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13 de Dezembro de 2018
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1012692 RS 2007/0294222-7 - Rel. e Voto

Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos
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Relatório e Voto

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.012.692 - RS (2007/0294222-7)
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE : CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇAO FISÍCA CREF/RS
ADVOGADO : FABIANA MAGALHAES DOS REIS E OUTRO (S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADOR : MÁRCIA NEVES PINTO E OUTRO (S)
RECORRIDO : CONSELHO FEDERAL DE EDUCAÇAO FÍSICA
ADVOGADO : CLÁUDIO ARAÚJO PINHO E OUTRO (S)
RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo Conselho Regional de Educação Física do Estado do Rio Grande do Sul - CREF/RS contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, cuja ementa é a seguinte:

ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO REGULAR DE PROFISSAO. ATIVIDADES DE DANÇA, IOGA E ARTES MARCIAIS. AUSÊNCIA DE EXERCÍCIO EXCLUSIVO PELOS PROFISSIONAIS DE EDUCAÇAO FÍSICA.
Dispõe a Lei nº 9.696/98, que regulamentou a profissão de Educação Física:
"Art. 2º Apenas serão inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de Educação Física os seguintes profissionais:
I - os possuidores de diploma obtido em curso de Educação, oficialmente autorizado ou reconhecido;
II - os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislação em vigor; III - os que, até a data do início da vigência desta Lei, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física."
Em atendimento ao dispositivo acima citado, o Conselho Regional Federal de Educação Física editou a Resolução nº 046/02 que dispõe:
Art. 1º - O Profissional de Educação Física é especialista em atividades físicas, nas suas diversas manifestações ginásticas, exercícios físicos, desportos, jogos, lutas, capoeira, artes marciais, danças, atividades rítmicas, expressivas e acrobáticas, musculação, lazer, recreação, reabilitação, ergonomia, relaxamento corporal, ioga, exercícios compensatórios à atividade laboral e do cotidiano e outras práticas corporais -, tendo como propósito prestar serviços que favoreçam o desenvolvimento da educação e da saúde, contribuindo para a capacitação e/ou restabelecimento de níveis adequados de desempenho e condicionamento fisiocorporal dos seus beneficiários, visando à consecução do bem-estar e da qualidade de vida, da consciência, da expressão e estética do movimento, da prevenção de doenças, de acidentes, de problemas posturais, da compensação de distúrbios funcionais, contribuindo ainda, para consecução da autonomia, da auto-estima, da cooperação, da solidariedade, da integração, da cidadania, das relações sociais e a preservação do meio ambiente, observados os preceitos de responsabilidade, segurança, qualidade técnica e ética no atendimento individual e coletivo.
A questão é que o inciso III, do art. da Lei nº 9.696/98, não estabeleceu a forma como seria efetuado o registro daqueles profissionais de Educação Física que já estavam exercendo suas atividades na data de entrada em vigor da lei federal, bem com não definiu quem são os profissionais de Educação Física.
A Resolução nº 046/02, por sua vez, não definiu quais seriam as atividades próprias dos profissionais de Educação Física, tendo sim arrolado quais os profissionais que deveriam se inscrever perante a entidade . E, ao ter assim procedido, teria esbarrado na norma constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, insculpida no art. , inc. XII, da Constituição Federal.
Ademais, trata-se de regulamentação inconstitucional , pois teria estatuído condições ou qualificações especiais para o exercício de ofício ou profissão, havendo, contudo, para esse assunto, a reserva constitucional de lei de forma absoluta.
Outrossim, ataca o inciso III do art. da lei federal supra citada, a qual não definiu quais seriam as atividades próprias do profissional de educação física, tendo delegado ao demandante algo que este não tem competência para fazer, porquanto a edição de norma sobre tal matéria compete privativamente à União, consoante reza o inciso XVI, do art. 22, da Carta Magna.
Consoante já mencionado anteriormente, o princípio da liberdade do exercício profissional sujeita-se, por expressa determinação constitucional (art. 5, XII, da CF), ao atendimento das qualificações técnicas estabelecidas pela lei, cabendo à União legislar quanto às condições para o exercício de profissões (art. 22, XVI, da CF):
