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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANCA : RMS 33575

Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RMS 33575
Publicação
DJ 01/04/2011
Relator
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaRMS_33575_1302159216667.pdf
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Decisão

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 33.575 - PR (2010/0218251-3)
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE : MARY KAY DO BRASIL LTDA
ADVOGADA : FERNANDA GUIMARÃES HERNANDEZ
RECORRIDO : ESTADO DO PARANÁ
PROCURADOR : VITOR PUPPI E OUTRO (S)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO
AUTÔNOMO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRETENSÃO
INADMISSÍVEL, NA VIA ELEITA (RESP 1.119.872/RJ, 1ª SEÇÃO, REL. MIN.
BENEDITO GONÇALVES, DJE 20.10.2010 - RECURSO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA
PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC, C/C A RESOLUÇÃO 8/2008 -
PRESIDÊNCIA/STJ). RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
DECISÃO
Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto com
fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal, em face de
acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná cuja ementa é a
seguinte:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - MARGEM
DE VALOR AGREGADO, MVA - PARCELA INTEGRANTE DA BASE DE CÁLCULO DO
TRIBUTO.
1) conforme o disposto no artigo , inciso II, alínea c, da lC
87/96, a margem de valor agregado é uma das parcelas integrantes da
base de cálculo do ICMS no caso de venda portaaporta, cujo valor
é, nos termos do artigo , § 3º, aquele sugerido pelo fabricante. 2)
no entanto, para se chegar à margem de valor agregado, deve se
verificar, no caso concreto, os preços usualmente praticados na
extensão territorial do mercado, obtidos por qualquer meio, mediante
média ponderada dos valores encontrados. Esse é o procedimento legal
a ser seguido pelos Estados e Distrito Federal para a fixação da
MVA.
ICMS - MAJORAÇÃO UNILATERAL DA MARGEM DE VALOR AGREGADO, PELO PODER
EXECUTIVO, POR MEIO DE DECRETO ALTERADOR DO RICMS/PR - INFLUÊNCIA
SOBRE A BASE DE CÁLCULO - CONSEQUENTE MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO,
O QUE REDUNDA EM AUMENTO DA CARGA TRIBUTÁRIA. RESCISÃO UNILATERAL DE
TERMO DE ACORD O FIRMADO ENTRE A IMPETRANTE E O PODER EXECUTIVO -
AUSÊNCIA DE EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
SEJA SIMPLES OU QUALIFICADA, AO TRIBUTO EM DISCUSSÃO, RAZÃO PELA
QUAL O TEXTO HOSTILIZADO DEVE OBSERVAR REFERIDO POSTULADO:
O termo de acord o possui natureza jurídica de contrato
administrativo, o qual pode ser rompido unilateralmente. Porém, se
tal rompimento produz efeito imediato, consistente na majoração da
base de cálculo do ICMS, referido ato administrativo deve observar,
antes de tudo, o princípio da anterioridade (artigo 150, inciso III,
alínea b, da CF/88), seja ela simples ou qualificada. Pelo fato de o
termo de acord o veicular regime especial de tributação, possui ele
natureza tributária, nada garante à impetrante o direito de
manter-se no regime especial, pois, conforme já decidido pelo STF,
ninguém possui direito adquirido a regime jurídico.
LIMINAR CONFIRMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA - POR UNANIMIDADE.
Os embargos de declaração opostos foram acolhidos, nos seguintes
termos:
De fato, conforme aponta o embargante, a decisão embargada deixou
de, expressamente, consignar o período de levantamento dos valores
depositados em juízo.
Ainda que todo o raciocínio do julgado tenha se dado em atenção à
desobediência ao princípio da anterioridade, a parte dispositiva do
acórdão deixou de observar que o levantamento dos valores
depositados em juízo pela impetrante, limita-se ao período anterior
a 01/01/2007, conforme todas as ponderações tecidas na decisão.
Por esta razão, proponho o acolhimento dos embargos de declaração em
questão, nos termos apontados pelo embargante, para que na parte
dispositiva conste a seguinte redação: "..., com levantamento da
diferença depositada em juízo, no período anterior a 01/01/2007,
observado o princípio da anterioridade e o artigo da Lei nº
11.429/2006."
ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes do Órgão Especial do
Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos,
em acolher os embargos de declaração em questão, para que na parte
dispositiva conste : "..., com levantamento da diferença depositada
em juízo, no período anterior a 01/01/2007, observado o princípio da
anterioridade e o artigo da Lei nº 11.429/2006."
A recorrente sustenta, em suma, que:
Apesar de haver reconhecido de forma expressa que o Decreto majorou
a base de cálculo do imposto, o mesmo acórdão negou a legítima
pretensão da recorrente de ver declarada a inconstitucionalidade do
citado Decreto nº 7.018/06, por descumprimento aos princípios da
reserva legal previstos no CTN - Código Tributário Nacional -, na
Lei Complementar nº 87/96 e no Convênio ICMS nº 70/97, dando assim
ensejo ao presente recurso ordinário, que tem como propósito
reverter e corrigir as distorções daquele julgado.
