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6 de Abril de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1012692 RS 2007/0294222-7 - Rel. e Voto

Superior Tribunal de Justiça
há 8 anos
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Relatório e Voto

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.012.692 - RS (2007/0294222-7)
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE : CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇAO FISÍCA CREF/RS
ADVOGADO : FABIANA MAGALHAES DOS REIS E OUTRO (S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADOR : MÁRCIA NEVES PINTO E OUTRO (S)
RECORRIDO : CONSELHO FEDERAL DE EDUCAÇAO FÍSICA
ADVOGADO : CLÁUDIO ARAÚJO PINHO E OUTRO (S)
RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo Conselho Regional de Educação Física do Estado do Rio Grande do Sul - CREF/RS contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, cuja ementa é a seguinte:

ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO REGULAR DE PROFISSAO. ATIVIDADES DE DANÇA, IOGA E ARTES MARCIAIS. AUSÊNCIA DE EXERCÍCIO EXCLUSIVO PELOS PROFISSIONAIS DE EDUCAÇAO FÍSICA.
Dispõe a Lei nº 9.696/98, que regulamentou a profissão de Educação Física:
"Art. 2º Apenas serão inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de Educação Física os seguintes profissionais:
I - os possuidores de diploma obtido em curso de Educação, oficialmente autorizado ou reconhecido;
II - os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislação em vigor; III - os que, até a data do início da vigência desta Lei, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física."
Em atendimento ao dispositivo acima citado, o Conselho Regional Federal de Educação Física editou a Resolução nº 046/02 que dispõe:
Art. 1º - O Profissional de Educação Física é especialista em atividades físicas, nas suas diversas manifestações ginásticas, exercícios físicos, desportos, jogos, lutas, capoeira, artes marciais, danças, atividades rítmicas, expressivas e acrobáticas, musculação, lazer, recreação, reabilitação, ergonomia, relaxamento corporal, ioga, exercícios compensatórios à atividade laboral e do cotidiano e outras práticas corporais -, tendo como propósito prestar serviços que favoreçam o desenvolvimento da educação e da saúde, contribuindo para a capacitação e/ou restabelecimento de níveis adequados de desempenho e condicionamento fisiocorporal dos seus beneficiários, visando à consecução do bem-estar e da qualidade de vida, da consciência, da expressão e estética do movimento, da prevenção de doenças, de acidentes, de problemas posturais, da compensação de distúrbios funcionais, contribuindo ainda, para consecução da autonomia, da auto-estima, da cooperação, da solidariedade, da integração, da cidadania, das relações sociais e a preservação do meio ambiente, observados os preceitos de responsabilidade, segurança, qualidade técnica e ética no atendimento individual e coletivo.
A questão é que o inciso III, do art. da Lei nº 9.696/98, não estabeleceu a forma como seria efetuado o registro daqueles profissionais de Educação Física que já estavam exercendo suas atividades na data de entrada em vigor da lei federal, bem com não definiu quem são os profissionais de Educação Física.
A Resolução nº 046/02, por sua vez, não definiu quais seriam as atividades próprias dos profissionais de Educação Física, tendo sim arrolado quais os profissionais que deveriam se inscrever perante a entidade . E, ao ter assim procedido, teria esbarrado na norma constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, insculpida no art. , inc. XII, da Constituição Federal.
Ademais, trata-se de regulamentação inconstitucional , pois teria estatuído condições ou qualificações especiais para o exercício de ofício ou profissão, havendo, contudo, para esse assunto, a reserva constitucional de lei de forma absoluta.
Outrossim, ataca o inciso III do art. da lei federal supra citada, a qual não definiu quais seriam as atividades próprias do profissional de educação física, tendo delegado ao demandante algo que este não tem competência para fazer, porquanto a edição de norma sobre tal matéria compete privativamente à União, consoante reza o inciso XVI, do art. 22, da Carta Magna.
Consoante já mencionado anteriormente, o princípio da liberdade do exercício profissional sujeita-se, por expressa determinação constitucional (art. 5, XII, da CF), ao atendimento das qualificações técnicas estabelecidas pela lei, cabendo à União legislar quanto às condições para o exercício de profissões (art. 22, XVI, da CF):
