Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 150176 SP 2009/0198379-3 - Rel. e Voto

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de DOROTA SYLWIA SOCHA, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região que deu parcial provimento à Apelação Criminal n.º 2007.61.19.006627-8, interposta pela defesa, para reduzir a pena-base imposta à paciente, tornando a sua reprimenda definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e multa, imposta pela prática do crime previsto no art. 33, caput , e 4º, c/c o art. 40, I, ambos da Lei n.º 11.343/06.

A impetrante alega constrangimento ilegal, ao argumento de que a pena-base da paciente teria sido demasiadamente elevada "sem a necessária relação entre o ato e as consequências gravosas" , ressaltando que, embora o art. 42 da Lei n.º 11.343/06 estabeleça que a quantidade e a qualidade da droga devam ser circunstâncias preponderantes na fixação da pena, a elevação procedida na primeira etapa da dosimetria teria sido desproporcional, pois, segundo entende, a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas na espécie não teria sido excessiva.

Considera que não teria havido aplicação adequada do disposto no art. 59 do CP, eis que, para a exasperação da reprimenda-base, o magistrado sentenciante teria levado em consideração apenas os parâmetros estabelecidos no mencionado art. 42 da nova Lei de Drogas, deixando de sopesar as demais circunstâncias judiciais favoráveis à paciente.

Sustenta, ainda, que deveria ser aplicada, em favor da acusada, a atenuante genérica prevista no art. 65, III, alínea d , do CP - confissão espontânea -, porquanto as instâncias ordinárias teriam utilizado o seu depoimento judicial para fundamentar a condenação.

Defende, outrossim, que a causa especial de diminuição de pena prevista no 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 deveria ser aplicada no patamar máximo de 2/3 (dois terços), destacando que não haveria provas concretas de que a paciente integre organização criminosa ou se dedique à atividade delituosa.

Acrescenta que "o fato de ter praticado atividade criminosa que, na maioria das vezes, é realizada por organização criminosa não significa que a recorrente se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa" (fl. 7).

Ainda, argumenta que deveria ser procedida a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP, defendendo que a vedação contida nos arts. 33, 4º, e 44 da Lei n.º 11.343/06 seria inconstitucional, por violação ao princípio da individualização da pena.

Na sequência, alega que seria perfeitamente possível conceder-se à paciente o direito de recorrer em liberdade, sobretudo porque sustenta não haver elementos concretos dos autos ensejadores da custódia cautelar, defendendo, ainda, ser inconstitucional a vedação à concessão de liberdade provisória insculpida no art. 44 da mencionada lei federal.

Afirma, ademais, que o dispositivo em comento fora derrogado pela Lei n.º 11.464/07, de sorte que, ausentes as hipóteses autorizadoras da medida cautelar, não haveria justificativa para a manutenção da constrição antecipada.

Por fim, sustenta que o chamado "tráfico privilegiado", assim entendido aquele em que incide a benesse prevista no 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, não teria caráter hediondo, razão pela qual não se lhe aplicaria as vedações contidas no art. 44 do mesmo diploma normativo.

Requer a concessão da ordem para que:

a) seja reduzida pena-base imposta à paciente;

b) seja aplicada, em seu favor, a atenuante genérica da confissão espontânea;

c) seja aplicada a benesse prevista no 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, e no patamar máximo de 2/3 (dois terços);

d) seja procedida à substituição da sanção privativa de liberdade por penas alternativas;

e) seja concedida à paciente a liberdade provisória.

A liminar foi indeferida.

Informações prestadas.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem.

É o relatório.

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Certo que a revisão da pena imposta pelas instâncias ordinárias via habeas corpus é possível, mas somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios, consoante reiteradamente vem decidindo este Superior Tribunal de Justiça. In casu , verifica-se que a paciente foi condenada, em primeiro grau, à pena de 7 (sete) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput e 4º, c/c o art. 40, I, ambos da Lei n.º 11.343/06, porque, no dia 5-8-2007, "foi presa em flagrante quando tentava embarcar em voo destinado a Barcelona/Espanha, da companhia aérea KLM, trazendo consigo, para fins de comércio ou de entrega a consumo de terceiros, no exterior, cerca degramas (mil, novecentos e noventa e oito gramas e seis decigramas) de cocaína, peso líquido , substância entorpecente que determina dependência física e/ou psíquica, sem autorização legal ou regulamentar" (fl. 184).

Relativamente à alegada inadequação da reprimenda-base fixada à paciente, necessário se faz, para melhor análise da questão sub examine , transcrever o trecho do édito condenatório relativo à primeira etapa da dosimetria, verbis:

A Corte impetrada, por sua vez, deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena-base da paciente de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão para 6 (seis) anos de reclusão, mantendo, no entanto, a desfavorabilidade de algumas circunstâncias judiciais, pelos seguintes fundamentos:

A aplicação da pena-base é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, dos quais não deve se furtar de analisar individualmente, a saber: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e comportamento da vítima, e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais considera favoráveis ou desfavoráveis as circunstâncias judiciais, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Em se tratando de crime previsto na novel Lei de Drogas, como ocorre na espécie - tráfico transnacional de drogas -, o juiz, na fixação da penas, deve considerar, ainda, e com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/06.