Menciona, ainda, que: (a) não é possível a majoração do ICMS por
meio de decreto; (b) a regra prevista no art. , § 3º, da LC 86/97
é aplicável apenas às operações realizadas por fabricantes ou
importadores, ou seja, não se aplica à requerente que é empresa
"meramente distribuidora"; (c) a fixação da margem de valor
agregado, para determinar a base de cálculo do ICMS incidente nas
operações sujeitas ao regime de substituição tributária, deve
observar as disposições contidas no Convênio ICMS 70/97.
Pede, alternativamente, que o presente recurso seja recebido como
especial.
O Estado do Paraná, em suas contrarrazões, argumenta que:
Mostram-se desprovidas de fundamento jurídico as alegações do
recorrente, razão pela qual não há outra alternativa senão a
rejeição do presente recurso, mantendo-se na íntegra o acórdão ora
recorrido.
O Ministério Público Federal, por meio do parecer de fls. 649/658,
opina pelo não conhecimento do recurso, pois:
Mostra-se inadequada a via eleita para a declaração de ilegalidade
ou inconstitucionalidade do Decreto atacado. Frise-se que, embora
tenha concedido a ordem, a própria Corte a quo reconheceu tal
inadequação (fl. 488), o que foi corretamente salientado, também,
pelo recorrido em suas contrarrazões.
(...) Conquanto admissível, em tese, o reconhecimento de
inconstitucionalidade, via controle difuso, em sede de mandado de
segurança, tal pleito há de constituir questão prejudicial, prévia,
indispensável à apreciação do mérito do mandamus, e não seu pedido
principal, tal como posto no presente recurso.
(...) Ressalte-se, desde já, que tampouco seria cabível apelo
excepcional.
Isso porque se aplica ao caso o princípio da unicidade (também
denominado unirrecorribilidade ou singularidade).
(...) Ressalte-se, por derradeiro, que o recurso efetivamente
interposto foi o ordinário, seja quanto às razões expostas pela
recorrente, seja quanto ao seu processamento.
Com efeito, mostra-se inviável a pretensão de admissão, em caráter
subsidiário, de recurso especial, o qual possui fundamento, efeitos
e forma de processamento distintos.
É o relatório. Passo a decidir.
É certo que há possibilidade de se alegar a inconstitucionalidade de
norma em sede de mandado de segurança para fundamentar o pedido,
tendo em vista um fato concreto. No entanto, o que não é admissível
é que tal alegação configure pedido autônomo, como ocorreu na
hipótese em exame. Consoante reiterada jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, a via do mandado de segurança não se
compatibiliza com a discussão de lei em tese, em razão do que dispõe
a Súmula 266/STF, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra
lei em tese".
A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.119.872/RJ (Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe 20.10.2010 - recurso submetido à sistemática
prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -
Presidência/STJ), consolidou esse entendimento.
O referido precedente foi assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA
ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. DECRETO ESTADUAL N.
27.427/00. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE.
INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME
PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra o
Secretário Estadual da Fazenda do Rio de Janeiro, visando a
declaração de inconstitucionalidade dos incisos VI, n. 2 e VIII, n.
7, do art. 14, do Decreto n. 27.427/00, ao fundamento de que a
alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à
aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os
princípios da seletividade e essencialidade.
2. Nas razões do apelo especial, a Fazenda Estadual alega
inviabilidade de impetração de mandamus contra lei em tese;
ilegitimidade passiva e ativa das partes e violação dos arts. 535,
480 e 481 do CPC.
3. No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em
tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a
possibilidade de mandado de segurança invocar a
inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não
admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela
própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial.
Precedentes: RMS 21.271/PA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,
Primeira Turma, DJ 11/9/2006; RMS 32.022/RJ, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; AgRg no REsp 855.223/RJ,
Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 04/05/2010;
RMS 24.719/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de
6/8/2009.
4. Assim, à míngua de pedido expresso a respeito da declaração de
inconstitucionalidade do ato apontado como coator, deve prevalecer o
entendimento de que o presente mandado de segurança voltando-se
contra lei em tese, o que é obstado pelo entendimento da Súmula n.
266 do STF. Prejudicadas as demais questões suscitadas.
5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia,
submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
6. Recurso especial provido.
Quanto ao pedido alternativo, não é possível o recebimento do
recurso ordinário como especial, pois "o recurso efetivamente
interposto foi o ordinário, seja quanto às razões expostas pela
recorrente, seja quanto ao seu processamento", sendo que tais razões
são incompatíveis com a via do recurso especial, "o qual possui
fundamento, efeitos e forma de processamento distintos", como bem
observou o Ministério Público Federal.
Diante do exposto, com base no art. 557, caput, do CPC, nego
seguimento ao recurso ordinário.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 25 de março de 2011.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18691751/recurso-ordinario-em-mandado-de-seguranca-rms-33575