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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 11 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 14/04/2011
Julgamento
5 de Abril de 2011
Relator
Ministro JORGE MUSSI
Documentos anexos
Inteiro TeorHC_150176_SP_1304070431928.pdf
Certidão de JulgamentoHC_150176_SP_1304070431930.pdf
Relatório e VotoHC_150176_SP_1304070431929.pdf
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Inteiro Teor

RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
ADVOGADO : MIRIAM APARECIDA DE LAET MARSIGLIA - DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIAO
PACIENTE : DOROTA SYLWIA SOCHA (PRESA)
EMENTA
HABEAS CORPUS . TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇAO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇAO DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇAO CONCRETA E IDÔNEA NESSE PONTO.
1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na espécie, na fixação da penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06.
2. Verificado que as instâncias ordinárias levaram em consideração a natureza e a elevada quantidade de droga apreendida, não há que se falar em constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada um pouco acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados fundamentos concretos a justificar maior reprimenda.
CONFISSAO ESPONTÂNEA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE NAO CONFIGURADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NAO DEMONSTRADO.
1. Constatado que a paciente em momento algum confessou, ainda que parcialmente, o cometimento do crime de tráfico transnacional de drogas, seja na fase policial seja em juízo, inviável o reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea em seu favor.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇAO PREVISTA NO 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇAO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇAO INFERIOR AO MÁXIMO ACERTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.
1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.
2. Juízo de proporcionalidade que admite a aplicação do redutor mínimo de 1/6 (um sexto), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, dadas as circunstâncias do caso concreto, bem como a elevada quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida com a paciente - "cocaína" -, cuja nocividade é maior do que a de outras drogas.
SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇAO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ART. 44 DO CP. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. ILEGALIDADE NAO DEMONSTRADA.
1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" , constante da parte final do 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos" , contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos nos delitos elencados na Lei de Drogas, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
2. Inviável proceder-se à almejada permuta quando não preenchidos o requisito objetivo - pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão -, bem como o subjetivo, haja vista a gravidade da conduta delituosa perpetrada, dadas a natureza e a elevada quantidade de droga apreendida, circunstâncias que demonstram que, na espécie, a conversão da sanção reclusiva não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado.
LIBERDADE PROVISÓRIA. PRETENDIDA CONCESSAO. TRÂNSITO EM JULGADO. SUPERVENIÊNCIA. PERDA DO OBJETO. WRIT PREJUDICADO NESSE PONTO.
1. Com a superveniência do trânsito em julgado da condenação, fica superada a análise da pretendida concessão da liberdade provisória à paciente, por tratar-se, agora, de prisão-pena, e não mais de prisão processual.
2. Habeas corpus parcialmente julgado prejudicado e, no mais, denegada a ordem.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, julgar parcialmente prejudicado o pedido e, no mais, denegar a ordem.
Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Gilson Dipp, Laurita Vaz e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 05 de abril de 2011. (Data do Julgamento).
MINISTRO JORGE MUSSI
Relator
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
ADVOGADO : MIRIAM APARECIDA DE LAET MARSIGLIA - DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIAO
PACIENTE : DOROTA SYLWIA SOCHA (PRESA)
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de DOROTA SYLWIA SOCHA, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região que deu parcial provimento à Apelação Criminal n.º 2007.61.19.006627-8, interposta pela defesa, para reduzir a pena-base imposta à paciente, tornando a sua reprimenda definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e multa, imposta pela prática do crime previsto no art. 33, caput , e 4º, c/c o art. 40, I, ambos da Lei n.º 11.343/06.

A impetrante alega constrangimento ilegal, ao argumento de que a pena-base da paciente teria sido demasiadamente elevada "sem a necessária relação entre o ato e as consequências gravosas" , ressaltando que, embora o art. 42 da Lei n.º 11.343/06 estabeleça que a quantidade e a qualidade da droga devam ser circunstâncias preponderantes na fixação da pena, a elevação procedida na primeira etapa da dosimetria teria sido desproporcional, pois, segundo entende, a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas na espécie não teria sido excessiva.