Na hipótese em apreço, verifica-se que foram consideradas desfavoráveis as circunstâncias judiciais da natureza e da quantidade de substância entorpecente apreendida, pois, segundo consta dos autos, a paciente foi presa em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP quando tentava embarcar em voo com destino a Barcelona/Espanha, "trazendo consigo, para fins de comércio ou de entrega a consumo de terceiros, no exterior, cerca de 1.998,6 gramas (mil, novecentos e noventa e oito gramas e seis decigramas) de cocaína, peso líquido" (fl. 184) e, como bem destacou que o juiz singular, trata-se da apreensão de cocaína, "psicotrópico de elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários" (fl. 195), o que evidencia que as instâncias ordinárias, na fixação da pena-base, atuaram em consonância com o disposto no art.422 da Lei n.º11.3433/06, considerando, com preponderância sobre o previsto no art.599 doCPP, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, a afastar o alegado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima a paciente nesse ponto.

A propósito, segundo orientação dessa Corte Superior de Justiça, "A natureza e a quantidade da droga apreendida, em atenção ao disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, são circunstâncias que, por si só, justificam o aumento da pena-base acima do mínimo legal." (HC n.º 165.387/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 8-2-2011, DJe 21-2-2011).

Por essas razões, justamente porque verificada a adequação da análise das circunstâncias judiciais, e considerando que remanescem 2 (duas) desfavoráveis à paciente - natureza e quantidade da droga -, não há que se falar em ilegalidade quando a sanção básica foi fixada apenas 1 (um) ano acima do mínimo legalmente previsto, pelo que inviável a redução da pena-base, como pretendido, já que apontados fundamentos concretos dos autos a justificar maior reprimenda.

No que tange à pretendida aplicação, em favor da paciente, da atenuante genérica prevista no art. 65, III, alínea d , do CP - confissão espontânea -, melhor sorte não socorre a impetrante.

Com efeito, verifica-se que a acusada, embora tenha declarado em seu interrogatório judicial que recebeu, de um nigeriano chamado Peter, uma mala no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, na qual foi apreendida a substância entorpecente, sustentou que recebera a bagagem fechada e que desconhecia o que continha em seu interior, chegando a asseverar que "todos os objetos que estavam dentro da mala na qual foi encontrada a cocaína não eram meus" (fl. 364), tendo admitido, na verdade, que teria vindo ao Brasil apenas para buscar uns documentos para um rapaz que morava na Espanha, o qual lhe teria oferecido uma proposta para trabalhar em um "cyber café", e não que teria vindo buscar substâncias entorpecentes (fl. 364).

Ademais, a Corte de origem destacou que a autoria delitiva seria incontroversa, pois, "em que pese o alegado desconhecimento do conteúdo da bagagem que transportava , suas justificativas não foram amparadas por quaisquer elementos de provas" , tendo observado que "a justificativa de que estava fazendo turismo no Brasil não é crível, uma vez que declarou estar passando por dificuldades financeiras" , pelo que evidente que, em momento algum, seja na fase policial seja em juízo, a paciente confessou, ainda que parcialmente, a prática do delito de tráfico de drogas, tampouco foram utilizadas suas declarações para concluir pela condenação por esse delito.

Como bem observou o Parquet Federal, "não se pode afirmar que a paciente tenha confessado a autoria do crime, pois sempre negou conhecer o conteúdo da mala que recebeu para transportar para o exterior. Admitiu, sim, ter vindo ao Brasil buscar um documento para um amigo e não substância entorpecente" (fl. 482).

E, segundo julgado da Quinta Turma deste Sodalício, "Inviável o reconhecimento do benefício da confissão espontânea (art. 65, III, d do CPB), mormente diante da negativa de autoria sustentada em juízo e de que a confissão feita em entrevista preliminar não colaborou para a elucidação do caso." (HC n.º 128.420/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16-11-2010, DJe 13-12-2010).

Sendo assim, inviável reconhecer-se, em favor da paciente, a atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, alínea d , do CP, como almejado.

Quanto à pretendida aplicação da minorante insculpida no 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3 (dois terços), e não em 1/6 (um sexto), como procedido pelas instâncias ordinárias, cumpre esclarecer que, no tocante aos critérios para a escolha da fração legalmente prevista, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que, "[...] se o legislador não forneceu especificamente os requisitos para fixação do quantum da diminuição, impõe-se como critério a observância das circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal, como também, e com preponderância, as dispostas no art. 42 da Lei Antidrogas. Assim, a quantidade de droga apreendida, aliada às demais circunstâncias do caso concreto, poderá atuar como parâmetro que defina o grau de redução. " (AgRg no HC n.º 145.989/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Celso Limongi - Desembargador Convocado do TJ/SP -, julgado em 23-11-2010, DJe 6-12-2010).