"Art. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
(...) XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;"
"Art.222. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...) XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício das profissões;"
Corolário disto é que não pode ser imposta a exigência do registro e da inscrição no Conselho Regional de Educação Física de não graduados em Educação Física, principalmente se levarmos em conta que não há definição em lei do que seriam as atividades próprias desses profissionais, sem expressa previsão em lei ordinária federal.
Neste sentido, a jurisprudência de nossos Tribunais:
"LIVRE EXERCÍCIO DE TRABALHO, OFÍCIO OU PROFISSAO (CARTA MAGNA, ART 5º, XIII). RESTRIÇAO IMPOSTA EM RESOLUÇAO DE CONSELHO DE FISCALIZAÇAO PROFISSIONAL. INADMISSIBILIDADE.
Somente a lei em sentido formal pode estabelecer requisitos para o exercício de trabalho, oficio ou profissão (Carta Magna, art. , XIII), sendo inadmissíveis exigências previstas em atos normativos inferiores à lei. Precedentes do STF.(TRF - 1ª Região, MAS 01000153484, 3ª Turma, Rel. Juiz Leão Aparecido Alves, DJU 20. 03.2002)."
O inciso III, do art. 1 º da Lei nº 9.696/98, ao delegar competência ao Conselho Federal de Educação Física para estabelecer regras para a inscrição dos profissionais da área que já estivessem no exercício da profissão quando de seu advento é norma aberta, incompatível com o princípio da reserva legal contido nos arts. 5, inciso XII c/c 22, inciso XVI, da Constituição Federal, fato extreme de dúvidas.
De conseqüência, é duplamente inconstitucional a imposição de condições para o exercício da profissão que vem sendo feita pelo apelante calcada nos termos da Resolução nº 46/02, mormente no que respeita aos profissionais das áreas da capoeira, dança, yoga e artes marciais, todos englobados no dispositivo da Resolução, mas que não se caracterizam, tecnicamente, como da área da Educação Física que até hoje não contém todas estas disciplinas em sua grade curricular e somente recentemente incluiu algumas poucas delas, como por exemplo, a dança, não sendo plausível tal exigência, ainda mais, de pessoas que participam de eventos culturais que ocorrem em todo o território nacional, nas suas mais variadas expressões, diversidade típica do Brasil.
Por oportuno, vale lembrar o conteúdo dos arts. 215, 216 e 217 da Constituição Federal, os quais tratam da cultura e do desporto, determinando ser dever do Estado proteger e incentivar as manifestações culturais, considerando como integrantes do patrimônio cultural do País as formas de expressão relativas à identidade, ação e memória dos grupos formadores da sociedade brasileira, sendo bom mencionar que, por exemplo, a capoeira se enquadra integralmente nesta definição, forma de expressão corporal herdada dos negros trazidos da África para este País, bem como as danças folclóricas e tribais em geral.
Necessário salientar, por fim, que o art. 217 expressamente afirma ser dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, devendo ser observado o tratamento diferenciado entre estes. Ou seja, não pode se exigir de um dançarino de rua, que participa de eventos culturais em praças públicas, por exemplo, o mesmo que se exige de um profissional que atua de maneira formal na área desportiva, sendo inconcebível, por conseguinte, em respeito à Constituição, que ambos recebam idêntico tratamento.
Não bastasse, na ótica da Resolução do CONFEF praticamente toda e qualquer atividade que envolva movimentos corporais é considerada atividade de educação física, confundindo-se dois conceitos diversos: educação física e atividade física.
Contudo, quem pratica dança, capoeira ou ioga, profissionalmente ou por lazer, não objetiva, em primeiro lugar, um aumento de massa muscular, da flexibilidade corporal ou da capacidade aeróbica. Na dança, a atividade física é apenas um meio para o exercício de uma arte que, em muitos casos, representa típica manifestação da cultura brasileira. A ioga, por sua vez, é uma atividade que busca o equilíbrio mental e corporal através de exercícios basicamente respiratórios e de concentração.
Assim, a exigência de registro em Conselhos Regionais de Educação Física dos professores de frevo, danças típicas ou capoeira, que são manifestações culturais demonstra que além de ilegal, o art. da citada Resolução não está em consonância com o princípio da razoabilidade.