Considera que não teria havido aplicação adequada do disposto no art. 59 do CP, eis que, para a exasperação da reprimenda-base, o magistrado sentenciante teria levado em consideração apenas os parâmetros estabelecidos no mencionado art. 42 da nova Lei de Drogas, deixando de sopesar as demais circunstâncias judiciais favoráveis à paciente.

Sustenta, ainda, que deveria ser aplicada, em favor da acusada, a atenuante genérica prevista no art. 65, III, alínea d , do CP - confissão espontânea -, porquanto as instâncias ordinárias teriam utilizado o seu depoimento judicial para fundamentar a condenação.

Defende, outrossim, que a causa especial de diminuição de pena prevista no 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 deveria ser aplicada no patamar máximo de 2/3 (dois terços), destacando que não haveria provas concretas de que a paciente integre organização criminosa ou se dedique à atividade delituosa.

Acrescenta que "o fato de ter praticado atividade criminosa que, na maioria das vezes, é realizada por organização criminosa não significa que a recorrente se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa" (fl. 7).

Ainda, argumenta que deveria ser procedida a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP, defendendo que a vedação contida nos arts. 33, , e 44 da Lei n.º 11.343/06 seria inconstitucional, por violação ao princípio da individualização da pena.

Na sequência, alega que seria perfeitamente possível conceder-se à paciente o direito de recorrer em liberdade, sobretudo porque sustenta não haver elementos concretos dos autos ensejadores da custódia cautelar, defendendo, ainda, ser inconstitucional a vedação à concessão de liberdade provisória insculpida no art. 44 da mencionada lei federal.

Afirma, ademais, que o dispositivo em comento fora derrogado pela Lei n.º 11.464/07, de sorte que, ausentes as hipóteses autorizadoras da medida cautelar, não haveria justificativa para a manutenção da constrição antecipada.

Por fim, sustenta que o chamado "tráfico privilegiado", assim entendido aquele em que incide a benesse prevista no 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, não teria caráter hediondo, razão pela qual não se lhe aplicaria as vedações contidas no art. 44 do mesmo diploma normativo.

Requer a concessão da ordem para que:

a) seja reduzida pena-base imposta à paciente;

b) seja aplicada, em seu favor, a atenuante genérica da confissão espontânea;

c) seja aplicada a benesse prevista no 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, e no patamar máximo de 2/3 (dois terços);

d) seja procedida à substituição da sanção privativa de liberdade por penas alternativas;

e) seja concedida à paciente a liberdade provisória.

A liminar foi indeferida.

Informações prestadas.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Certo que a revisão da pena imposta pelas instâncias ordinárias via habeas corpus é possível, mas somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios, consoante reiteradamente vem decidindo este Superior Tribunal de Justiça. In casu , verifica-se que a paciente foi condenada, em primeiro grau, à pena de 7 (sete) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput e 4º, c/c o art. 40, I, ambos da Lei n.º 11.343/06, porque, no dia 5-8-2007, "foi presa em flagrante quando tentava embarcar em voo destinado a Barcelona/Espanha, da companhia aérea KLM, trazendo consigo, para fins de comércio ou de entrega a consumo de terceiros, no exterior, cerca degramas (mil, novecentos e noventa e oito gramas e seis decigramas) de cocaína, peso líquido , substância entorpecente que determina dependência física e/ou psíquica, sem autorização legal ou regulamentar" (fl. 184).