Vale dizer, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, disciplinando a doutrina e a jurisprudência que, na sua falta, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais - art. 59 do CP - e especialmente o disposto no art. 42 da Lei Antitóxicos, que expressamente ordena que: "O juiz, na fixação das penas, considerará com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente" .

In casu , verifica-se que o juiz sentenciante entendeu devida a incidência da menor fração legalmente prevista, qual seja, 1/6 (um sexto), "posto que a quantidade e a natureza do entorpecente transportado pela ré - 1.998,6 gramas (mil, novecentos e noventa e oito gramas e seis decigramas), peso líquido, de cocaína - determinam que a diminuição seja fixada no patamar mínimo" (fls. 198-199). Ademais, destacou que, verbis:

A Corte impetrada, por sua vez, manteve inalterado o quantum mínimo de redução de pena previsto no 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, pelos seguintes fundamentos:

Por essas razões, não se pode considerar ilegal a sentença condenatória no ponto em que deixou de aplicar o quantum máximo de redução de pena insculpido no 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, nem do acórdão impugnado no ponto em que a manteve, tendo em vista que a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas , bem como as demais circunstâncias do caso concreto, justificam a aplicação de fração da redução inferior ao máximo legalmente previsto, pois, consoante restou apurado, a paciente foi presa em flagrante quando tentava embarcar para o estrangeiro trazendo consigo quase dois quilos de cocaína, os quais estavam acondicionados em uma mala, dentro da sola de dois pares de sandálias e em placas de papelão contidas em jogos de lençóis (fls. 187), circunstâncias que, somadas, impedem a aplicação da minorante em comento na maior fração prevista em lei, como pretendido, sobretudo em razão da nocividade da substância entorpecente apreendida, que é maior do que a de outras drogas.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

Quanto à almejada substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, o magistrado sentenciante entendeu inviável proceder-se à permuta, "nos termos do artigo 33, 3º, do Código Penal Brasileiro, [...], tendo em vista a análise desfavorável dos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal feita no corpo da sentença e o quantum fixado (pena privativa de liberdade superior a 4 anos)" (fl. 202).

A Corte de origem, por seu turno, manteve o afastamento da benesse em questão, sob os seguintes argumentos:

É certo que, inicialmente, esta Quinta Turma adotou o entendimento de que não se aplicaria ao delito de tráfico de drogas, perpetrado na vigência da Lei n.º 11.343/2006, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista a vedação expressa contida no art. 44 da aludida norma (nesse sentido: HC 154.799/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 26/08/2010, DJe 27/09/2010; HC 146.032/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 12/08/2010, DJe 13/09/2010 ).

Contudo, em 1º de setembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" , constante do 4º do art. 33 da novel Lei de Drogas, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos" , contida no art. 44 do mesmo diploma legal, quando do julgamento do Habeas Corpus n.º 97.256/RS, da relatoria do Exmo. Ministro Ayres Britto.

Para melhor análise do tema, transcreve-se excerto extraído do Informativo nº 598 do Pretório Excelso:

Ora, considerando-se a declaração de inconstitucionalidade das mencionadas expressões dos arts. 33, 4º e 44, ambos da Lei nº 11.343/06, pela Suprema Corte, por ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena, afigura-se possível, em princípio, a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados por crime de tráfico de drogas, mesmo que cometido na vigência da novel Lei Antidrogas.

Assim, para proceder-se à substituição da sanção reclusiva por penas alternativas, necessário o preenchimento, pela paciente, das condições objetivas e subjetivas necessárias à concessão da benesse, previstas no art. 44 do CP.

E, na hipótese que se apresenta, verifica-se que foi negada à acusada a almejada permuta não só em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que restou definitivamente condenada à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão - superior, portanto, ao limite de 4 (quatro) anos de reclusão previsto no inciso I do art.444 doCPP -, como também diante do não preenchimento do requisito subjetivo, "uma vez que a gravidade da conduta perpetrada é incompatível com o benefício do artigo444 doCódigo Penall" (fl. 367), como bem destacou a Corte de origem, sobretudo em razão da natureza e da elevada quantidade de droga apreendida em poder da paciente - quase 2 kg (dois quilos) de cocaína - o que evidencia que, in casu , a conversão da sanção reclusiva não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado.

Por fim, no que tange à pretendida concessão da liberdade provisória à paciente, verifica-se, em consulta processual realizada à página eletrônica do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que, em 30-9-2009, houve o trânsito em julgado da condenação, com baixa definitiva dos autos à origem em 13-10-2009, de forma que fica prejudicada a análise do almejado direito de a acusada recorrer em liberdade, por tratar-se, agora, de prisão-pena, e não mais de prisão processual.

Nesse sentido, veja-se:

Ante o exposto, julga-se parcialmente prejulgado o writ e, no mais, denega-se a ordem.

É o voto.