"Art. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
(...) XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;"
"Art.222. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...) XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício das profissões;"
Corolário disto é que não pode ser imposta a exigência do registro e da inscrição no Conselho Regional de Educação Física de não graduados em Educação Física, principalmente se levarmos em conta que não há definição em lei do que seriam as atividades próprias desses profissionais, sem expressa previsão em lei ordinária federal.
Neste sentido, a jurisprudência de nossos Tribunais:
"LIVRE EXERCÍCIO DE TRABALHO, OFÍCIO OU PROFISSAO (CARTA MAGNA, ART 5º, XIII). RESTRIÇAO IMPOSTA EM RESOLUÇAO DE CONSELHO DE FISCALIZAÇAO PROFISSIONAL. INADMISSIBILIDADE.
Somente a lei em sentido formal pode estabelecer requisitos para o exercício de trabalho, oficio ou profissão (Carta Magna, art. , XIII), sendo inadmissíveis exigências previstas em atos normativos inferiores à lei. Precedentes do STF.(TRF - 1ª Região, MAS 01000153484, 3ª Turma, Rel. Juiz Leão Aparecido Alves, DJU 20. 03.2002)."
O inciso III, do art. 1 º da Lei nº 9.696/98, ao delegar competência ao Conselho Federal de Educação Física para estabelecer regras para a inscrição dos profissionais da área que já estivessem no exercício da profissão quando de seu advento é norma aberta, incompatível com o princípio da reserva legal contido nos arts. 5, inciso XII c/c 22, inciso XVI, da Constituição Federal, fato extreme de dúvidas.
De conseqüência, é duplamente inconstitucional a imposição de condições para o exercício da profissão que vem sendo feita pelo apelante calcada nos termos da Resolução nº 46/02, mormente no que respeita aos profissionais das áreas da capoeira, dança, yoga e artes marciais, todos englobados no dispositivo da Resolução, mas que não se caracterizam, tecnicamente, como da área da Educação Física que até hoje não contém todas estas disciplinas em sua grade curricular e somente recentemente incluiu algumas poucas delas, como por exemplo, a dança, não sendo plausível tal exigência, ainda mais, de pessoas que participam de eventos culturais que ocorrem em todo o território nacional, nas suas mais variadas expressões, diversidade típica do Brasil.
Por oportuno, vale lembrar o conteúdo dos arts. 215, 216 e 217 da Constituição Federal, os quais tratam da cultura e do desporto, determinando ser dever do Estado proteger e incentivar as manifestações culturais, considerando como integrantes do patrimônio cultural do País as formas de expressão relativas à identidade, ação e memória dos grupos formadores da sociedade brasileira, sendo bom mencionar que, por exemplo, a capoeira se enquadra integralmente nesta definição, forma de expressão corporal herdada dos negros trazidos da África para este País, bem como as danças folclóricas e tribais em geral.
Necessário salientar, por fim, que o art. 217 expressamente afirma ser dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, devendo ser observado o tratamento diferenciado entre estes. Ou seja, não pode se exigir de um dançarino de rua, que participa de eventos culturais em praças públicas, por exemplo, o mesmo que se exige de um profissional que atua de maneira formal na área desportiva, sendo inconcebível, por conseguinte, em respeito à Constituição, que ambos recebam idêntico tratamento.
Não bastasse, na ótica da Resolução do CONFEF praticamente toda e qualquer atividade que envolva movimentos corporais é considerada atividade de educação física, confundindo-se dois conceitos diversos: educação física e atividade física.
Contudo, quem pratica dança, capoeira ou ioga, profissionalmente ou por lazer, não objetiva, em primeiro lugar, um aumento de massa muscular, da flexibilidade corporal ou da capacidade aeróbica. Na dança, a atividade física é apenas um meio para o exercício de uma arte que, em muitos casos, representa típica manifestação da cultura brasileira. A ioga, por sua vez, é uma atividade que busca o equilíbrio mental e corporal através de exercícios basicamente respiratórios e de concentração.
Assim, a exigência de registro em Conselhos Regionais de Educação Física dos professores de frevo, danças típicas ou capoeira, que são manifestações culturais demonstra que além de ilegal, o art. da citada Resolução não está em consonância com o princípio da razoabilidade.