Relativamente à alegada inadequação da reprimenda-base fixada à paciente, necessário se faz, para melhor análise da questão sub examine , transcrever o trecho do édito condenatório relativo à primeira etapa da dosimetria, verbis:

Na análise do artigo 59 do CP, merecem registro as seguintes circunstâncias judiciais.
I - da culpabilidade
Verifico que a culpabilidade é circunstância judicial que deve ser valorada em prejuízo da acusada.
Verifico que a ré aceitou voluntariamente atuar com associação criminosa de extremo poderio econômico, capaz de organizar o transporte de grandes quantidades de entorpecente entre nações distintas. A colaboração com organizações dessa natureza é circunstância que a prejudica. E nem se argumente que esse fato não era de conhecimento da ré, pois, nestes casos, toda a logística da viagem (passagens aéreas, passaporte, dentre outros) é financiada pelos agenciadores do transporte da droga, de sorte que a acusada tinha ciência que trabalhava para grandes traficantes.
Em segundo lugar, e considerando que a preparação da viagem da ré demandou tempo e esforços, ressalto que a acusada não agiu de inopino, ao contrário, sabia que iria transportar entorpecentes, teve tempo para refletir a respeito dessa conduta e, ainda assim, persistiu no intento criminoso.
Por todos esses elementos, verifico que sua culpabilidade revela-se exacerbada. II - dos antecedentes
No que concerne aos antecedentes, nenhum traço digno de nota evidenciou-se nas certidões juntadas às folhas 102 (Justiça Federal), 140 (Justiça Estadual),141 (Interpol). III - da conduta social e da personalidade
Da mesma maneira, nada digno de nota foi constatado no tocante à conduta social e à personalidade da acusada.
IV - do motivo
O motivo do crime é circunstância que prejudica o acusado, pois sua conduta, que teve por finalidade o lucro fácil proporcionado pela narcotraficância, em detrimento da saúde de milhares de pessoas que diariamente prejudicam sua saúde através do uso de entorpecentes, é circunstância valorada em seu desfavor. Além disso, a conduta do réu reveste-se de maior gravidade do que a de outros acusados que incidem no crime em questão na modalidade cessão gratuita.
V - das circunstâncias e consequências
As circunstâncias e consequências do crime também prejudicam a ré.
De fato, a acusada foi presa transportando cocaína, psicotrópico de elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários. Se chegasse a seu destino, a quantidade elevada da droga apreendida seria idônea para corroer a saúde de uma miríade de usuários e desestabilizar suas relações familiares e sociais. [...] Vale lembrar, ainda, que a cocaína possui efeitos deletérios e catastróficos sobre o organismo dos usuários, mais do que em relação a outros tipos de drogas (lança-perfume, maconha, v.g.).
[...]
Assim, na fixação da pena-base, o fato de estar transportando cocaína é uma circunstância que lhe prejudica.
VI - comportamento da vítima
O comportamento da vítima em nada influenciou no cometimento do delito, porquanto o objeto jurídico tutelado na espécie é a saúde pública.
Então, verifico que das seis circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, três são absolutamente desfavoráveis à ré.
Assim, e considerando as penas abstratamente cominadas no preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/2006, estabeleço a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e, com base no mesmo critério, a quantidade de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa [...]. (fls. 193-197)

A Corte impetrada, por sua vez, deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena-base da paciente de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão para 6 (seis) anos de reclusão, mantendo, no entanto, a desfavorabilidade de algumas circunstâncias judiciais, pelos seguintes fundamentos:

A meu ver, a despeito da gravidade do delito, o motivo espúrio e as consequências devastadoras que advém desse malfadado crime, penso que a pena-base foi exacerbadamente majorada.
Ao contrário do que afirmou o i. Magistrado, penso que a culpabilidade foi aquela comumente verificada nas condutas das "mulas" em geral; o motivo e as consequências do crime também são aquelas já computados no tipo penal e normais à espécie.
A quantidade e a natureza da droga justificam que a pena-base seja elevada acima do mínimo legal , todavia, penso ser razoável que sua fixação seja estabelecida em 6 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa, ou seja, elevada em 1/5 (um quinto). (fl. 366)

A aplicação da pena-base é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, dos quais não deve se furtar de analisar individualmente, a saber: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e comportamento da vítima, e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais considera favoráveis ou desfavoráveis as circunstâncias judiciais, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Em se tratando de crime previsto na novel Lei de Drogas, como ocorre na espécie - tráfico transnacional de drogas -, o juiz, na fixação da penas, deve considerar, ainda, e com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/06.

