hipótese de incidência do
imposto de renda contida no caput do art. 43 do CTN, pois,
pré-existindo o acréscimo patrimonial, a lei estava autorizada a
apontar o momento em que se considerariam disponibilizados os lucros
apurados pela empresa controlada.
Nessa linha de raciocínio, configurada está a hipótese de incidência
do imposto de renda previsto no artigo 43 do Código Tributário Nacional.
Ademais, a mesma tese restou preconizada no início do julgamento de
mérito da ADI n. 2.588, ajuizada pela Confederação Nacional da
Indústria - CNI, contra o § 2º, do art. 43, do CTN, acrescentado
pela Lei Complementar n. n. 104/2000, que delegou à lei ordinária
competência para fixar as condições e o momento em que ocorrerá a
disponibilidade econômica de receitas ou de rendimentos oriundos do
exterior, e contra o art. 74, § único, da MP n.
2.158-35/2001.
A eminente relatora, Ministra Ellen Gracie, naquela ocasião,
entendeu que não se poderia falar em disponibilidade jurídica pela
coligada brasileira dos lucros auferidos pela coligada estrangeira
antes da efetiva remessa desses lucros, ou, pelo menos, antes da
deliberação dos órgãos diretores sobre a destinação dos lucros do
exercício.
Em consequência, proferiu voto no sentido de julgar procedente, em
parte, o pedido formulado na inicial para declarar a
inconstitucionalidade apenas da expressão "ou coligada", duplamente
contida no caput do referido art. 74, por ofensa ao disposto no art.
146, III, a, da Constituição Federal, que reserva à lei
complementar a definição de fato gerador.
Imperioso ressaltar, por oportuno, que, prosseguindo-se o julgamento
referido, após o voto da relatora Ministra Ellen Gracie, que julgou
procedente, em parte, a ação, votaram no sentido da procedência os
Ministros Março Aurélio, Sepúlveda Pertence e Ricardo Lewandowski, e
no sentido da improcedência os Ministro Nelson Jobim e Eros Grau.
Aguarda-se o voto-vista do Ministro Carlos Britto.
Infere-se, pois, que ainda prevalece o entendimento no sentido de
que somente em relação às empresas coligadas não se pode falar em
disponibilidade jurídica dos lucros antes de sua efetiva remessa ou,
pelo menos, antes da deliberação dos órgãos diretores sobre a
destinação dos lucros do exercício. Mas, diante da constatação de
que não há concessão de liminar, essas normas permanecem em vigor.
A hipótese dos autos também abarca empresas controladas localizadas
no exterior, situação em que há posição de controle da empresas
situadas no Brasil sobre aquela.
Correto, portanto, o entendimento firmado pela Corte de origem.
Nesse sentido, as ementas dos seguintes julgados:
"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO.
EMPRESAS CONTROLADAS SITUADAS NO EXTERIOR. DISPONIBILIDADE ECONÔMICA
E JURÍDICA DA RENDA. ARTS. 43, § 2º, DO CTN E 74 DA MP
2.158-35/2001.
1. O art. 43 do CTN, sobretudo o seu § 2º, determina que o imposto
de renda incidirá sobre a disponibilidade econômica ou jurídica da
renda e que a lei fixará o momento em que se torna disponível no
Brasil a renda oriunda de investimento estrangeiro.
2. Atendendo à previsão contida no § 2º do art. 43 do CTN, a Medida
Provisória 2.158-35/2001 dispôs, no art. 74, que 'os lucros
auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados
disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data
do balanço no qual tiverem sido apurados'.
3. Em outras palavras, o art. 74 da MP 2.158-35/2001 considera
ocorrido o fato gerador no momento em que a empresa controlada ou
coligada no exterior pública o seu balanço patrimonial positivo.
4. Não se deve confundir disponibilidade econômica com
disponibilidade financeira da renda ou dos proventos de qualquer
natureza. Enquanto esta última se refere à imediata 'utilidade' da
renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial,
independentemente da existência de recursos financeiros.
5. Não é necessário que a renda se torne efetivamente disponível
(disponibilidade financeira) para que se considere ocorrido o fato
gerador do imposto de renda, limitando-se a lei a exigir a
verificação do acréscimo patrimonial (disponibilidade econômica). No
caso, o incremento patrimonial verificado no balanço de uma empresa
coligada ou controlada no exterior representa a majoração,
proporcionalmente à participação acionária, do patrimônio da empresa
coligada ou controladora no Brasil.