Ademais, alguns praticantes de dança já estão sujeitos à Lei nº 6.533/78, que regulamenta a profissão de Artista e Técnico em Espetáculos de Diversões.
Da mesma forma, as artes marciais (karatê, judô, tae-kwon-do, kickboxing, jiu-jitsu, etc,), embora naturalmente envolvam movimentação corporal, não são atividades próprias do profissional de educação física.
Antes de atividade corporal, as artes marciais possuem ensinamentos teóricos que consubstanciam, até mesmo, um modo do artista marcial portar-se perante as mais diversas situações. Não é por acaso a denominação utilizada é arte marcial. Este tipo de artista não é um praticante de educação física, pois, como na dança e na ioga, não busca, em primeiro lugar um aprimoramento físico, mas sim portar-se de acordo com princípios próprios da arte, desenvolvidos em sua longa tradição.
A proposta das artes marciais, bem como a da ioga, é de oferecer evolução espiritual e física, integração harmônica entre corpo e mente. Cada arte marcial possui história própria cujos princípios foram sedimentados ao longo do tempo. Assim, o professor de artes marciais deve transmitir conhecimentos teóricos e padrões comportamentais, atividades estas que não visam o desporto e o condicionamento físico.
Da mesma forma que a capoeira, uma das mais autênticas formas de expressão da cultura nacional, várias modalidades de artes marciais foram trazidas para o Brasil por imigrantes, assim como a ioga, fazendo parte indissociável da cultura nacional.
Portanto, também elas estão abrangidas pelo disposto no artigo 215, , da Constituição Federal, que tutela tanto as manifestações de cultura nacional, como "as de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.
Assim, não cabe ao Conselho Regional de Educação Física, nos termos de Resolução do CONFEF, exigir as inscrições desses profissionais, independentemente do lugar da prática da atividade, quer em academias, clubes, instituições de ensino, associações ou similares.
Realmente, o ordenamento jurídico brasileiro atribui ao regulamento, revestido na forma de decreto, unicamente o papel de regulamentar a lei, esclarecendo o seu comando normativo, porém, sempre, observando-a, estritamente, não podendo inovar, ampliar ou restringir direitos, sob pena de ilegalidade.
Nesse sentido, orienta-se a melhor doutrina, verbis:
" 748. - Le règlement de police, parce qu "il est un règlement, est hiérarchiquement inférieur à la loi. Il ne peut aller, dans ses dispositions, à l" encontre des prescriptions législatives, s "il en existe sur tel ou tel point perticulier.(PAUL DUEZ et GUY DEBEYRE, in Traité de Droit Administratif, Librairie Dalloz, Paris, 1952, p. 514)
LES LIMITES DU POUVOIR RÉGLEMENTAIRE
Elles sont toutes l" expression de la subordination de l "autorité règlementaire au législateur. Ont peut les classer ainsi:
1º Obligation de respecter les lois dans leur lettre et dans leur esprit;
2º Impossibilité d"interpréter la loi: ce pouvoir n"appartient qu"au législateur et aux tribunnaux: CE (Sect.), 10 juin 1949, Baudouin.
3º Impossibilité pour l"autorité administrative de prende l"initiative de diminuer par um règlement la liberté des citoyens si le législateur n"a pas posé au mains le principe d"une telle limitation;
(...)."(MARCEL WALINE, in Traité Élémentaire de Droit Administratif, 6ª ed., Libr. Du Recueil Sirey, Paris, 1952, p. 41)
Essa é, igualmente, a jurisprudência da Suprema Corte, verbis:
"Resolução n.º 194/1970 do CONFEA - Exercício da Profissão de Engenharia, Agronomia e Arquitetura - Exigências ilegais.
Dada a inferioridade constitucional do regulamento em confronto com a lei, é evidente que aquele não pode alterar, seja ampliando, quer restringindo, os direitos e obrigações prescritos nesta.
(...)."(RE n.º 81.532-BA, rel. Min. CUNHA PEIXOTO, in RTJ 81/494).
Ao proferir o seu voto no RE nº 82.687-RJ, disse o eminente Ministro Xavier de Albuquerque, ex-Presidente do Eg. STF, verbis:
"Por mais sensível que se mostre, nos tempos atuais, a tendência geral de flexibilizar-se o princípio da legalidade, com transferências cada vez mais freqüentes de poder normativo a órgãos da Administração, continua na Constituição o 2º do art. 153. É oportuno que o relembre e aplique, sempre que necessário, o Poder Judiciário, ao qual cabe reprimir, em nome do princípio constitucional, os excessos legiferantes de órgãos normativos que acaso ultrapassem, como freqüentemente ocorre, os limites que lhes haja traçado o legislador."(In RTJ 77/649)
Provimento da apelação do Ministério Público Federal e improvimento das apelações dos réus e da remessa oficial.