Na hipótese em apreço, verifica-se que foram consideradas desfavoráveis as circunstâncias judiciais da natureza e da quantidade de substância entorpecente apreendida, pois, segundo consta dos autos, a paciente foi presa em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP quando tentava embarcar em voo com destino a Barcelona/Espanha, "trazendo consigo, para fins de comércio ou de entrega a consumo de terceiros, no exterior, cerca de 1.998,6 gramas (mil, novecentos e noventa e oito gramas e seis decigramas) de cocaína, peso líquido" (fl. 184) e, como bem destacou que o juiz singular, trata-se da apreensão de cocaína, "psicotrópico de elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários" (fl. 195), o que evidencia que as instâncias ordinárias, na fixação da pena-base, atuaram em consonância com o disposto no art.42222 da Lei n.º11.343333/06, considerando, com preponderância sobre o previsto no art.59999 doCPP, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, a afastar o alegado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima a paciente nesse ponto.

A propósito, segundo orientação dessa Corte Superior de Justiça, "A natureza e a quantidade da droga apreendida, em atenção ao disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, são circunstâncias que, por si só, justificam o aumento da pena-base acima do mínimo legal." ( HC n.º 165.387/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 8-2-2011, DJe 21-2-2011).

Por essas razões, justamente porque verificada a adequação da análise das circunstâncias judiciais, e considerando que remanescem 2 (duas) desfavoráveis à paciente - natureza e quantidade da droga -, não há que se falar em ilegalidade quando a sanção básica foi fixada apenas 1 (um) ano acima do mínimo legalmente previsto, pelo que inviável a redução da pena-base, como pretendido, já que apontados fundamentos concretos dos autos a justificar maior reprimenda.

No que tange à pretendida aplicação, em favor da paciente, da atenuante genérica prevista no art. 65, III, alínea d , do CP - confissão espontânea -, melhor sorte não socorre a impetrante.

Com efeito, verifica-se que a acusada, embora tenha declarado em seu interrogatório judicial que recebeu, de um nigeriano chamado Peter, uma mala no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, na qual foi apreendida a substância entorpecente, sustentou que recebera a bagagem fechada e que desconhecia o que continha em seu interior, chegando a asseverar que "todos os objetos que estavam dentro da mala na qual foi encontrada a cocaína não eram meus" (fl. 364), tendo admitido, na verdade, que teria vindo ao Brasil apenas para buscar uns documentos para um rapaz que morava na Espanha, o qual lhe teria oferecido uma proposta para trabalhar em um "cyber café", e não que teria vindo buscar substâncias entorpecentes (fl. 364).

Ademais, a Corte de origem destacou que a autoria delitiva seria incontroversa, pois, "em que pese o alegado desconhecimento do conteúdo da bagagem que transportava , suas justificativas não foram amparadas por quaisquer elementos de provas" , tendo observado que "a justificativa de que estava fazendo turismo no Brasil não é crível, uma vez que declarou estar passando por dificuldades financeiras" , pelo que evidente que, em momento algum, seja na fase policial seja em juízo, a paciente confessou, ainda que parcialmente, a prática do delito de tráfico de drogas, tampouco foram utilizadas suas declarações para concluir pela condenação por esse delito.

Como bem observou o Parquet Federal, "não se pode afirmar que a paciente tenha confessado a autoria do crime, pois sempre negou conhecer o conteúdo da mala que recebeu para transportar para o exterior. Admitiu, sim, ter vindo ao Brasil buscar um documento para um amigo e não substância entorpecente" (fl. 482).

E, segundo julgado da Quinta Turma deste Sodalício, "Inviável o reconhecimento do benefício da confissão espontânea (art. 65, III, d do CPB), mormente diante da negativa de autoria sustentada em juízo e de que a confissão feita em entrevista preliminar não colaborou para a elucidação do caso." (HC n.º 128.420/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16-11-2010, DJe 13-12-2010).