Ademais, alguns praticantes de dança já estão sujeitos à Lei nº 6.533/78, que regulamenta a profissão de Artista e Técnico em Espetáculos de Diversões.
Da mesma forma, as artes marciais (karatê, judô, tae-kwon-do, kickboxing, jiu-jitsu, etc,), embora naturalmente envolvam movimentação corporal, não são atividades próprias do profissional de educação física.
Antes de atividade corporal, as artes marciais possuem ensinamentos teóricos que consubstanciam, até mesmo, um modo do artista marcial portar-se perante as mais diversas situações. Não é por acaso a denominação utilizada é arte marcial. Este tipo de artista não é um praticante de educação física, pois, como na dança e na ioga, não busca, em primeiro lugar um aprimoramento físico, mas sim portar-se de acordo com princípios próprios da arte, desenvolvidos em sua longa tradição.
A proposta das artes marciais, bem como a da ioga, é de oferecer evolução espiritual e física, integração harmônica entre corpo e mente. Cada arte marcial possui história própria cujos princípios foram sedimentados ao longo do tempo. Assim, o professor de artes marciais deve transmitir conhecimentos teóricos e padrões comportamentais, atividades estas que não visam o desporto e o condicionamento físico.
Da mesma forma que a capoeira, uma das mais autênticas formas de expressão da cultura nacional, várias modalidades de artes marciais foram trazidas para o Brasil por imigrantes, assim como a ioga, fazendo parte indissociável da cultura nacional.
Portanto, também elas estão abrangidas pelo disposto no artigo 215, , da Constituição Federal, que tutela tanto as manifestações de cultura nacional, como "as de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.
Assim, não cabe ao Conselho Regional de Educação Física, nos termos de Resolução do CONFEF, exigir as inscrições desses profissionais, independentemente do lugar da prática da atividade, quer em academias, clubes, instituições de ensino, associações ou similares.
Realmente, o ordenamento jurídico brasileiro atribui ao regulamento, revestido na forma de decreto, unicamente o papel de regulamentar a lei, esclarecendo o seu comando normativo, porém, sempre, observando-a, estritamente, não podendo inovar, ampliar ou restringir direitos, sob pena de ilegalidade.
Nesse sentido, orienta-se a melhor doutrina, verbis:
" 748. - Le règlement de police, parce qu "il est un règlement, est hiérarchiquement inférieur à la loi. Il ne peut aller, dans ses dispositions, à l" encontre des prescriptions législatives, s "il en existe sur tel ou tel point perticulier.(PAUL DUEZ et GUY DEBEYRE, in Traité de Droit Administratif, Librairie Dalloz, Paris, 1952, p. 514)
LES LIMITES DU POUVOIR RÉGLEMENTAIRE
Elles sont toutes l" expression de la subordination de l "autorité règlementaire au législateur. Ont peut les classer ainsi:
1º Obligation de respecter les lois dans leur lettre et dans leur esprit;
2º Impossibilité d"interpréter la loi: ce pouvoir n"appartient qu"au législateur et aux tribunnaux: CE (Sect.), 10 juin 1949, Baudouin.
3º Impossibilité pour l"autorité administrative de prende l"initiative de diminuer par um règlement la liberté des citoyens si le législateur n"a pas posé au mains le principe d"une telle limitation;
(...)."(MARCEL WALINE, in Traité Élémentaire de Droit Administratif, 6ª ed., Libr. Du Recueil Sirey, Paris, 1952, p. 41)
Essa é, igualmente, a jurisprudência da Suprema Corte, verbis:
"Resolução n.º 194/1970 do CONFEA - Exercício da Profissão de Engenharia, Agronomia e Arquitetura - Exigências ilegais.
Dada a inferioridade constitucional do regulamento em confronto com a lei, é evidente que aquele não pode alterar, seja ampliando, quer restringindo, os direitos e obrigações prescritos nesta.
(...)."(RE n.º 81.532-BA, rel. Min. CUNHA PEIXOTO, in RTJ 81/494).
Ao proferir o seu voto no RE nº 82.687-RJ, disse o eminente Ministro Xavier de Albuquerque, ex-Presidente do Eg. STF, verbis:
"Por mais sensível que se mostre, nos tempos atuais, a tendência geral de flexibilizar-se o princípio da legalidade, com transferências cada vez mais freqüentes de poder normativo a órgãos da Administração, continua na Constituição o 2º do art. 153. É oportuno que o relembre e aplique, sempre que necessário, o Poder Judiciário, ao qual cabe reprimir, em nome do princípio constitucional, os excessos legiferantes de órgãos normativos que acaso ultrapassem, como freqüentemente ocorre, os limites que lhes haja traçado o legislador."(In RTJ 77/649)
Provimento da apelação do Ministério Público Federal e improvimento das apelações dos réus e da remessa oficial.