Houve a oposição de embargos de declaração, ocasião em que o Tribunal de origem fez a seguinte integração:"[...] não cabe ao Conselho Regional de Educação Física fiscalizar outras atividades que não estejam disciplinadas em lei. A fiscalização deve respeitar o livre exercício de qualquer atividade, cabendo ao Conselho profissional a prova de infração legal segundo os meios que dispõe, e não com autorização expressa de livre acesso a qualquer recinto".

Nas razões do recurso especial, a recorrente alega que o acórdão recorrido, além de divergir da jurisprudência de outros Tribunais pátrios, viola (fls. 2.460-2.512):

(i) os artigos1288,2822, incisos III e IV,2933 e4600 doCódigo de Processo Civill , ao fundamento de que houve julgamento extra e ultra petita , por entender que"profissionais ou praticantes de dança, ioga e artes marciais em nada se confundem ou podem ser confundidos com os instrutores/ministrantes, sendo tão somente estes últimos os que se encontram na área de atuação legalmente atribuída ao Conselho"(fl. 2.466).

(ii) o art.º da Lei n.7.3477/1985 , por entender que a ação civil pública não se presta à finalidade de que os Conselhos relacionados à Educação Física não exijam a inscrição de profissionais da dança, ioga e artes marciais, porquanto relaciona-se com direitos individuais disponíveis.

(iii) os artigosº eº da Lei n.9.6966/1998 , ao fundamento de que"a competência para lecionar, ensinar, orientar, instruir e/ou ministrar aulas de modalidades da Educação Física, tais como as artes marciais, a dança, a ioga, a capoeira e tantas outras é prerrogativa própria e exclusiva do profissional de Educação Física"(fl. 2.482).

Defende a tese de que"a Lei n. 9.696/1998, que regulamentou a profissão de edução física, também se aplica aos professores, mestres, ministrantes, orientadores e/ou instrutores de dança, ioga, artes marciais e capoeira, haja vista que, em razão do critério material utilizado pela legislação para definir a área de atuação e competência do profissional de Educação Física, toda e qualquer atividade física através da qual se busca o exercício físico propriamente dito e/ou educação corporal físico/desportiva como finalidade precípua, estão inseridas no âmbito de atuação do profissional de Educação Física"(fl. 2.462 - volume 10).

Em contrarrazões (fls. 2.599-2.609), o Ministério Público Federal, por meio da Procuradoria Regional da República da 4ª Região, em resumo, alega que: (i)"o inciso III do art. da Lei n. 9.696/1998, ao delegar competência ao Conselho Federal de Educação Física para estabelecer regras para a inscrição dos profissionais da área que já estivessem no exercício da profissão quando de seu advento é norma aberta, incompatível com o princípio da reserva legal contido nos arts. , inciso XII c/c 22, inciso XVI, da Constituição Federal"(fl. 2.605); e (ii)"a exigência de registro em Conselho Regionais de Educação Física dos professores de frevo, danças típicas ou capoeira, que são manifestações culturais demonstra que além de ilegal, o art. da citada resolução não está em consonância com o princípio da razoabiliade"(fl. 2.605).

Em parecer (fls. 2.640 e seguintes), a Procuradoria Geral da República opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.012.692 - RS (2007/0294222-7)
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇAO CIVIL PÚBLICA. CONSELHOS PROFISSIONAIS. EDUCAÇAO FÍSICA. ATIVIDADES DIVERSAS (DANÇA, IOGA, ARTES MARCIAIS) INCLUÍDAS NA ATUAÇAO DO CONSELHO REGIONAL PROFISSIONAL POR MEIO DE RESOLUÇAO DO CONSELHO FEDERAL DE EDUCAÇAO FÍSICA. AUSÊNCIA DE CORRELAÇAO COM A LEI. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA . ADEQUAÇAO DA VIA ELEITA E LEGITIMIDADE DO PARQUET FEDERAL DECIDIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇAO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇAO DOS ARTIGOS E DA LEI N. 9.696/1998.
1. Recurso especial pelo qual o Conselho Regional de Educação Física do Estado do Rio Grande do Sul sustenta a obrigatoriedade de inscrição em seus quadros de profissionais diversos, por se considerar que os artigos e da Lei n. 9.696/1998 têm comando normativo suficiente para caracterizar as atividades por eles exercentes como próprias do profissional de educação física. Defendem-se, ainda: (i) a legitimidade do Ministério Público e adequação da ação civil pública; e (ii) a ocorrência de julgamento extra e ultra petita .
2. No caso dos autos, em sede de apelação em ação civil pública movida pelo parquet estadual, o TRF da 4ª Região, entendendo ser ilegal e inconstitucional a Resolução n. 46/2002, do Conselho Federal de Educação Física, decidiu não ser possível que o Conselho Regional fiscalizasse e autuasse aqueles profissionais elencados na referida resolução, em especial os profissionais de dança, ioga, artes marciais e capoeira, sejam professores, ministrantes ou instrutores de tais atividades.
3. O recurso especial não merece ser conhecido, no que se refere à alegação de violação da Lei n. 7.347/1985, pois as questões da legitimidade do Ministério Público e da adequação da ação foram decididas, exclusivamente, com apoio no art. 129, III, da Constituição Federal.
4. No que pertine à alegação de ocorrência de julgamento extra e ultra petita , o recurso não merece provimento, pois, ante a reconhecida ilegalidade e inconstitucionalidade da resolução acima mencionada, a Corte de origem estendeu o comando da sentença àqueles que praticassem as atividades nela descritas, de tal sorte que não houve qualquer julgamento fora dos limites do que fora pedido pelo Ministério Público, sendo desinfluente o fato de não se ter feito alguma diferenciação a respeito da capoeira ou dos professores, ministrantes ou instrutores das atividades descritas naquela resolução.
5. Quanto aos artigos e da Lei n. 9.696/1998, não se verificam as alegadas violações, porquanto não há neles comando normativo que obrigue a inscrição dos professores e mestres de danças, ioga e artes marciais ( karatê , judô , tae-kwon-do , kickboxing , jiu-jitsu , capoeira etc) nos Conselhos de Educação Física, porquanto, à luz do que dispõe o art. da Lei n. 9.696/1998, essas atividades não são caracterizadas como próprias dos profissionais de educação física.
6. O art. da Lei n. 9.696/1998 não diz quais os profissionais que se consideram exercentes de atividades de educação física, mas, simplesmente, elenca as atribuições dos profissionais de educação física.
7. Subsidiariamente, deve-se anotar que saber, em cada caso, a atividade, principalmente, visada por aqueles profissionais que o recorrente quer ver inscritos em seu quadro, para o fim de verificar-se o exercício de atribuições do profissional de educação física, exige a incursão no acervo fático-probatório, o que é inviável ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
VOTO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Inicialmente, anota-se que não se conhece do recurso especial interposto com base na alínea c do permissivo constitucional, porquanto a divergência não foi demonstrada nos termos em que exigido pela legislação processual de regência (art. 541, parágrafo único, do CPC, c/c art. 255 do RISTJ). A mera transcrição de ementas não serve à demonstração do dissídio , sendo necessário o cotejo analítico entre os acórdãos recorrido e paradigma, com a demonstração da identidade ou semelhança entre as peculiaridades dos casos confrontados.

