jusbrasil.com.br
5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1232796

Publicação

DJ 04/03/2011

Relator

Ministro HUMBERTO MARTINS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaRESP_1232796_1299930303905.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.232.796 - RS (2011/0018036-7)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS

RECORRENTE : COPESUL - COMPANHIA PETROQUÍMICA DO SUL

ADVOGADO : FÁBIO LUÍS DE LUCA E OUTRO(S)

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL EMENTA

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS SITUADAS NO EXTERIOR. DISPONIBILIDADE JURÍDICA DA RENDA. ART. 74 DA MP N. 2.158-35/2001. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA CONTIDA NO CAPUT DO ART. 43 DO CTN. ENTENDIMENTO QUE SE COADUNA COM O ATUAL POSICIONAMENTO DO STF. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de recurso especial interposto por COPESUL -COMPANHIA PETROQUÍMICA DO SUL com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, ao julgar demanda relativa à incidência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro em relação aos lucros auferidos no exterior por sociedades controladas e/ou coligadas, negou provimento ao recurso de apelação da recorrente.

A ementa do julgado guarda os seguintes termos (fls. 772/773-e):

"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS COLIGADAS OU CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO DOS RESULTADOS POSITIVOS DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL DE INVESTIMENTOS NO EXTERIOR. LEI Nº 9.249/95. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N° 38/96. LEI N° 9.532/97. LEI COMPLEMENTAR Nº 104/00. CTN ART. 43, CAPUT E PARÁGRAFO 2º. MP Nº 2.158-35/2001. ART. 74. INSTRUÇÃO

Superior Tribunal de Justiça

NORMATIVA SRF N° 213/2002.

1. Inocorreu tributação de IRPJ e CSSL em relação aos lucros não disponibilizados auferidos por empresas controladas e coligadas sediadas no exterior, em razão da Lei 9.249/95, porque a Instrução Normativa SRF nº 38/96 ajustou os dizeres da Lei àqueles constantes no art. 43 do CTN, que condicionava a ocorrência do fato gerador do imposto à disponibilidade econômica e jurídica de renda (na redação anterior à LC 104/00).

2. A Lei 9.532/97 também determinou a incidência de IRPJ e CSSL apenas em relação aos lucros disponibilizados auferidos por empresas controladas e coligadas sediadas no exterior (art. 1º da Lei 9.532/97).

3. Alteração significativa ocorreu a partir de 11 de janeiro de 2001, quando entrou em vigor a Lei Complementar 104, de 10.01.2001, acrescentando os parágrafos 1º e 2º ao art. 43 do Código Tributário Nacional e modificando o conceito de "aquisição da disponibilidade econômica e jurídica", com conseqüências no aspecto temporal da hipótese de incidência do imposto de renda.

4. O parágrafo único do art. 74 da MP 2.158-37/01 (reeditada pela MP 2.158-35, de 24 de agosto de 2001) trata de regra de transição.

5. A ADI 2.588-DF, em julgamento no STF discute a inconstitucionalidade do art. 74, caput e parágrafo único da MP 2.158-35/2001 e do parágrafo 2º do art. 43 do Código Tributário Nacional, este último acrescentado pela LC 104/00. O voto vista proferido pelo Ministro Nelson Jobim: aponta a gênese legal do regime tributário criado pela MP nº 2.158-35/2001 (que adota o regime contábil de competência, e não o de caixa); historia a substituição da regra de cobrança do IRPJ do sistema territorial para o sistema de tributação em bases universais (TBU), aperfeiçoado pela LC 104/2001, que permitiu à MP 2.158-34/01 estender às empresas coligadas e controladas tratamento idêntico ao que era dispensado às filiais e sucursais desde 1997; ressalta, quanto ao TBU, a utilização no Brasil da regra de compensação do IR pago pela investida estrangeira; considera irrelevante a questão sobre o controle que a empresa brasileira exerça sobre estrangeira, em razão dos benefícios decorrentes da repercussão, no mercado, do acréscimo patrimonial, expresso no balanço.