Sendo assim, inviável reconhecer-se, em favor da paciente, a atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, alínea d , do CP, como almejado.

Quanto à pretendida aplicação da minorante insculpida no 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3 (dois terços), e não em 1/6 (um sexto), como procedido pelas instâncias ordinárias, cumpre esclarecer que, no tocante aos critérios para a escolha da fração legalmente prevista, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que, "[...] se o legislador não forneceu especificamente os requisitos para fixação do quantum da diminuição, impõe-se como critério a observância das circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal, como também, e com preponderância, as dispostas no art. 42 da Lei Antidrogas. Assim, a quantidade de droga apreendida, aliada às demais circunstâncias do caso concreto, poderá atuar como parâmetro que defina o grau de redução. " (AgRg no HC n.º 145.989/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Celso Limongi - Desembargador Convocado do TJ/SP -, julgado em 23-11-2010, DJe 6-12-2010).

Vale dizer, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, disciplinando a doutrina e a jurisprudência que, na sua falta, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais - art. 59 do CP - e especialmente o disposto no art. 42 da Lei Antitóxicos, que expressamente ordena que: "O juiz, na fixação das penas, considerará com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente" .

In casu , verifica-se que o juiz sentenciante entendeu devida a incidência da menor fração legalmente prevista, qual seja, 1/6 (um sexto), "posto que a quantidade e a natureza do entorpecente transportado pela ré - 1.998,6 gramas (mil, novecentos e noventa e oito gramas e seis decigramas), peso líquido, de cocaína - determinam que a diminuição seja fixada no patamar mínimo" (fls. 198-199). Ademais, destacou que, verbis:

A quantidade e a natureza do entorpecente transportado pela ré é circunstâncias que indica a necessidade de fixação da redução no patamar mínimo.
Inicialmente, cumpre ressaltar que a cocaína possui efeitos deletérios e catastróficos sobre o organismo dos usuários, mais do que em relação a outros tipos de drogas (lança-perfume, maconha, v.g.).
Além disso, a ré estava trazendo consigo expressiva quantidade de entorpecente, 1.988,6 gramas (mil, novecentos e noventa e oito gramas e seis decigramas), peso líquido, o que também lhe prejudica.
Verifico, outrossim, que a conduta da ré está inserida em estágio intermediário da cadeia do tráfico. A ré não estava vendendo a substância diretamente ao usuário, ao contrário, transportava grande quantidade de estupefaciente que seria pulverizada, no mercado de consumo, entre vários vendedores. Em outras palavras, a conduta da acusada, se bem sucedida, possibilitaria o abastecimento de diversos pontos de venda de tóxicos distintos, ao redor do mundo.
A potencialidade lesiva de sua conduta é muito maior que a dos indivíduos que abastecem um único ponto no mercado interno, não só pelo maior número de usuários que serão atingidos, mas também porque dissemina o uso de entorpecentes em regiões do globo terrestre que jamais teriam acesso a essas substâncias em razão de condições climáticas desfavoráveis, fatos que também merecem consideração na calibração da causa de diminuição.
Feitas essas considerações, entendo que se trata de aplicar a redução prevista no artigo 33, , da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6 (um sexto). (fls. 198-200)

A Corte impetrada, por sua vez, manteve inalterado o quantum mínimo de redução de pena previsto no 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, pelos seguintes fundamentos:

Não há como aumentar o índice pelo i. Magistrado no tocante à causa de diminuição de pena referente ao artigo 33, , da Lei 11.343/2006, tendo em vista a colaboração efetiva da ré, ao menos nesse evento, com um grupo criminoso dedicado ao tráfico internacional de drogas, uma vez que informou a participação de outros dois supostos traficantes, cabendo a ela, com total consciência da gravidade de sua conduta, a responsabilidade pelo transporte de considerável quantidade de cocaína de um país para o outro, contribuindo para o êxito da organização dedicada ao tráfico de entorpecentes, mormente por se tratar de tráfico internacional entre dois continentes, que, por óbvio, exige maior elaboração. (fl. 367)