Soma-se a isso o fato de o acórdão ora recorrido ter entendido ser inconstitucional"a imposição de condições para o exercício da profissão que vem sendo feita pelo apelante calcada nos termos da Resolução n. 46/2002, mormente no que respeita aos profissionais das áreas de capoeira, dança, yoga e artes marciais, todos englobados no dispositivo da resolução, mas que não se caracterizam, tecnicamente, como da área da Educação Física que até hoje não contém todas estas disciplinas em sua grade curricular e somente recentemente incluiu algumas poucas delas, como por exemplo, a dança". Enquanto que os acórdão apontados como paradigmas, que tratam da inscrição de profissionais de artes marciais e dança em Conselhos Regionais de Educação Física, não decidem a respeito da constitucionalidade das disposições regulamentares editadas pelos respectivos conselhos.

Recurso especial, portanto, não conhecido pela alínea c do permissivo.

No que se refere às alegações de violações à lei federal, vejamos.

1) Legitimidade do Ministério Público e adequação da ação civil pública .

O Tribunal de origem assim decidiu a questão:

[...] é cabível a presente ação civil pública porque o art.º-IV da Lei n.7.3477/85 estabelece que"regem-se pelas disposições desta lei (...) as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ... IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo". Também o art. 129, III, da CF/88 estabelece que"são funções institucionais do Ministério Público ... III - Promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos". Ora, os Conselhos Profissionais são autarquias corporativas e, nessa condição, fazem parte do patrimônio público da coletividade. Além disso, exercendo poder de polícia no tocante à regulamentação das profissões, inclusive no tocante à aplicação das penalidades, desempenham função pública que atinge diversos interesses e direitos difusos e coletivos , não alcançando apenas os profissionais que a eles têm de se sujeitar, mas também às demais empresas e pessoas que ficam sujeitas à sua atuação profissional. Há um interesso público, coletivo e difuso no sentido de que os Conselhos funcionem adequadamente, isto é, observem a legalidade e atendam as regras do art. 37, caput , da CF/88. É disso que tratam os pedidos aqui examinados veiculados na presente ação civil pública, estando inseridos nas possibilidades de ajuizamento de ação civil pública, com fundamento nos arts. 129-III da CF/88 e 1º-IV da Lei 7.347/85. O MPF tem legitimidade ativa para a defesa desses direitos relacionados a esses pedidos e o Conselho Regional de Educação Física, que está dando aplicação aos termos da legislação discutida, tem legitimidade passiva para responder pelo que é pedido nessa ação. Não procede a preliminar de ilegitimidade passiva que o Conselho Regional suscita, porque o Estado não responde enquanto legislador (pela edição da Lei 9.696/98), devendo responder pela sua aplicação aqueles que lhe dão aplicação, isto é, o Conselho. Por isso, recebo a petição inicial quanto aos pedidos (1º), (2º), (4º), (5º) e (7º), rejeitando as preliminares de ilegitimidade ativa e ilegitimidade passiva suscitadas pelo Conselho Regional.