6. Prequestionados dispositivos constitucionais e legais.

7. Apelação improvida."

Superior Tribunal de Justiça

No presente recurso especial, alega a recorrente que o acórdão regional contrariou as disposições contidas nos arts. 247 e 248 da Lei n. 6.404/76; 21 a 23 do Decreto-Lei n. 1.598/77; 43, 97, 105 e 106 do Código Tributário Nacional; 25, § 6º, da Lei n. 9.249/95; 1º da Lei n. 9.532/97; 74 da MP n. 2.158/35; e 6º da LICC, ao passo que aponta divergência jurisprudencial com arestos de outros tribunais acerca da aplicação do M. E. P. para a tributação pelo IRPJ e CSLL dos resultados auferidos por empresas controladas no exterior.

Aduz a recorrente que o entendimento firmado no julgado recorrido violou o conceito de renda definido no art. 43 do Código Tributário Nacional.

Alega que a falta de aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica das importâncias apuradas no balanço da empresa controlada, como exigido pelo art. 43 do Código Tributário Nacional, é forçoso concluir que não podem tais valores ser total ou parcialmente oferecidos à tributação, sob pena de tributar-se o que renda (e, por conseguinte, lucro) não é, e sim patrimônio.

Sustenta, outrossim, que "a investidora não tem direito ao lucro da coligada ou controlada, pois o valor da equivalência patrimonial represente lucro ainda não recebido, até porque não se trata de lucro efetivo, mas apenas potencial, mera expectativa de direito ou, nas palavras do art. 43 do CTN, renda cuja disponibilidade ainda não foi adquirida " (fl. 839).

Apresentadas as contrarrazões às fls. 988/997-e, sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da instância de origem (fls. 1.021/1.023-e).

É, no essencial, o relatório.

Preliminarmente, o recurso merece conhecimento, porquanto a matéria federal restou devidamente prequestionada.

DA ESSÊNCIA DA CONTROVÉRSIA

Discute-se nos autos a incidência de IRPJ e pela CSLL sobre os lucros auferidos no exterior por empresas controladas e/ou coligadas antes de sua efetiva disponibilização, bem como sobre o resultado positivo da equivalência patrimonial referente aos investimentos da recorrente em sociedade localizada no exterior. Requer-se o direito à compensação dos valores recolhidos a este título com débitos relativos a outros tributos administrados pela SRF.

Superior Tribunal de Justiça

A Corte de origem entendeu que há acréscimo patrimonial, nos termos do art. 43, § 2º, do CTN, ao passo que concluiu que o art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001 apenas alterou o momento em que se consideraria disponibilizado o lucro auferido por sociedade controlada ou coligada no exterior.

DA MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL

Antes de adentrar no tema, convém esclarecer, por oportuno, que o acórdão do Tribunal a quo decidiu a questão também no âmbito infraconstitucional, notadamente à luz do artigo 74 da Medida Provisória n. 2.158-35/2001 da regra-matriz da hipótese de incidência do imposto de renda contida no caput do art. 43 do CTN.

Deve prevalecer o entendimento segundo o qual a análise da aplicação de uma lei federal não é incompatível com o exame de questões constitucionais subjacentes ou adjacentes.

A competência somente seria deslocada para a Máxima Corte se a decisão recorrida tivesse julgado o feito única e exclusivamente sob o prisma constitucional. Colocada essa premissa, lembrou o Ministro Celso de Mello, emérito constitucionalista:

"Afigura-se-me inteiramente procedente, neste ponto, a afirmação do eminente Ministro Franciulli Netto, do Superior Tribunal de Justiça (DJU de 11/4/00, seção 1, p. 193), para quem 'uma coisa é haver infringência à Constituição da República, a princípio nela consagrado, outra coisa é aferir se foi aplicado o direito segundo a lei federal vigente', especialmente quando 'a questão pode e deve ser conhecida, unicamente, sob o prisma estrito da legislação federal... " (RE 226.855-7/RS)

Em síntese, a questão merece ser conhecida unicamente pelo prisma estrito da legislação federal.

DA SÍNTESE DOS AUTOS

Versam os autos sobre mandado de segurança impetrado pela COPESUL - COMPANHIA PETROQUÍMICA DO SUL, com o objetivo de afastar a exigência do IRPJ e da CSLL incidentes sobre os lucros auferidos nas empresas controladas e coligadas situadas no exterior na data do balanço em que forem apurados, consoante previsão do art. 74, caput e parágrafo único da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, independentemente da efetiva Documento: 14242211 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 04/03/2011 Página 4 de 11

Superior Tribunal de Justiça

disponibilização dos lucros às sociedades controladoras.

