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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro JORGE MUSSI

Documentos anexos

Inteiro TeorHC_178522_SP_1301330696764.pdf
Certidão de JulgamentoHC_178522_SP_1301330696766.pdf
Relatório e VotoHC_178522_SP_1301330696765.pdf
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Relatório e Voto

IMPETRANTE : MARINA GIANGIACOMO BONILHA - DEFENSORA PÚBLICA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : KLEBER TEODORO
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de KLEBER TEODORO, contra acórdão da 14ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, julgando a Apelação Criminal nº. 990.09.132493-0, aforada em favor do paciente, negou-lhe provimento, mantendo a sentença que o condenou ao cumprimento de 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, por infração ao art. 157, 2º, I e II do Código Penal .

Noticia a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que o Tribunal impetrado manteve o aumento irrogado em 1/3 (um terço) na segunda etapa da dosimetria, em razão da agravante da reincidência, fundamento que entende ser inidôneo para justificar a elevação acima de 1/6 (um sexto), por atentar contra o princípio da proporcionalidade da pena.

Aduz que: "a jurisprudência consolidou entendimento no sentido de que tanto a majoração da pena-base, como o aumento pelas circunstâncias agravantes, não podem ser maiores do que o percentual eleito para as causas de aumento, dada a maior gravidade destas." (e-STJ fl. 4).

Afirma ser indevido o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, 2º, I do CP, em face da não apreensão e perícia da arma de fogo, o que colocaria em dúvida a sua potencialidade lesiva.

Por fim, caso seja reconhecida a causa especial de aumento de pena pelo emprego da arma de fogo, alega que a reprimenda não pode ser aumentada em 3/8, na terceira etapa da dosimetria, apenas em razão da quantidade de majorantes, sob pena de violar o disposto no verbete sumular nº 443 deste Tribunal Superior.

Requer, assim, a concessão da ordem mandamental, para que seja: a) reduzida a reprimenda imposta ao paciente por conta do reconhecimento da reincidência, elevando-a em 1/6 na segunda etapa da aplicação da sanção; b) afastada a causa de aumento de pena prevista no art. 157, º, I do CP em face da não apreensão da arma de fogo; e c) a majoração fixada no mínimo legal de 1/3 (um terço).

Informações prestadas.

Instado, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão parcial da ordem apenas para ser estabelecida a majoração da reprimenda no mínimo legal de 1/3 (um terço).

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Busca-se no presente writ o redimensionamento da pena aplicada, no que tange ao aumento decorrente da reincidência, ao afastamento da majorante da arma de fogo, tendo em vista a sua não apreensão e a redução da fração adotada na terceira etapa da dosimetria da pena.

Inicialmente, cumpre esclarecer que "este Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento segundo o qual é viável o exame da dosimetria da pena por meio de habeas corpus, quando evidenciado, sem a necessidade de exame de provas, eventual desacerto na consideração de circunstância judicial ou errônea aplicação do método trifásico, resultando daí flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu" , sendo inclusive orientação pacificada que "a existência de recurso próprio ou de ação adequada à análise do pedido não obsta a apreciação das questões na via do habeas corpus, tendo em vista sua celeridade e a possibilidade de reconhecimento de flagrante ilegalidade no ato recorrido, sempre que se achar em jogo a liberdade do réu" (HC n. 77.964/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, j. em 21-2-2008).

Vale dizer, a revisão da pena imposta pelas instâncias ordinárias via habeas corpus é possível, mas somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios.

No que diz respeito à exasperação da reprimenda em razão da agravante da reincidência, para melhor elucidação da questão, transcreve-se trecho da sentença condenatória, a saber:

"Com fundamento no artigo 59 do Código penal, fixei a pena-base e quatro anos de dez dias-multa, no mínimo legal, ausentes, no caso motivos para rigor maior [...], ressalvada a reincidência.
[...] tendo em vista que o acusado é reincidente [...], aumentei a pena em um terço, atingindo a pena de cinco anos e quatro meses de reclusão e treze dias-multa. O maior rigor se justifica porque específica a reincidência". (e-STJ fls. 34)

O Tribunal impetrado, por seu turno, julgando apelação criminal ajuizada pela defesa, manteve a sentença em sua integralidade, ressaltando, no tocante à reincidência, o seguinte: "As reprimendas, bem justificado o aumento da básica por força da reincidência específica do réu [...], não comportam qualquer reparo". (e-STJ fl. 46).

Ora, no que concerne à aplicação da pena, é inegável que ao sentenciante é reservada uma larga margem de discricionariedade. Entretanto, não se trata de discricionariedade livre, e, sim, vinculada, devendo o togado singular indicar precisamente, com base em circunstâncias concretas, a necessidade de maior punição, sob pena de, assim não fazendo, violar o previsto nos arts. , XLVI e 93, IX, da CF/88.

De acordo com a doutrina: "Ponto relevante, que merece abordagem preliminar, refere-se ao quantum das agravantes e atenuantes. A norma do art. 61 limitou-se a estipular que as circunstâncias ali previstas sempre agravam a pena, embora não tenha fornecido, como ocorre em outros Códigos estrangeiros, qualquer valor. O mesmo ocorre com o disposto no art. 65, que determina dever ser a pena atenuada, porém sem qualquer menção ao montante" (NUCCI, Guilherme de Souza, Individualização da Pena, 3ª ed., RT:SP, 2009, p. 212).

Não se olvida que há doutrinadores que defendem que o aumento por cada agravante ou atenuante deva ser equivalente a 1/6 da pena-base (menor montante fixado para as causas de aumento ou diminuição da pena), a fim de se evitar a aplicação em quantidades aleatórias, ao arbítrio do magistrado, como defende a impetrante.

Entretanto esse Superior Tribunal tem orientado no sentido de que o quantum de acréscimo pela circunstância agravante deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, informadores do processo de aplicação da pena.

Nesse norte:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INDIVIDUALIZAÇAO DA PENA. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE GENÉRICA. QUANTUM DE AUMENTO. JUSTIFICAÇAO. NECESSIDADE. RECONHECIMENTO DE ERRO NA INDIVIDUALIZAÇAO DA PENA DE CO-RÉU. ART. 580, CÓDIGO PENAL. APLICAÇAO.
1. O aumento pela agravante genérica da reincidência não é estabelecido pela lei. Deve o Magistrado sentenciante demonstrar, com circunstâncias específicas, a necessidade de um maior rigor, estabelecendo, de modo justificado, segundo o seu livre convencimento, o quantum necessário à melhor aplicação da lei penal. (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal).
2. Ainda que a Defesa não sustente, em sede de apelação, o desrespeito ao critério trifásico de individualização da pena, cabe ao Tribunal a quo, já que se devolve no apelo o conhecimento pleno da matéria, reformar a reprimenda, sobretudo quando o fez para co-réu.
3. Writ concedido parcialmente para cassar o acórdão e a sentença na parte relativa à dosimetria das penas dos Pacientes, a fim de que, sem prejuízo da condenação, sejam novamente individualizadas, sem o indevido acréscimo na pena-base pelo reconhecimento dos maus antecedentes, observando-se a devida fundamentação quanto ao agravamento de 1/3 das penas (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), bem como o sistema trifásico de aplicação da pena (art. 68 do Código Penal). (HC 23.033/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2004, DJ 13/12/2004 p. 385)

Nesse sentido, tem-se, ainda, o seguinte julgado: "[...] a legislação penal brasileira não prevê um percentual fixo para a redução ou o aumento da pena-base no tocante às circunstâncias atenuantes ou agravantes, cabendo ao julgador, dentro de seu livre convencimento, sopesar o quantum a ser reduzido " (HC n.º 119.544/SP, QUINTA TURMA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 9-3-2010, DJe 5-4-2010).

E, na hipótese que se apresenta, verifica-se que, embora a Corte impetrada tenha referendado a manutenção do aumento de 1/3 (um terço) no fato de o paciente ser reincidente específico , verifica-se que a fração escolhida mostra-se, por certo, desproporcional à motivação apresentada, sobretudo se considerada a fixação da pena-base no mínimo legalmente previsto, circunstância que, à toda evidência, não autoriza a elevação na forma como procedida, razão pela qual merece a sanção ser exasperada, na segunda etapa da dosimetria, no patamar de 1/4 (um quarto) .

No tocante à pretendida exclusão do emprego da majorante do roubo prevista no inciso I do 2º do art. 157 do CP, quando a arma não foi apreendida e periciada e, via de consequência, comprovado o seu efetivo poder vulnerante, cabe ressaltar que a questão ainda não se encontra pacificada neste Superior Tribunal de Justiça.

Certo que a razão inspiradora da inicial mudança jurisprudencial, sentida especialmente na Sexta Turma deste Tribunal Superior, cujos fundamentos este Relator vinha acompanhando, foi, sem dúvida, o critério objetivo de interpretação segundo o qual o que agravaria o delito de roubo não seria a capacidade intimidatória do instrumento ofensivo empregado na prática delitiva - no caso a arma de fogo - mas sim o seu maior poder de ataque ou de vulneração ao bem jurídico protegido pela lei penal.

E isto porque a utilização de revólver sem potencialidade lesiva, como é o caso de arma de brinquedo, por exemplo, prestar-se-ia tão-somente à caracterização da elementar da grave ameaça empregada contra a vítima, com o intuito de intimidá-la, necessária à configuração do delito de roubo na sua forma simples, e que o diferencia do crime de furto, e, não havendo comprovação de que o instrumento seria apto a lesar a integridade física do ofendido, configurando-lhe perigo real, o que não ocorre nas hipóteses de mera imitação ou em que não há prova, pela necessária perícia ou por outros elementos probatórios, de seu poder lesivo, devida seria a exclusão da referida majorante.

Adotando essa posição, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, quando do julgamento do REsp n.º 213.054-SP, ocorrido em 24-10-2001, houve por bem cancelar o enunciado sumular n.º 174, que permitia o aumento de pena quando utilizada arma de brinquedo na prática do roubo, exatamente porque desprovida de qualquer poder vulnerante. Levou-se em conta que tanto a arma de brinquedo quanto a desmuniciada, porque inaptas ao ataque mais gravoso, não se prestariam à configuração e incidência da causa de especial aumento do inciso I do 2º do art. 157 do CP.

Veja-se a ementa do referido julgado:

"RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA DE BRINQUEDO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO I, 2º, DO ART. 157, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA Nº 174/STJ. CANCELAMENTO.
"O aumento especial de pena no crime de roubo em razão do emprego de arma de brinquedo (consagrado na Súmula 174-STJ) viola vários princípios basilares do Direito Penal, tais como o da legalidade (art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal e art. 1º, do Código Penal), do ne bis in idem, e da proporcionalidade da pena.
"Ademais, a Súm. 174 perdeu o sentido com o advento da Lei 9.437, de 20.02.1997, que em seu art. 10, 1º, inciso II, criminalizou a utilização de arma de brinquedo para o fim de cometer crimes.
"Cancelamento da Súm. 174-STJ.
"Recurso conhecido mas desprovido"(REsp n. 213.054/SP, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, TERCEIRA SEÇAO, julgado em 24-10-2002, DJU de 11-11-2002)

Esclarecidos esses pontos, no caso, a sentença está assim fundamentada, quanto ao reconhecimento da incidência da majorante em questão:

"Realmente, a vítima e as testemunhas arroladas pela acusação, ouvidas em juízo, foram unânimes em confirmar os fatos narrados na denúncia, apresentando sempre a mesma versão apresentada na inicial.
Confira-se o relato da vítima (grifos nossos): [...] parado em frente à funilaria, ainda no interior do veículo, fui abordado por um homem que me apontou uma arma de fogo que me pareceu verdadeira. [...] Então este último indivíduo apanhou a chave do veículo que eu conduzia e disse para aquele que estava armado" vamos embora KLEBER ".
[...]
No mesmo sentido, o testemunho presencial de SIMONE [...]: Eu acompanhava meu cunhado EDMAR por ocasião do roubo. Eram dois os roubadores mas só vi arma que um deles portava. Tenho certeza que era uma arma de fogo. De mim nada foi subtraído. Me (sic) lembro bem da fisionomia do indivíduo armado. Assim o descrevo: mulato escuro, alto e magro e" dentes estragados ".
[...]
Ademais, em crimes dessa natureza, geralmente cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima, desde que coerente com os demais elementos dos autos, revela especial relevância probatória" . (e-STJ fls. 28-31)

A Corte de origem, por sua vez, manteve a incidência da causa especial de aumento pelo emprego de arma de fogo, por entender que, "apesar da ausência de apreensão e exame da arma, restou suficientemente demonstrado o seu uso pela prova oral". (e-STJ fls. 44-45).

Nesse contexto, e verificando que, na hipótese em exame, as instâncias ordinárias apoiaram-se nos depoimentos da vítima e de testemunha para comprovar a utilização de arma de fogo no delito perpetrado, não se pode dizer que incorreram em constrangimento ilegal.

Com efeito, de acordo com posicionamento firmado pela maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 96.099/RS, ocorrido em 19-2-2009, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, decidiu o Pleno, segundo notícia trazida no Informativo n. 536 da Corte Suprema, que:

"Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, 2º, I, do CP, não se exige que a arma de fogo seja periciada ou apreendida, desde que, por outros meios de prova, reste demonstrado o seu potencial lesivo. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, impetrado contra decisão do STJ que entendera desnecessária a apreensão de arma de fogo e sua perícia para a caracterização da causa de aumento de pena do crime de roubo. No caso, a Defensoria Pública da União sustentava constrangimento ilegal, consistente na incidência da majorante do inciso I do 2º do art. 157 do CP violência ou ameaça exercida com o emprego de arma de fogo , sem que verificado o potencial lesivo do revólver. Assentou-se que, se por qualquer meio de prova em especial pela palavra da vítima, como no caso, ou pelo depoimento de testemunha presencial ficar comprovado o emprego de arma de fogo, esta circunstância deverá ser levada em consideração pelo magistrado na fixação da pena. Ressaltou-se que, se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal evidência, nos termos do art. 156 do CPP, segundo o qual a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Aduziu-se não ser razoável exigir da vítima ou do Estado-acusador comprovar o potencial lesivo da arma, quando o seu emprego ficar evidenciado por outros meios de prova, mormente quando esta desaparece por ação do próprio acusado, como usualmente acontece após a prática de delitos dessa natureza.
"[...].
"Enfatizou-se, ademais, que a arma de fogo, mesmo que, eventualmente, não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves contra vítimas inermes. Ressaltou-se, também, que a hipótese não guardaria nenhuma correspondência com o roubo perpetrado com o emprego de arma de brinquedo exemplo frequentemente invocado pelos que defendem a necessidade de perícia para caracterização da forma qualificada do delito , em que o tipo penal fica circunscrito àquele capitulado no caput do art. 157 do CP, porquanto a ameaça contra a vítima restringe-se apenas ao plano psicológico, diante da impossibilidade de que lhe sobrevenha qualquer mal físico. Concluiu-se que exigir uma perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no delito de roubo, ainda que cogitável no plano das especulações acadêmicas, teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a qualificadora do art. 157, 2º, I, do CP dificilmente poderia ser aplicada, a não ser nas raras situações em que restassem presos em flagrante, empunhando o artefato ofensivo. Vencidos os Ministros Cezar Peluso, Eros Grau e Gilmar Mendes, que concediam a ordem, para revogar a qualificadora mencionada, ao fundamento de que ela só poderia ser aplicada nos casos em que demonstrada a lesividade potencial da arma, porque a intimidação, a violência e a grave ameaça já fazem parte do tipo penal. Afirmavam que, em caso de dúvida, como na espécie, por não se saber se a arma tinha ou não real capacidade ofensiva, a presunção não poderia correr contra o réu, seja por força do princípio do favor rei, seja em razão do princípio do ônus da prova que, em matéria penal, recai sempre sobre a acusação. A Min. Cármen Lúcia, não obstante reconhecendo ser elementar do tipo a existência de um instrumento que possa de alguma forma constituir a gravidade que se contém nesse tipo penal, acompanhou o relator, neste caso, por reputar comprovada a lesividade do revólver, por outros meios de prova, independentemente da perícia."

O referido acórdão, publicado em 5-6-2009, está assim ementado:

"ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSAO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇAO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA.
"I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato.
"II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa.
"III - A qualificadora do art. 157, 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial.
"IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.
"V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves.
"VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo.
" VII - Precedente do STF.
"VIII - Ordem indeferida".