Como se observa, o entendimento do Tribunal de origem pela legitimidade ativa do parquet federal e pela adequação da ação civil pública se apoiou em fundamentação constitucional relacionada aos princípios constitucionais a que está submetido o Conselho ora recorrente, de tal sorte que não compete ao STJ, em sede de recurso especial, rever o acórdão recorrido naquilo que exige o conhecimento e a interpretação de normas constitucionais.

Assim, o recurso especial não merece conhecimento no que se refere à alegação de violação da Lei n. 7.347/1985, pois as questões da legitimidade do Ministério Público e da adequação da ação foram decidas, exclusivamente, com apoio no art. 129, III, da Constituição Federal, não obstante a menção feita à Lei da Ação Civil Pública.

2) Julgamento extra e ultra petita .

Na petição inicial da ação civil pública que foi ajuizada contra os Conselhos Regional e Federal de Educação Física, observa-se que o motivo que deu origem à lide foi a denúncia de que o Conselho Regional de Educação Física do Estado do Rio Grande do Sul,"motivado por interesses financeiros, procura, ilicitamente, impor a inscrição junto à entidade de pessoas que não exercem "educação física", cobrando anuidades, sem qualquer fundamento legal"(fl. 3) e que"o Conselho Federal de Educação Física editou a Resolução n.455/2000, exigindo que os aludidos profissionais participem do referido curso para obterem a inscrição definitiva nos respectivos Conselhos Regionais"(fl. 3).

No corpo da petição, nota-se que a pretensão é relacionada com"a falta de competência do Conselho Federal de Educação Física para regulamentar, através de Resolução, as atividades do profissional de Educação Física, bem como a ilegalidade no procedimento adotado pelo CREF2"(fl. 20). Nota-se, ainda, que o parquet federal relacionou algumas atividades em sua inicial, ao fundamento de que não poderiam estar abrangidas no campo de atuação dos Conselhos de Educação Física; são estas: danças, ioga, artes marciais (termo utilizado na acepção genérica para representar" karatê, judô, tae-kwon-do, kickboxing, jiu-jitsu, etc "- fl. 22 - sic ).

Com relação às atividades mencionadas, cumpre anotar que o Ministério Público tenta descaracterizá-las como meras atividades físicas, relacionando-as com a arte, com a cultura e com a evolução espiritual.

A sentença proferida em primeiro grau de jurisdição (fls. 1.913-1.951) entendeu que as Resoluções Confef n. 45/2002 e 46/2002 extrapolaram, em parte, os limites da Lei n. 9.696/1998 e decidiu que:

[...] não temos educação física até que seja transformado em lei federal (art. 5º-XIII e 22-XVI da CF/88) o disposto no art.º da Resolução Confef466/2002. Somente quando isso ocorrer é que teremos caracterizada a prática de atividade própria do profissional de Educação Física pela simples educação em ioga, em artes marciais ou em dança, a prática. Até a edição dessa lei federal específica, as práticas que são prerrogativas do profissional de educação física são tão somente aquelas previstas na Lei 9.696/98 , quando envolverem a educação do corpo como finalidade precípua.
[...]
Em resumo, se é certo que os Conselhos de Educação Física podem fiscalizar e autuar pessoas e entidades que estejam descumprindo a Lei n.9.6966/98 (por exemplo, profissionais e entidades de ioga, de dança, de artes marciais, de capoeira que funcionem dentro ou vinculadas a academias de ginástica), também é certo que não poderá fiscalizar e autuar profissionais e entidades de ioga, de artes marciais, de dança e de capoeira que não pratiquem atividades próprias do profissional de educação física, como já foi referido nessa sentença.
Por isso, julgo parcialmente procedente esse pedido do Ministério Público Federal para: (a) reconhecer que o Conselho Regional de Educação Física do Rio Grande do Sul não pode fiscalizar nem autuar, no âmbito do Rio Grande do Sul, pessoas e entidades que desempenhem atividades de ioga, de dança, de artes marciais e de capoeira que não se enquadrem nos termos da Lei n.9.6966/98 conforme anteriormente examinado nessa sentença, ressalvada a submissão ao Conselho Regional desses profissionais e entidades que sejam vinculados ou funcionem dentro de academias de ginástica e outros locais próprios dos profissionais de educação física [...].