Por essas razões, não se pode considerar ilegal a sentença condenatória no ponto em que deixou de aplicar o quantum máximo de redução de pena insculpido no 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, nem do acórdão impugnado no ponto em que a manteve, tendo em vista que a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas , bem como as demais circunstâncias do caso concreto, justificam a aplicação de fração da redução inferior ao máximo legalmente previsto, pois, consoante restou apurado, a paciente foi presa em flagrante quando tentava embarcar para o estrangeiro trazendo consigo quase dois quilos de cocaína, os quais estavam acondicionados em uma mala, dentro da sola de dois pares de sandálias e em placas de papelão contidas em jogos de lençóis (fls. 187), circunstâncias que, somadas, impedem a aplicação da minorante em comento na maior fração prevista em lei, como pretendido, sobretudo em razão da nocividade da substância entorpecente apreendida, que é maior do que a de outras drogas.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ILEGALIDADE NA AVERIGUAÇAO DE BAGAGEM EM RAIO X. SUPOSTA NULIDADE. PROVA ILÍCITA. TESE DESPROVIDA DE RAZOABILIDADE JURÍDICA. MINORANTE
PREVISTA NO ART. 33, 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. APLICAÇAO NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6 DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. NECESSIDADE PARA REPROVAÇAO E PREVENÇAO DO CRIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NAO EVIDENCIADO.
1. Não há nenhuma ilegalidade no fato da bagagem do ora Paciente ter sido encaminhada para exame de raio x, mesmo porque decorre do próprio exercício do poder de polícia a análise de qualquer bagagem que os agentes aduaneiros e policiais reputem suspeita.
2. Correta a aplicação da minorante em seu patamar mínimo, com fundamento na quantidade da droga apreendida (4.835 g quatro mil, oitocentos e trinta e cinco gramas de cocaína), sobretudo quando demonstrado, de forma justa e fundamentada, ser este o quantum adequado, necessário e suficiente à reprovação do crime. Precedentes.
3. Ordem parcialmente conhecida, e nessa parte denegada. (HC n.º 155.662/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17-6-2010, DJe 2-8-2010)

Quanto à almejada substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, o magistrado sentenciante entendeu inviável proceder-se à permuta, "nos termos do artigo 33, , do Código Penal Brasileiro, [...], tendo em vista a análise desfavorável dos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal feita no corpo da sentença e o quantum fixado (pena privativa de liberdade superior a 4 anos)" (fl. 202).

A Corte de origem, por seu turno, manteve o afastamento da benesse em questão, sob os seguintes argumentos:

Sobre a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não há que se falar em inconstitucionalidade, uma vez que a gravidade da conduta perpetrada é incompatível com o benefício do artigo 44 do Código Penal, mormente pelo regime imposto, pela grande quantidade de drogas encontradas em poder da ré e pela vedação expressa na novel legislação aplicada no caso em questão (artigo 44, da Lei 11.343/2006), restando imperioso a necessidade social de conferir maior severidade quando do combate a esse tipo de delito. (fls. 367-368)

É certo que, inicialmente, esta Quinta Turma adotou o entendimento de que não se aplicaria ao delito de tráfico de drogas, perpetrado na vigência da Lei n.º 11.343/2006, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista a vedação expressa contida no art. 44 da aludida norma (nesse sentido: HC 154.799/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 26/08/2010, DJe 27/09/2010; HC 146.032/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 12/08/2010, DJe 13/09/2010 ).

Contudo, em 1º de setembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" , constante do 4º do art. 33 da novel Lei de Drogas, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos" , contida no art. 44 do mesmo diploma legal, quando do julgamento do Habeas Corpus n.º 97.256/RS, da relatoria do Exmo. Ministro Ayres Britto.