Houve a oposição de embargos de declaração, ocasião em que o Tribunal de origem fez a seguinte integração:"[...] não cabe ao Conselho Regional de Educação Física fiscalizar outras atividades que não estejam disciplinadas em lei. A fiscalização deve respeitar o livre exercício de qualquer atividade, cabendo ao Conselho profissional a prova de infração legal segundo os meios que dispõe, e não com autorização expressa de livre acesso a qualquer recinto".

Nas razões do recurso especial, a recorrente alega que o acórdão recorrido, além de divergir da jurisprudência de outros Tribunais pátrios, viola (fls. 2.460-2.512):

(i) os artigos1288,2822, incisos III e IV,2933 e4600 doCódigo de Processo Civill , ao fundamento de que houve julgamento extra e ultra petita , por entender que"profissionais ou praticantes de dança, ioga e artes marciais em nada se confundem ou podem ser confundidos com os instrutores/ministrantes, sendo tão somente estes últimos os que se encontram na área de atuação legalmente atribuída ao Conselho"(fl. 2.466).

(ii) o art.º da Lei n.7.3477/1985 , por entender que a ação civil pública não se presta à finalidade de que os Conselhos relacionados à Educação Física não exijam a inscrição de profissionais da dança, ioga e artes marciais, porquanto relaciona-se com direitos individuais disponíveis.

(iii) os artigosº eº da Lei n.9.6966/1998 , ao fundamento de que"a competência para lecionar, ensinar, orientar, instruir e/ou ministrar aulas de modalidades da Educação Física, tais como as artes marciais, a dança, a ioga, a capoeira e tantas outras é prerrogativa própria e exclusiva do profissional de Educação Física"(fl. 2.482).

Defende a tese de que"a Lei n. 9.696/1998, que regulamentou a profissão de edução física, também se aplica aos professores, mestres, ministrantes, orientadores e/ou instrutores de dança, ioga, artes marciais e capoeira, haja vista que, em razão do critério material utilizado pela legislação para definir a área de atuação e competência do profissional de Educação Física, toda e qualquer atividade física através da qual se busca o exercício físico propriamente dito e/ou educação corporal físico/desportiva como finalidade precípua, estão inseridas no âmbito de atuação do profissional de Educação Física"(fl. 2.462 - volume 10).

Em contrarrazões (fls. 2.599-2.609), o Ministério Público Federal, por meio da Procuradoria Regional da República da 4ª Região, em resumo, alega que: (i)"o inciso III do art. da Lei n. 9.696/1998, ao delegar competência ao Conselho Federal de Educação Física para estabelecer regras para a inscrição dos profissionais da área que já estivessem no exercício da profissão quando de seu advento é norma aberta, incompatível com o princípio da reserva legal contido nos arts. , inciso XII c/c 22, inciso XVI, da Constituição Federal"(fl. 2.605); e (ii)"a exigência de registro em Conselho Regionais de Educação Física dos professores de frevo, danças típicas ou capoeira, que são manifestações culturais demonstra que além de ilegal, o art. da citada resolução não está em consonância com o princípio da razoabiliade"(fl. 2.605).

Em parecer (fls. 2.640 e seguintes), a Procuradoria Geral da República opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.012.692 - RS (2007/0294222-7)
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇAO CIVIL PÚBLICA. CONSELHOS PROFISSIONAIS. EDUCAÇAO FÍSICA. ATIVIDADES DIVERSAS (DANÇA, IOGA, ARTES MARCIAIS) INCLUÍDAS NA ATUAÇAO DO CONSELHO REGIONAL PROFISSIONAL POR MEIO DE RESOLUÇAO DO CONSELHO FEDERAL DE EDUCAÇAO FÍSICA. AUSÊNCIA DE CORRELAÇAO COM A LEI. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA . ADEQUAÇAO DA VIA ELEITA E LEGITIMIDADE DO PARQUET FEDERAL DECIDIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇAO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇAO DOS ARTIGOS E DA LEI N. 9.696/1998.
1. Recurso especial pelo qual o Conselho Regional de Educação Física do Estado do Rio Grande do Sul sustenta a obrigatoriedade de inscrição em seus quadros de profissionais diversos, por se considerar que os artigos e da Lei n. 9.696/1998 têm comando normativo suficiente para caracterizar as atividades por eles exercentes como próprias do profissional de educação física. Defendem-se, ainda: (i) a legitimidade do Ministério Público e adequação da ação civil pública; e (ii) a ocorrência de julgamento extra e ultra petita .
2. No caso dos autos, em sede de apelação em ação civil pública movida pelo parquet estadual, o TRF da 4ª Região, entendendo ser ilegal e inconstitucional a Resolução n. 46/2002, do Conselho Federal de Educação Física, decidiu não ser possível que o Conselho Regional fiscalizasse e autuasse aqueles profissionais elencados na referida resolução, em especial os profissionais de dança, ioga, artes marciais e capoeira, sejam professores, ministrantes ou instrutores de tais atividades.
3. O recurso especial não merece ser conhecido, no que se refere à alegação de violação da Lei n. 7.347/1985, pois as questões da legitimidade do Ministério Público e da adequação da ação foram decididas, exclusivamente, com apoio no art. 129, III, da Constituição Federal.
4. No que pertine à alegação de ocorrência de julgamento extra e ultra petita , o recurso não merece provimento, pois, ante a reconhecida ilegalidade e inconstitucionalidade da resolução acima mencionada, a Corte de origem estendeu o comando da sentença àqueles que praticassem as atividades nela descritas, de tal sorte que não houve qualquer julgamento fora dos limites do que fora pedido pelo Ministério Público, sendo desinfluente o fato de não se ter feito alguma diferenciação a respeito da capoeira ou dos professores, ministrantes ou instrutores das atividades descritas naquela resolução.
5. Quanto aos artigos 1...