Em resumo, entendeu ser ilegal e inconstitucional a caracterização, por meio de resolução, de atividades próprias do profissional de educação física, bem como a instituição de programa de formação de profissionais não-graduados; todavia, limitou a parte dispositiva da sentença tão somente àquelas atividades que, de forma expressa, foram elencadas na inicial da ação civil.

Cumpre registrar que, em sede de embargos de declaração, o juízo monocrático integrou a sentença para fazer constar a capoeira na parte dispositiva.

O parquet , então, ingressou com recurso de apelação, pedindo que o provimento judicial fosse extendido àqueles que praticassem as atividades antes elencadas em instituições oficiais de ensino ou em academias de ginástica e similares, elencando, entretanto, tão somente a dança, ioga e artes marciais (fls. 2.025-2.026).

O Tribunal de Justiça, aderindo ao entendimento de que"a Resolução nº 046/02 [...] não definiu quais seriam as atividades próprias dos profissionais de Educação Física, tendo sim arrolado quais os profissionais que deveriam se inscrever perante a entidade. E, ao ter assim procedido, teria esbarrado na norma constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, insculpida no art. , inc. XII, da Constituição Federal ", deu provimento à apelação ministerial e decidiu que referida Resolução não poderia dar respaldo para que o Conselho Regional de Educação Física exigisse a inscrição de profissionais de dança, yoga, capoeira e artes marciais, pois entende que"o ordenamento jurídico brasileiro atribui ao regulamento, revestido na forma de decreto, unicamente o papel de regulamentar a lei, esclarecendo o seu comando normativo, porém, sempre, observando-a, estritamente, não podendo inovar, ampliar ou restringir direitos, sob pena de ilegalidade".

Nos embargos de declaração que foram opostos no Tribunal de origem, o recorrente alegou que "a decisão é extra / ultra petita em relação ao pedido das razões de apelo, que nada referiu quanto à modalidade da capoeira, restando, smj, violados os artigos 128 do Código de Processo Civil, assim como os artigos 282, incisos III e IV, 293 e 460 do mesmo diploma legal, e os incisos II e LV do art. da Constituição Federal"(fl. 2.386).

E o Tribunal de origem integrou:"[...] não cabe ao Conselho Regional de Educação Física fiscalizar outras atividades que não estejam disciplinadas em lei. A fiscalização deve respeitar o livre exercício de qualquer atividade, cabendo ao Conselho profissional a prova de infração legal segundo os meios que dispõe, e não com autorização expressa de livre acesso a qualquer recinto".

No recurso especial, o Conselho Regional de Educação Física suscita o julgamento extra e ultra petita, nos seguintes termos (fl. 2.467):

[...] a decisão recorrida extrapola os limites do pedido do Ministério Público, na medida em que seu objeto foi restringido aos profissionais e praticantes das modalidades de dança, ioga e artes marciais, enquanto que o julgado vai além, abrangendo, além dos profissionais/praticantes, os professores/ministrantes/instrutores de tais atividades, que, notoriamente, exercem atividade próprias do profissional de educação física, na forma do disposto na Lei n.9.6966/98.
Ainda, sem prejuízo do acima exposto, cumpre ressaltar que não fez parte da razões de " pedido "do apelo do Ministério Público a modalidade da Capoeira, que, embora delas se utilize, é específica e não se confunde com a dança e com as artes marciais, impondo-se, pois, a adequação do julgado aos limites impostos à lide [...]"

No contexto até aqui delineado, percebe-se que a pretensão recursal, nessa parte, não prospera, pois o Tribunal de origem não decidiu questão extra ou ultra petita .

Com efeito, ante a reconhecida ilegalidade e inconstitucionalidade da resolução acima mencionada, a Corte de origem extendeu o comando da sentença àqueles que praticassem as atividades descritas na resolução n. 46/2002, pois "não cabe ao Conselho Regional de Educação Física fiscalizar outras atividades que não estejam disciplinadas em lei".

Não houve, pois, qualquer julgamento fora dos limites do que fora pedido pelo Ministério Público , sendo desinfluente o fato de não se ter feito alguma diferenciação a respeito da capoeira ou dos professores, ministrantes ou instrutores das atividades descritas na resolução n. 46/2002, uma vez que esta não poderia tratar de atividades que não haviam sido elencadas pela lei.

3) Violação dos artigos e da Lei n. 9.696/1998 .

Afastada pelo Tribunal de origem a legalidade e a constitucionalidade da Resolução n. 46/2002, que dava suposto respaldo para que o Conselho Regional de Educação Física fiscalizasse e autuasse os profissionais que elenca, o recorrente defende que os artigos e da Lei n. 9.696/1998 seriam suficientes para que os professores, mestres, ministrantes e instrutores de diversas atividades físicas se achassem obrigados à inscrição no seu quadro de profissionais de educação física; por isso alega violação desses dispositivos.