Para melhor análise do tema, transcreve-se excerto extraído do Informativo nº 598 do Pretório Excelso:

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no aludido art. 44 do mesmo diploma legal. Tratava-se, na espécie, de writ, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, 4º) questionava a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”). Sustentava a impetração que a proibição, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofenderia as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional v. Informativos 560, 579 e 597. Esclareceu-se, na presente assentada, que a ordem seria concedida não para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolação, mas para remover o obstáculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execução a tarefa de auferir o preenchimento de condições objetivas e subjetivas. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ellen Gracie e Março Aurélio que indeferiam o habeas corpus.

Ora, considerando-se a declaração de inconstitucionalidade das mencionadas expressões dos arts. 33, e 44, ambos da Lei nº 11.343/06, pela Suprema Corte, por ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena, afigura-se possível, em princípio, a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados por crime de tráfico de drogas, mesmo que cometido na vigência da novel Lei Antidrogas.

Assim, para proceder-se à substituição da sanção reclusiva por penas alternativas, necessário o preenchimento, pela paciente, das condições objetivas e subjetivas necessárias à concessão da benesse, previstas no art. 44 do CP.

E, na hipótese que se apresenta, verifica-se que foi negada à acusada a almejada permuta não só em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que restou definitivamente condenada à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão - superior, portanto, ao limite de 4 (quatro) anos de reclusão previsto no inciso I do art. 444 doCPP -, como também diante do não preenchimento do requisito subjetivo, "uma vez que a gravidade da conduta perpetrada é incompatível com o benefício do artigo444 doCódigo Penall" (fl. 367), como bem destacou a Corte de origem, sobretudo em razão da natureza e da elevada quantidade de droga apreendida em poder da paciente - quase 2 kg (dois quilos) de cocaína - o que evidencia que, in casu , a conversão da sanção reclusiva não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado.

Por fim, no que tange à pretendida concessão da liberdade provisória à paciente, verifica-se, em consulta processual realizada à página eletrônica do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que, em 30-9-2009, houve o trânsito em julgado da condenação, com baixa definitiva dos autos à origem em 13-10-2009, de forma que fica prejudicada a análise do almejado direito de a acusada recorrer em liberdade, por tratar-se, agora, de prisão-pena, e não mais de prisão processual.

Nesse sentido, veja-se:

HABEAS CORPUS. CONCESSAO. LIBERDADE PROVISÓRIA. SUPERVENIÊNCIA. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. PERDA DO OBJETO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. NULIDADES. RECONHECIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇAO GENÉRICA. MAJORANTES. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL EM APELAÇAO. MANUTENÇAO DO PERCENTUAL DE AUMENTO FIXADO NAS SENTENÇA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Com a superveniência do trânsito em julgado da sentença condenatória, perde-se o objeto do habeas corpus que objetivava a obtenção de liberdade provisória.
[...]
5. Habeas corpus julgado prejudicado, porém concedida a ordem, de
ofício, com extensão aos Corréus, para readequar as penas, nos termos do voto. ( HC n.º 103.080/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15-10-2009, DJe 9-11-2009)

Ante o exposto, julga-se parcialmente prejulgado o writ e, no mais, denega-se a ordem.

É o voto.

CERTIDAO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2009/0198379-3
HC 150.176 / SP
Número Origem: 200761190066278
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 05/04/2011
Relator
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ALCIDES MARTINS
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇAO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
ADVOGADO : MIRIAM APARECIDA DE LAET MARSIGLIA - DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIAO
PACIENTE : DOROTA SYLWIA SOCHA (PRESA)
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
CERTIDAO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, julgou parcialmente prejudicado o pedido e, no mais, denegou a ordem."
Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Gilson Dipp, Laurita Vaz e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1049688 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 14/04/2011
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18805596/habeas-corpus-hc-150176-sp-2009-0198379-3/inteiro-teor-18805597

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