Após o indeferimento da liminar, adveio sentença denegatória da segurança, sob o fundamento de que, com a apuração dos lucros na sociedade controlada, a pessoa jurídica controladora, caso da impetrante, adquire imediatamente a disponibilidade econômica e jurídica da renda ensejando a incidência do IRPJ e da CSLL. Sem condenação em honorários advocatícios.

Inconformada, a impetrante interpôs recurso de apelação no qual sustentou, em síntese, que somente com a efetiva disponibilização dos lucros obtidos pelas empresas controladas e coligadas no exterior, poderá sofrer a incidência do IRPJ e da CSLL.

O parecer do Ministério Público opinou pelo não provimento do recurso.

O Tribunal a quo, ao negar provimento ao apelo, manifestou-se no sentido de que a apuração de lucro no balanço da empresa controlada, necessariamente, implicará em acréscimo patrimonial para a empresa controladora.

Nessa diapasão, consignou:

"Como já salientado no voto do Ministro Nelson Jobim, o método da equivalência patrimonial é utilizado na apuração dos lucros dos investimentos relevantes de coligadas ou controladas, cuja aplicação é obrigatória para todas as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real e que realizem tais espécies de investimento. Pelo método, o valor do investimento será igual ao patrimônio líquido da coligada ou controlada, proporcional à participação em seu capital, de forma que a variação de um reflete na variação de outro. A Instrução Normativa determina que o montante tributável é o resultado positivo desta variação.

Não merece vingar a alegação de que a norma infralegal tributa a variação cambial, porque ela não trata de aplicações financeiras no exterior, regrada pelo art. 30 e parágrafo único da MP 2.158-35/01, que prevê a aplicação do regime de caixa. Este, todavia, não é o caso dos autos."

Passa-se a análise da controvérsia.

A questão posta em debate já foi analisada no âmbito desta Corte.

Superior Tribunal de Justiça

União instituir impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza.

A incidência de tributação deve obediência estrita ao princípio constitucional da legalidade (art. 150, inciso I). O Código Tributário Nacional, com a autoridade de lei complementar que o caracteriza, recepcionado pela atual Carta Magna (art. 34, § 5º, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias), define o conceito de renda e o de proventos de qualquer natureza (art. 43, I e II).

É cediço que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza possui como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, consoante infere-se dos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional, que, aliás, define renda e proventos.

No tocante à afirmação da recorrente, no sentido de que a hipótese de incidência do imposto em comento está ligada à disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou acréscimo patrimonial, é de todo conveniente trazer à colação o escólio de Zuudi Sakakihara ao delimitar os dois institutos:

"A aquisição da disponibilidade econômica de renda ou de proventos caracteriza-se tão-logo sejam incorporados ao patrimônio. Para que haja a disponibilidade econômica, basta que o patrimônio resulte economicamente acrescido por um direito, ou por um elemento material, identificável como renda ou como proventos de qualquer natureza. Não importa que o direito ainda não seja exigível (um título de crédito ainda não vencido), ou que o crédito seja de difícil e duvidosa liquidação (contas a receber). O que importa é que possam ser economicamente avaliados e, efetivamente, acresçam ao patrimônio."

Dilucida posteriormente que:

"A disponibilidade jurídica, por seu turno, pressupõe que o adquirente tenha a titularidade jurídica da renda ou dos proventos que acrescem ao seu patrimônio. Isso quer dizer que a renda ou proventos devem provir de fonte lícita, pois só assim poderão merecer a tutela jurídica, e conferir o justo título ao adquirente. A aquisição da disponibilidade jurídica tem como conseqüência a aquisição também da disponibilidade econômica, pois a renda ou os proventos, juridicamente adquiridos, acrescem necessariamente o patrimônio." (cf. 'Código Tributário Nacional Comentado', coordenador Vladimir Passos de Freitas, Ed. RT, p. 133).

Superior Tribunal de Justiça

O conceito de acréscimos patrimoniais abarca salários, abonos e vantagens pecuniárias. Pode ser produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos. Do capital derivam valores com conteúdo econômico, tais como juros, ações, remunerações, dividendo, utilidades, enfim, riqueza nova, na acepção técnico-financeira do termo. Já os proventos são entendidos como os acréscimos patrimoniais não compreendidos nas hipóteses anteriores.

No caso dos autos, como bem salienta o ilustre Relator do voto condutor na Corte a quo, a Medida Provisória n. 2.158-35/2001, ao adotar a data do balanço em que os lucros tenham sido apurados na empresa controlada, independentemente do seu efetivo pagamento ou crédito, não maculou a regra-matriz da hipótese de incidência do imposto de renda contida no caput do art. 43 do CTN, pois, pré-existindo o acréscimo patrimonial, a lei estava autorizada a apontar o momento em que se considerariam disponibilizados os lucros apurados pela empresa controlada.

Nessa linha de raciocínio, configurada está a hipótese de incidência do imposto de renda previsto no artigo 43 do Código Tributário Nacional.

Ademais, a mesma tese restou preconizada no início do julgamento de mérito da ADI n. 2.588, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria -CNI, contra o § 2º, do art. 43, do CTN, acrescentado pela Lei Complementar n. n. 104/2000, que delegou à lei ordinária competência para fixar as condições e o momento em que ocorrerá a disponibilidade econômica de receitas ou de rendimentos oriundos do exterior, e contra o art. 74, caput e § único, da MP n. 2.158-35/2001.

A eminente relatora, Ministra Ellen Gracie, naquela ocasião, entendeu que não se poderia falar em disponibilidade jurídica pela coligada brasileira dos lucros auferidos pela coligada estrangeira antes da efetiva remessa desses lucros, ou, pelo menos, antes da deliberação dos órgãos diretores sobre a destinação dos lucros do exercício.

Em consequência, proferiu voto no sentido de julgar procedente, em parte, o pedido formulado na inicial para declarar a inconstitucionalidade apenas da expressão "ou coligada", duplamente contida no caput do referido art. 74, por ofensa ao disposto no art. 146, III, "a", da Constituição Federal, que reserva à lei complementar a definição de fato gerador.

Imperioso ressaltar, por oportuno, que, prosseguindo-se o julgamento referido, após o voto da relatora Ministra Ellen Gracie, que julgou procedente, em parte, a ação, votaram no sentido da procedência os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Ricardo Lewandowski, e no sentido da improcedência os Ministro Nelson Jobim e Eros Grau. Aguarda-se o voto-vista

Superior Tribunal de Justiça

do Ministro Carlos Britto.

Infere-se, pois, que ainda prevalece o entendimento no sentido de que somente em relação às empresas coligadas não se pode falar em disponibilidade jurídica dos lucros antes de sua efetiva remessa ou, pelo menos, antes da deliberação dos órgãos diretores sobre a destinação dos lucros do exercício. Mas, diante da constatação de que não há concessão de liminar, essas normas permanecem em vigor.

A hipótese dos autos também abarca empresas controladas localizadas no exterior, situação em que há posição de controle da empresas situadas no Brasil sobre aquela.

Correto, portanto, o entendimento firmado pela Corte de origem.

Nesse sentido, as ementas dos seguintes julgados:

"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. EMPRESAS CONTROLADAS SITUADAS NO EXTERIOR. DISPONIBILIDADE ECONÔMICA E JURÍDICA DA RENDA. ARTS. 43, § 2º, DO CTN E 74 DA MP 2.158-35/2001.

1. O art. 43 do CTN, sobretudo o seu § 2º, determina que o imposto de renda incidirá sobre a disponibilidade econômica ou jurídica da renda e que a lei fixará o momento em que se torna disponível no Brasil a renda oriunda de investimento estrangeiro.

2. Atendendo à previsão contida no § 2º do art. 43 do CTN, a Medida Provisória 2.158-35/2001 dispôs, no art. 74, que 'os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados'.

3. Em outras palavras, o art. 74 da MP 2.158-35/2001 considera ocorrido o fato gerador no momento em que a empresa controlada ou coligada no exterior publica o seu balanço patrimonial positivo.

4. Não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira da renda ou dos proventos de qualquer natureza. Enquanto esta última se refere à imediata 'utilidade' da renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros.

5. Não é necessário que a renda se torne efetivamente disponível (disponibilidade financeira) para que se considere ocorrido o fato gerador do imposto de renda, limitando-se a lei a exigir a verificação do acréscimo patrimonial (disponibilidade

Superior Tribunal de Justiça

econômica). No caso, o incremento patrimonial verificado no balanço de uma empresa coligada ou controlada no exterior representa a majoração, proporcionalmente à participação acionária, do patrimônio da empresa coligada ou controladora no Brasil.