Nesse mesmo sentido, também do Supremo Tribunal Federal, tem-se:

"ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSAO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇAO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA.
"I. Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato.
"II. Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa.
"III. A qualificadora do art. 157, 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial.
"IV. Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.
"V. A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves.
"VI. Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo.
"VII. Precedente do STF.
"VIII. Ordem indeferida" (HC n. 93.353, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 4-11-2008).
"PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS. ARMA NAO APREENDIDA. PRESCINDÍVEL APREENSAO DA ARMA. ELEMENTOS SUFICIENTES DE CONVICÇAO. PRECEDENTE CITADO.
"1. A qualificadora de uso de arma de fogo independe da apreensão da arma, bastando, para sua incidência, que constem dos autos elementos de convicção suficientes à comprovação de tal circunstância.
2. Ordem denegada"(HC n. 92.451, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 9-9-2008).
"ROUBO. USO DE ARMA DE FOGO (CP, ART. 157, 2º, I).
"1. A qualificadora de uso de arma de fogo (CP, art. 157, 2º, I) independe da apreensão da arma, principalmente quando, como ocorreu nos autos, a arma foi levada pelos comparsas que conseguiram fugir.
"2. HC indeferido"(HC n. 84.032, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 13-4-2004)

Com as considerações trazidas pelo Supremo Tribunal Federal, e ainda por motivos de política criminal, haja vista o crescente aumento da criminalidade violenta, especialmente nas capitais e grandes cidades do país, revi o posicionamento que anteriormente vinha adotando, passando a entender que exigir-se a perícia nesses casos teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com o revólver empregado na prática delituosa, de modo que a aludida majorante dificilmente teria aplicação.

E, verificando-se que no caso concreto as palavras da vítima e de testemunha foram utilizadas para atestar o uso efetivo de arma de fogo, restando plenamente comprovado o seu emprego , não há como excluir da condenação a causa de especial aumento de pena prevista no inciso I do 2º do art. 157, pois, além de comprovada pelos relatos aludidos, o poder vulnerante integra a própria natureza do artefato, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, ou seja, sustente ausência de potencial lesivo do revólver utilizado para intimidar a vítima, provar tal evidência, nos termos do contido no art. 156 do CPP, o que, diga-se, não ocorreu.

No tocante à elevação da reprimenda efetuada na terceira etapa da dosimetria, em razão da presença de duas causas de especiais de aumento - emprego de arma e concurso de agentes -, observa-se que o Juízo singular optou por fixar a fração em 3/8 (três oitavos) adotando critério meramente aritmético, sem apontar qualquer elemento concreto que justificasse a escolha de tal exasperação ao argumento de que" Em seguida, considerando a incidência de duas causas de aumento, aumentei a pena em 3/8, alcançando a pena definitiva de sete anos e quatro meses de reclusão. [...] em razão da alteração do número de causas de aumento, que passaram de três para cinco [...], a jurisprudência mais atualizada vem alterando o critério anterior, adotando 1/3, 3/8, 5/12, 11/24 e 1/2, conforme o número das causa de aumento caracterizados "(e-STJ fl. 35).

A Corte impugnada, ao negar provimento ao pleito defensivo, manteve inalterado o aumento de pena procedido na sentença, baseando-se nos mesmos fundamentos proferidos pelo magistrado de primeiro grau (e-STJ fl. 46).

Verifica-se, da leitura dos excertos supra, que a pena do paciente foi aumentada apenas considerando-se a quantidade de majorantes do roubo e, assim decidindo, as instâncias ordinárias foram contra o enunciado sumular n.º 443 desta Corte Superior, in verbis:"O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes."Assim sendo, deve-se utilizar o critério subjetivo, por ser mais favorável e obedecer ao princípio constitucional da individualização da pena (art. , XLVI, da CF).

A propósito:

"PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. ART. 158 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NAO-CARACTERIZADO. RECONHECIMENTO DE DUAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 3/8. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE INDIQUEM A NECESSIDADE DE EXASPERAÇAO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. RÉU PRIMÁRIO. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. FUNDAMENTAÇAO INIDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Muito embora a apreensão da arma seja obrigação da polícia e sua posterior perícia imprescindível para a correta aplicação da majorante inserta no inciso I do 2º do art. 157 do CP (art. 158 do CPP), eventual impossibilidade da apreensão, com a consequente não realização da perícia, autoriza a utilização de outros meios de provas para suprir tal deficiência instrutória, nos termos do art. 167 do CPP.
2. Consoante reiterada jurisprudência do STJ, a presença de duas causas especiais de aumento de pena no crime de roubo pode agravar a pena em até metade, quando o magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, constatar a ocorrência de circunstâncias que indiquem a necessidade da elevação da pena acima do mínimo legal. Destarte, Juízo sentenciante não fica adstrito, simplesmente, à quantidade de qualificadoras para fixar a fração de aumento.
3. Conforme o magistério jurisprudencial, estabelecida a pena-base no mínimo legal, há constrangimento ilegal na fixação de regime carcerário mais gravoso do que o quantum da pena permite.
4. Ordem parcialmente concedida para fixar a pena do paciente em 5 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto."
(HC 145.909/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 15/03/2010)
" HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES E PERSONALIDADE. INQUÉRITOS POLICIAS E AÇAO PENAL EM ANDAMENTO.
UTILIZAÇAO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PRESUNÇAO DE INOCÊNCIA. ANTECEDENTES. SENTENÇA CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO NAO UTILIZADA PARA CARACTERIZAR A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE GENÉRICA. APLICAÇAO. ACÓRDAO IMPETRADO. RECURSO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. FIXAÇAO DA PENA COM O AUMENTO DE 3/8 EM RAZAO DA PRESENÇA DE DUAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇAO CONCRETA. DESCABIMENTO. CONFISSAO. UTILIZAÇAO COMO FUNDAMENTO DA CONDENAÇAO. ATENUANTE OBRIGATÓRIA.
1. Conforme entendimento desta Corte, inquéritos policiais e ações penais em andamento não podem utilizados como fundamento para majoração da pena-base, a título de maus antecedentes, má conduta social e personalidade voltada para o crime.
2. Embora não seja da melhor técnica, não há ilegalidade na utilização de sentença condenatória transitada em julgado para valorar negativamente os antecedentes, quando a mesma condenação não será aproveitada para fins da reincidência.
3. A presença de duas causas de aumento no crime de roubo (emprego de arma de fogo e concurso de agentes) não é motivo obrigatório de majoração da punição em percentual acima do mínimo previsto, sendo necessária a indicação de circunstâncias concretas que justifiquem o aumento.
4. Incide em reformatio in pejus e bis in idem o acórdão que, em recurso exclusivamente da defesa, mantém os maus antecedentes reconhecidos pela sentença e, na segunda fase da dosimetria, faz incidir a agravante da reincidência que não fora aplicada no primeiro grau.
5. Se o réu confessou espontaneamente a prática do delito perante a autoridade policial, sendo o seu relato utilizado como fundamento para a condenação, deve ser aplicada a atenuante do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal.
6. Ordem parcialmente concedida a fim de afastar a valoração negativa da personalidade e, em parte, dos antecedentes, e para reduzir a majoração da pena, em razão das causas de aumento, para 1/3 (um terço), fixando a reprimenda em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa. Habeas corpus concedido, de ofício, para afastar a reincidência aplicada pelo acórdão impetrado, além de reconhecer a atenuante da confissão espontânea."(HC 154.617/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 29/04/2010, DJe 31/05/2010)

Desse modo, evidenciado o constrangimento ilegal apontado na exordial, impõe-se a concessão da ordem para aplicar a fração mínima de 1/3 (um terço) na terceira etapa da dosimetria, em razão da presença de 2 (duas) causas especiais de aumento de pena - emprego de arma e concurso de agentes -, pois não houve justificativa circunstancial que permitisse a adoção do quantum de 3/8 (três oitavos) na hipótese.

Procedendo-se, pois, à nova dosimetria da pena do paciente, tem-se que a sua pena-base restou fixada no mínimo legal, ou seja, 4 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda etapa de aplicação da reprimenda, eleva-se a sanção em 1/4 (um quarto), por força do reconhecimento da agravante genérica da reincidência.

Por fim, aumenta-se a sanção em 1/3 (um terço), em razão da presença de 2 (duas) causas especiais de aumento, ficando a reprimenda do paciente definitiva em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Ante o exposto, concede-se parcialmente a ordem para reduzir o aumento de pena procedido em razão da reincidência e diminuir o quantum de elevação na terceira fase da dosimetria para 1/3 (um terço), ficando a reprimenda do paciente definitiva em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa , mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão impugnado.

É voto.


Documento: XXXXX RELATÓRIO E VOTO
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