6. Sob esse prisma, parece razoável que o patrimônio da empresa
brasileira já se considere acrescido desde a divulgação do balanço
patrimonial da empresa estrangeira. Nesse caso, há disponibilidade
econômica. O que não há é disponibilidade financeira, que se fará
presente apenas quando do aumento nominal do valor das ações ou do
número de ações representativas do capital social.
7. É conveniente salientar que o Supremo está examinando a tese de
inconstitucionalidade do § 2º do art. 43 do CTN, acrescentado pela
LC 104/2001, e do art. 74, parágrafo único, da MP
2.158-35/2001, em razão da ADIn 2.588, proposta pela Confederação
Nacional da Indústria-CNI.
8. Pelos votos já proferidos na ADIn, tem-se uma noção de como é
tormentosa a questão em torno da constitucionalidade do disposto no
art. 74 da MP 2.158-35/2001. Há voto no sentido da
inconstitucionalidade apenas quanto às empresas coligadas (Min.
Ellen Gracie); votos pela total constitucionalidade do dispositivo
(Ministros Nelson Jobim e Eros Grau); e votos pela sua total
inconstitucionalidade (Ministros Março Aurélio, Sepúlveda Pertence e
Ricardo Lewandowski).
9. A par de discussões de ordem constitucional, o certo é que o
dispositivo ainda não foi retirado do ordenamento nem suspenso por
liminar, e o recurso especial surgiu tão-somente para exame da
ilegalidade do art. 7º da IN SRF 213/2001. Sob o prisma
infraconstitucional, como visto, nada há de ilegal na Instrução
Normativa, que encontra amparo nas regras dos arts. 43, § 2º, do CTN
e 74 da MP 2.158-35/2001, que permitem seja considerada disponível a
renda desde a publicação dos balanços patrimoniais das empresas
coligadas e controladas no estrangeiro.
10. Recurso especial provido."
( REsp 983.134/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado
em 3.4.2008, DJe 17.4.2008)
"TRIBUTÁRIO –IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICAA – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL
SOBRE O LUCRO – LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS SITUADAS
NO EXTERIOR – DISPONIBILIDADE JURÍDICA DA RENDA – ART. 7444 DA MP. N2.15888-35/2001 – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA CONTIDA NO CAPUT DO ART. 4333
DOCTNN – ENTENDIMENTO QUE SE COADUNA COM O ATUAL POSICIONAMENTO DO
STF.
1. A análise da aplicação de uma lei federal não é incompatível com
o exame de questões constitucionais subjacentes ou adjacentes.
2. Para que haja a disponibilidade econômica, basta que o patrimônio
resulte economicamente acrescido por um direito, ou por um elemento
material, identificável como renda ou como proventos de qualquer
natureza. Não importa que o direito ainda não seja exigível (um
título de crédito ainda não vencido), ou que o crédito seja de
difícil e duvidosa liquidação (contas a receber). O que importa é
que possam ser economicamente avaliados e, efetivamente, acresçam ao
patrimônio. (Zuudi Sakakihara in 'Código Tributário Nacional
Comentado', coordenador Vladimir Passos de Freitas, Ed. RT, p. 133).
3. A Medida Provisória n. 2.158-35/2001, ao adotar a data do balanço
em que os lucros tenham sido apurados na empresa controlada,
independentemente do seu efetivo pagamento ou crédito, não maculou a
regra-matriz da hipótese de incidência do imposto de renda contida
no caput do art. 43 do CTN, pois, pré-existindo o acréscimo
patrimonial, a lei estava autorizada a apontar o momento em que se
considerariam disponibilizados os lucros apurados pela empresa
controlada.
4. O entendimento firmado coaduna-se com a tese que prevalece no
julgamento de mérito da ADI n. 2.588, no qual a eminente relatora
Ministra Ellen Gracie proferiu voto no sentido de julgar procedente,
em parte, o pedido formulado na inicial, para declarar a
inconstitucionalidade apenas da expressão" ou coligada ", duplamente
contida no caput do referido art. 74, por ofensa ao disposto no art.
146, III, 'a', da Constituição Federal, que reserva à lei
complementar a definição de fato gerador.
5. A hipótese dos autos, todavia, cuida de empresas controladas
localizadas no exterior, situação em que há posição de controle das
empresas situadas no Brasil sobre aquelas.
Recurso especial improvido."
( REsp 907.404/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado
em 23.10.2007, DJ 13.11.2007, p. 525.)
Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, caput, do CPC, nego
provimento ao recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 28 de fevereiro de 2011.
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18398135/peticao-de-recurso-especial-resp-1232796