6. Sob esse prisma, parece razoável que o patrimônio da empresa brasileira já se considere acrescido desde a divulgação do balanço patrimonial da empresa estrangeira. Nesse caso, há disponibilidade econômica. O que não há é disponibilidade financeira, que se fará presente apenas quando do aumento nominal do valor das ações ou do número de ações representativas do capital social.

7. É conveniente salientar que o Supremo está examinando a tese de inconstitucionalidade do § 2º do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC 104/2001, e do art. 74, caput e parágrafo único, da MP 2.158-35/2001, em razão da ADIn 2.588, proposta pela Confederação Nacional da Indústria-CNI.

8. Pelos votos já proferidos na ADIn, tem-se uma noção de como é tormentosa a questão em torno da constitucionalidade do disposto no art. 74 da MP 2.158-35/2001. Há voto no sentido da inconstitucionalidade apenas quanto às empresas coligadas (Min.

Ellen Gracie); votos pela total constitucionalidade do dispositivo (Ministros Nelson Jobim e Eros Grau); e votos pela sua total inconstitucionalidade (Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Ricardo Lewandowski).

9. A par de discussões de ordem constitucional, o certo é que o dispositivo ainda não foi retirado do ordenamento nem suspenso por liminar, e o recurso especial surgiu tão-somente para exame da ilegalidade do art. 7º da IN SRF 213/2001. Sob o prisma infraconstitucional, como visto, nada há de ilegal na Instrução Normativa, que encontra amparo nas regras dos arts. 43, § 2º, do CTN e 74 da MP 2.158-35/2001, que permitem seja considerada disponível a renda desde a publicação dos balanços patrimoniais das empresas coligadas e controladas no estrangeiro.

10. Recurso especial provido."

(REsp 983.134/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3.4.2008, DJe 17.4.2008)

"TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO – LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS SITUADAS NO EXTERIOR – DISPONIBILIDADE JURÍDICA DA RENDA – ART. 74 DA MP. N. 2.158-35/2001 – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA

Superior Tribunal de Justiça

CONTIDA NO CAPUT DO ART. 43 DO CTN – ENTENDIMENTO QUE SE COADUNA COM O ATUAL POSICIONAMENTO DO STF.

1. A análise da aplicação de uma lei federal não é incompatível com o exame de questões constitucionais subjacentes ou adjacentes.

2. Para que haja a disponibilidade econômica, basta que o patrimônio resulte economicamente acrescido por um direito, ou por um elemento material, identificável como renda ou como proventos de qualquer natureza. Não importa que o direito ainda não seja exigível (um título de crédito ainda não vencido), ou que o crédito seja de difícil e duvidosa liquidação (contas a receber). O que importa é que possam ser economicamente avaliados e, efetivamente, acresçam ao patrimônio. (Zuudi Sakakihara in 'Código Tributário Nacional Comentado', coordenador Vladimir Passos de Freitas, Ed. RT, p. 133).

3. A Medida Provisória n. 2.158-35/2001, ao adotar a data do balanço em que os lucros tenham sido apurados na empresa controlada, independentemente do seu efetivo pagamento ou crédito, não maculou a regra-matriz da hipótese de incidência do imposto de renda contida no caput do art. 43 do CTN, pois, pré-existindo o acréscimo patrimonial, a lei estava autorizada a apontar o momento em que se considerariam disponibilizados os lucros apurados pela empresa controlada.

4. O entendimento firmado coaduna-se com a tese que prevalece no julgamento de mérito da ADI n. 2.588, no qual a eminente relatora Ministra Ellen Gracie proferiu voto no sentido de julgar procedente, em parte, o pedido formulado na inicial, para declarar a inconstitucionalidade apenas da expressão "ou coligada", duplamente contida no caput do referido art. 74, por ofensa ao disposto no art. 146, III, 'a', da Constituição Federal, que reserva à lei complementar a definição de fato gerador.

5. A hipótese dos autos, todavia, cuida de empresas controladas localizadas no exterior, situação em que há posição de controle das empresas situadas no Brasil sobre aquelas.

Recurso especial improvido."

(REsp 907.404/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23.10.2007, DJ 13.11.2007, p. 525.)

Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, caput, do CPC, nego provimento ao recurso especial.

Superior Tribunal de Justiça

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 28 de fevereiro de 2011.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator

Documento: 14242211 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 04/03/2011 Página 11 de 11

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18398135/peticao-de-recurso-especial-resp-1232796/decisao-monocratica-104009993