Eis o teor dos dispositivos legais apontados como violados:

Art. 1º. O exercício das atividades de Educação Física e a designação de Profissional de Educação Física é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física
[...]
Art. 3º. Compete ao Profissional de Educação Física coordenar, planejar, programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar serviços de auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes técnicos, científicos e pedagógicos, todos nas áreas de atividades físicas e do desporto.

Diz o recorrente que (fl. 2.481):

Os verbos utilizados pela Lei n. 9.696/98 são bastante amplos justamente para conduzir a uma interpretação que abarque todas as prática desenvolvidas no âmbito das atividades físicas , até porque, sempre estão sendo criados novos esportes e atividades físicas.
Portanto, de acordo com os termos da lei acima transcrita, tratando-se de atividade física com a finalidade de exercitação física e/ou educação corporal/física e do desporto, onde estão sendo postos em prática os verbos referidos no seu art. , a competência para lecionar, ensinar, orientar, instruir e ou ministrar aulas de modalidades da educação física, tais como as artes marciais, a dança, a ioga, a capoeira e tantas outras é prerrogativa própria e exclusiva do profissional de educação física, na forma do disposto no art. da Lei n. 9.696/98.

A pretensão não merece prosperar.

Como se observa da letra dos dispositivos legais apontados como violados, não há comando normativo que obrigue a inscrição dos professores e mestres de danças, ioga e artes marciais (karatê, judô, tae-kwon-do, kickboxing, jiu-jitsu, capoeira etc) nos Conselhos de Educação Física, porquanto, à luz do que dispõe o art. da Lei n. 9.696/1998, essas atividades, no momento, não são próprias dos profissionais de educação física.

É importante notar que o art. da Lei n. 9.696/1198 dispõe sobre as atribuições a cargo do profissional de educação física.

A inscrição daqueles que "tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física" até a data do início da vigência da lei, porém, é prevista no art. da Lei n. 9.696/1992, o qual dispõe, com grifo nosso:

Art. 2 o Apenas serão inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de Educação Física os seguintes profissionais:
I - os possuidores de diploma obtido em curso de Educação Física , oficialmente autorizado ou reconhecido;
II - os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição de ensino superior estrangeira , revalidado na forma da legislação em vigor; III - os que, até a data do início da vigência desta Lei, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física , nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física.

Aqui, é bom frisar que a Resolução n. 46/2002 foi julgada inconstitucional pelo Tribunal de origem, em razão de ter extrapolado o poder regulamentador que lhe deveria ser peculiar. Assim, naquilo que pode ser objeto do recurso especial, a questão se resume em saber se aqueles profissionais elencados na Resolução n. 46/2002 devem-se inscrever no Conselho de Educação Física tão somente em razão do que dispõe o art. da Lei n. 9.696/98.

Caso se entende pela possibilidade da inscrição desse profissionais, mesmo sem o apoio da mencionada resolução, no entender do recorrente, o acórdão a quo terá violado os artigos e da Lei n. 9.696/1998.

Porém, como vemos acima, a resposta é negativa , pois o artigo da Lei n. 9.696/1998 não diz quais os profissionais que se consideram exercentes de atividades de educação física, mas, simplesmente, elenca as atribuições dos profissionais de educação física.

Uma coisa é dizer quem exerce atividades de edução física, outra, dispor sobre as atribuições daquele que exerce essas atividades.

Portanto, o acórdão a quo não viola os artigos e da Lei n. 9.696/1998 .

E, subsidiariamente, ainda que a inscrição decorresse das atribuições descritas no mencionado art. 3º, deve-se verificar, também, que sua redação não ampara, por si só, o pleito do recorrente.

É que a inscrição em Conselho de Classe, como já decidiu o STJ, no caso das pessoas jurídicas, deve levar em consideração a atividade, principalmente, praticada. Nesse sentido, a redação do citado dispositivo legal leva à conclusão de que as atribuições do profissional de educação física referem-se a atividades que visem, precipuamente, a atividade física e desportiva.

Nessa seara, no caso dos autos, de acordo com o que foi assentado pelo Tribunal a quo , os profissionais indevidamente autuados desempenham atividades que tem por escopo principal não atividade física em si, mas a expressão cultural, espiritual etc.

E, saber, em cada caso, a atividade, principalmente, visada por aqueles profissionais que o recorrente quer ver inscritos em seu quadro, para o fim de verificar-se, eventualmente, o exercício de atribuições do profissional de educação física, exige a incursão no acervo fático-probatório, o que é inviável ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.

Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa parte, nego-lhe provimento.

É como voto.


Documento: 14277747 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO