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31 de Março de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1012692 RS 2007/0294222-7 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos
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Inteiro Teor

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.012.692 - RS (2007/0294222-7)
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE : CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇAO FISÍCA CREF/RS
ADVOGADO : FABIANA MAGALHAES DOS REIS E OUTRO (S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADOR : MÁRCIA NEVES PINTO E OUTRO (S)
INTERES. : CONSELHO FEDERAL DE EDUCAÇAO FÍSICA
ADVOGADO : CLÁUDIO ARAÚJO PINHO E OUTRO (S)
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇAO CIVIL PÚBLICA. CONSELHOS PROFISSIONAIS. EDUCAÇAO FÍSICA. ATIVIDADES DIVERSAS (DANÇA, IOGA, ARTES MARCIAIS) INCLUÍDAS NA ATUAÇAO DO CONSELHO REGIONAL PROFISSIONAL POR MEIO DE RESOLUÇAO DO CONSELHO FEDERAL DE EDUCAÇAO FÍSICA. AUSÊNCIA DE CORRELAÇAO COM A LEI. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA . ADEQUAÇAO DA VIA ELEITA E LEGITIMIDADE DO PARQUET FEDERAL DECIDIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇAO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇAO DOS ARTIGOS E DA LEI N. 9.696/1998.
1. Recurso especial pelo qual o Conselho Regional de Educação Física do Estado do Rio Grande do Sul sustenta a obrigatoriedade de inscrição em seus quadros de profissionais diversos, por se considerar que os artigos e da Lei n. 9.696/1998 têm comando normativo suficiente para caracterizar as atividades por eles exercentes como próprias do profissional de educação física. Defendem-se, ainda: (i) a legitimidade do Ministério Público e adequação da ação civil pública; e (ii) a ocorrência de julgamento extra e ultra petita .
2. No caso dos autos, em sede de apelação em ação civil pública movida pelo parquet estadual, o TRF da 4ª Região, entendendo ser ilegal e inconstitucional a Resolução n. 46/2002, do Conselho Federal de Educação Física, decidiu não ser possível que o Conselho Regional fiscalizasse e autuasse aqueles profissionais elencados na referida resolução, em especial os profissionais de dança, ioga, artes marciais e capoeira, sejam professores, ministrantes ou instrutores de tais atividades.
3. O recurso especial não merece ser conhecido, no que se refere à alegação de violação da Lei n. 7.347/1985, pois as questões da legitimidade do Ministério Público e da adequação da ação foram decididas, exclusivamente, com apoio no art. 129, III, da Constituição Federal.
4. No que pertine à alegação de ocorrência de julgamento extra e ultra petita , o recurso não merece provimento, pois, ante a reconhecida ilegalidade e inconstitucionalidade da resolução acima mencionada, a Corte de origem estendeu o comando da sentença àqueles que praticassem as atividades nela descritas, de tal sorte que não houve qualquer julgamento fora dos limites do que fora pedido pelo Ministério Público, sendo desinfluente o fato de não se ter feito alguma diferenciação a respeito da capoeira ou dos professores, ministrantes ou instrutores das atividades descritas naquela resolução.
5. Quanto aos artigos e da Lei n. 9.696/1998, não se verificam as alegadas violações, porquanto não há neles comando normativo que obrigue a inscrição dos professores e mestres de danças, ioga e artes marciais ( karatê , judô , tae-kwon-do , kickboxing , jiu-jitsu , capoeira etc) nos Conselhos de Educação Física, porquanto, à luz do que dispõe o art. da Lei n. 9.696/1998, essas atividades não são caracterizadas como próprias dos profissionais de educação física.
6. O art. da Lei n. 9.696/1998 não diz quais os profissionais que se consideram exercentes de atividades de educação física, mas, simplesmente, elenca as atribuições dos profissionais de educação física.
7. Subsidiariamente, deve-se anotar que saber, em cada caso, a atividade, principalmente, visada por aqueles profissionais que o recorrente quer ver inscritos em seu quadro, para o fim de verificar-se o exercício de atribuições do profissional de educação física, exige a incursão no acervo fático-probatório, o que é inviável ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Hamilton Carvalhido, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido (voto-vista) e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki.
Brasília (DF), 26 de abril de 2011 (Data do Julgamento)
MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.012.692 - RS (2007/0294222-7)
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE : CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇAO FISÍCA CREF/RS
ADVOGADO : FABIANA MAGALHAES DOS REIS E OUTRO (S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADOR : MÁRCIA NEVES PINTO E OUTRO (S)
RECORRIDO : CONSELHO FEDERAL DE EDUCAÇAO FÍSICA
ADVOGADO : CLÁUDIO ARAÚJO PINHO E OUTRO (S)
RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo Conselho Regional de Educação Física do Estado do Rio Grande do Sul - CREF/RS contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, cuja ementa é a seguinte:

ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO REGULAR DE PROFISSAO. ATIVIDADES DE DANÇA, IOGA E ARTES MARCIAIS. AUSÊNCIA DE EXERCÍCIO EXCLUSIVO PELOS PROFISSIONAIS DE EDUCAÇAO FÍSICA.
Dispõe a Lei nº 9.696/98, que regulamentou a profissão de Educação Física:
"Art. 2º Apenas serão inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de Educação Física os seguintes profissionais:
I - os possuidores de diploma obtido em curso de Educação, oficialmente autorizado ou reconhecido;
II - os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislação em vigor; III - os que, até a data do início da vigência desta Lei, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física."
Em atendimento ao dispositivo acima citado, o Conselho Regional Federal de Educação Física editou a Resolução nº 046/02 que dispõe:
Art. 1º - O Profissional de Educação Física é especialista em atividades físicas, nas suas diversas manifestações ginásticas, exercícios físicos, desportos, jogos, lutas, capoeira, artes marciais, danças, atividades rítmicas, expressivas e acrobáticas, musculação, lazer, recreação, reabilitação, ergonomia, relaxamento corporal, ioga, exercícios compensatórios à atividade laboral e do cotidiano e outras práticas corporais -, tendo como propósito prestar serviços que favoreçam o desenvolvimento da educação e da saúde, contribuindo para a capacitação e/ou restabelecimento de níveis adequados de desempenho e condicionamento fisiocorporal dos seus beneficiários, visando à consecução do bem-estar e da qualidade de vida, da consciência, da expressão e estética do movimento, da prevenção de doenças, de acidentes, de problemas posturais, da compensação de distúrbios funcionais, contribuindo ainda, para consecução da autonomia, da auto-estima, da cooperação, da solidariedade, da integração, da cidadania, das relações sociais e a preservação do meio ambiente, observados os preceitos de responsabilidade, segurança, qualidade técnica e ética no atendimento individual e coletivo.
A questão é que o inciso III, do art. da Lei nº 9.696/98, não estabeleceu a forma como seria efetuado o registro daqueles profissionais de Educação Física que já estavam exercendo suas atividades na data de entrada em vigor da lei federal, bem com não definiu quem são os profissionais de Educação Física.
A Resolução nº 046/02, por sua vez, não definiu quais seriam as atividades próprias dos profissionais de Educação Física, tendo sim arrolado quais os profissionais que deveriam se inscrever perante a entidade . E, ao ter assim procedido, teria esbarrado na norma constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, insculpida no art. , inc. XII, da Constituição Federal.
Ademais, trata-se de regulamentação inconstitucional , pois teria estatuído condições ou qualificações especiais para o exercício de ofício ou profissão, havendo, contudo, para esse assunto, a reserva constitucional de lei de forma absoluta.
Outrossim, ataca o inciso III do art. 1º da lei federal supra citada, a qual não definiu quais seriam as atividades próprias do profissional de educação física, tendo delegado ao demandante algo que este não tem competência para fazer, porquanto a edição de norma sobre tal matéria compete privativamente à União, consoante reza o inciso XVI, do art. 22, da Carta Magna.
Consoante já mencionado anteriormente, o princípio da liberdade do exercício profissional sujeita-se, por expressa determinação constitucional (art. 5, XII, da CF), ao atendimento das qualificações técnicas estabelecidas pela lei, cabendo à União legislar quanto às condições para o exercício de profissões (art. 22, XVI, da CF):
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
(...) XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;"
"Art.2222. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...) XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício das profissões;"
Corolário disto é que não pode ser imposta a exigência do registro e da inscrição no Conselho Regional de Educação Física de não graduados em Educação Física, principalmente se levarmos em conta que não há definição em lei do que seriam as atividades próprias desses profissionais, sem expressa previsão em lei ordinária federal.
Neste sentido, a jurisprudência de nossos Tribunais:
"LIVRE EXERCÍCIO DE TRABALHO, OFÍCIO OU PROFISSAO (CARTA MAGNA, ART 5º, XIII). RESTRIÇAO IMPOSTA EM RESOLUÇAO DE CONSELHO DE FISCALIZAÇAO PROFISSIONAL. INADMISSIBILIDADE.
Somente a lei em sentido formal pode estabelecer requisitos para o exercício de trabalho, oficio ou profissão (Carta Magna, art. , XIII), sendo inadmissíveis exigências previstas em atos normativos inferiores à lei. Precedentes do STF.(TRF - 1ª Região, MAS 01000153484, 3ª Turma, Rel. Juiz Leão Aparecido Alves, DJU 20. 03.2002)."
O inciso III, do art. 1 º da Lei nº 9.696/98, ao delegar competência ao Conselho Federal de Educação Física para estabelecer regras para a inscrição dos profissionais da área que já estivessem no exercício da profissão quando de seu advento é norma aberta, incompatível com o princípio da reserva legal contido nos arts. 5, inciso XII c/c 22, inciso XVI, da Constituição Federal, fato extreme de dúvidas.
De conseqüência, é duplamente inconstitucional a imposição de condições para o exercício da profissão que vem sendo feita pelo apelante calcada nos termos da Resolução nº 46/02, mormente no que respeita aos profissionais das áreas da capoeira, dança, yoga e artes marciais, todos englobados no dispositivo da Resolução, mas que não se caracterizam, tecnicamente, como da área da Educação Física que até hoje não contém todas estas disciplinas em sua grade curricular e somente recentemente incluiu algumas poucas delas, como por exemplo, a dança, não sendo plausível tal exigência, ainda mais, de pessoas que participam de eventos culturais que ocorrem em todo o território nacional, nas suas mais variadas expressões, diversidade típica do Brasil.
Por oportuno, vale lembrar o conteúdo dos arts. 215, 216 e 217 da Constituição Federal, os quais tratam da cultura e do desporto, determinando ser dever do Estado proteger e incentivar as manifestações culturais, considerando como integrantes do patrimônio cultural do País as formas de expressão relativas à identidade, ação e memória dos grupos formadores da sociedade brasileira, sendo bom mencionar que, por exemplo, a capoeira se enquadra integralmente nesta definição, forma de expressão corporal herdada dos negros trazidos da África para este País, bem como as danças folclóricas e tribais em geral.
Necessário salientar, por fim, que o art. 217 expressamente afirma ser dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, devendo ser observado o tratamento diferenciado entre estes. Ou seja, não pode se exigir de um dançarino de rua, que participa de eventos culturais em praças públicas, por exemplo, o mesmo que se exige de um profissional que atua de maneira formal na área desportiva, sendo inconcebível, por conseguinte, em respeito à Constituição, que ambos recebam idêntico tratamento.
Não bastasse, na ótica da Resolução do CONFEF praticamente toda e qualquer atividade que envolva movimentos corporais é considerada atividade de educação física, confundindo-se dois conceitos diversos: educação física e atividade física.
Contudo, quem pratica dança, capoeira ou ioga, profissionalmente ou por lazer, não objetiva, em primeiro lugar, um aumento de massa muscular, da flexibilidade corporal ou da capacidade aeróbica. Na dança, a atividade física é apenas um meio para o exercício de uma arte que, em muitos casos, representa típica manifestação da cultura brasileira. A ioga, por sua vez, é uma atividade que busca o equilíbrio mental e corporal através de exercícios basicamente respiratórios e de concentração.
Assim, a exigência de registro em Conselhos Regionais de Educação Física dos professores de frevo, danças típicas ou capoeira, que são manifestações culturais demonstra que além de ilegal, o art. 1º da citada Resolução não está em consonância com o princípio da razoabilidade.
Ademais, alguns praticantes de dança já estão sujeitos à Lei nº 6.533/78, que regulamenta a profissão de Artista e Técnico em Espetáculos de Diversões.
Da mesma forma, as artes marciais (karatê, judô, tae-kwon-do, kickboxing, jiu-jitsu, etc,), embora naturalmente envolvam movimentação corporal, não são atividades próprias do profissional de educação física.
Antes de atividade corporal, as artes marciais possuem ensinamentos teóricos que consubstanciam, até mesmo, um modo do artista marcial portar-se perante as mais diversas situações. Não é por acaso a denominação utilizada é arte marcial. Este tipo de artista não é um praticante de educação física, pois, como na dança e na ioga, não busca, em primeiro lugar um aprimoramento físico, mas sim portar-se de acordo com princípios próprios da arte, desenvolvidos em sua longa tradição.
A proposta das artes marciais, bem como a da ioga, é de oferecer evolução espiritual e física, integração harmônica entre corpo e mente. Cada arte marcial possui história própria cujos princípios foram sedimentados ao longo do tempo. Assim, o professor de artes marciais deve transmitir conhecimentos teóricos e padrões comportamentais, atividades estas que não visam o desporto e o condicionamento físico.
Da mesma forma que a capoeira, uma das mais autênticas formas de expressão da cultura nacional, várias modalidades de artes marciais foram trazidas para o Brasil por imigrantes, assim como a ioga, fazendo parte indissociável da cultura nacional.
Portanto, também elas estão abrangidas pelo disposto no artigo 215, , da Constituição Federal, que tutela tanto as manifestações de cultura nacional, como "as de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.
Assim, não cabe ao Conselho Regional de Educação Física, nos termos de Resolução do CONFEF, exigir as inscrições desses profissionais, independentemente do lugar da prática da atividade, quer em academias, clubes, instituições de ensino, associações ou similares.
Realmente, o ordenamento jurídico brasileiro atribui ao regulamento, revestido na forma de decreto, unicamente o papel de regulamentar a lei, esclarecendo o seu comando normativo, porém, sempre, observando-a, estritamente, não podendo inovar, ampliar ou restringir direitos, sob pena de ilegalidade.
Nesse sentido, orienta-se a melhor doutrina, verbis:
" 748. - Le règlement de police, parce qu "il est un règlement, est hiérarchiquement inférieur à la loi. Il ne peut aller, dans ses dispositions, à l" encontre des prescriptions législatives, s "il en existe sur tel ou tel point perticulier.(PAUL DUEZ et GUY DEBEYRE, in Traité de Droit Administratif, Librairie Dalloz, Paris, 1952, p. 514)
LES LIMITES DU POUVOIR RÉGLEMENTAIRE
Elles sont toutes l" expression de la subordination de l "autorité règlementaire au législateur. Ont peut les classer ainsi:
1º Obligation de respecter les lois dans leur lettre et dans leur esprit;
2º Impossibilité d"interpréter la loi: ce pouvoir n"appartient qu"au législateur et aux tribunnaux: CE (Sect.), 10 juin 1949, Baudouin.
3º Impossibilité pour l"autorité administrative de prende l"initiative de diminuer par um règlement la liberté des citoyens si le législateur n"a pas posé au mains le principe d"une telle limitation;
(...)."(MARCEL WALINE, in Traité Élémentaire de Droit Administratif, 6ª ed., Libr. Du Recueil Sirey, Paris, 1952, p. 41)
Essa é, igualmente, a jurisprudência da Suprema Corte, verbis:
"Resolução n.º 194/1970 do CONFEA - Exercício da Profissão de Engenharia, Agronomia e Arquitetura - Exigências ilegais.
Dada a inferioridade constitucional do regulamento em confronto com a lei, é evidente que aquele não pode alterar, seja ampliando, quer restringindo, os direitos e obrigações prescritos nesta.
(...)."(RE n.º 81.532-BA, rel. Min. CUNHA PEIXOTO, in RTJ 81/494).
Ao proferir o seu voto no RE nº 82.687-RJ, disse o eminente Ministro Xavier de Albuquerque, ex-Presidente do Eg. STF, verbis:
"Por mais sensível que se mostre, nos tempos atuais, a tendência geral de flexibilizar-se o princípio da legalidade, com transferências cada vez mais freqüentes de poder normativo a órgãos da Administração, continua na Constituição o 2º do art. 153. É oportuno que o relembre e aplique, sempre que necessário, o Poder Judiciário, ao qual cabe reprimir, em nome do princípio constitucional, os excessos legiferantes de órgãos normativos que acaso ultrapassem, como freqüentemente ocorre, os limites que lhes haja traçado o legislador."(In RTJ 77/649)
Provimento da apelação do Ministério Público Federal e improvimento das apelações dos réus e da remessa oficial.

Houve a oposição de embargos de declaração, ocasião em que o Tribunal de origem fez a seguinte integração:"[...] não cabe ao Conselho Regional de Educação Física fiscalizar outras atividades que não estejam disciplinadas em lei. A fiscalização deve respeitar o livre exercício de qualquer atividade, cabendo ao Conselho profissional a prova de infração legal segundo os meios que dispõe, e não com autorização expressa de livre acesso a qualquer recinto".

Nas razões do recurso especial, a recorrente alega que o acórdão recorrido, além de divergir da jurisprudência de outros Tribunais pátrios, viola (fls. 2.460-2.512):

(i) os artigos1288,2822, incisos III e IV,2933 e4600 doCódigo de Processo Civill , ao fundamento de que houve julgamento extra e ultra petita , por entender que" profissionais ou praticantes de dança, ioga e artes marciais em nada se confundem ou podem ser confundidos com os instrutores/ministrantes, sendo tão somente estes últimos os que se encontram na área de atuação legalmente atribuída ao Conselho "(fl. 2.466).

(ii) o art. 1ºº da Lei n7.34777/1985 , por entender que a ação civil pública não se presta à finalidade de que os Conselhos relacionados à Educação Física não exijam a inscrição de profissionais da dança, ioga e artes marciais, porquanto relaciona-se com direitos individuais disponíveis.

(iii) os artigos1ºº e3ºº da Lei n9.69666/1998 , ao fundamento de que"a competência para lecionar, ensinar, orientar, instruir e/ou ministrar aulas de modalidades da Educação Física, tais como as artes marciais, a dança, a ioga, a capoeira e tantas outras é prerrogativa própria e exclusiva do profissional de Educação Física"(fl. 2.482).

Defende a tese de que"a Lei n. 9.696/1998, que regulamentou a profissão de edução física, também se aplica aos professores, mestres, ministrantes, orientadores e/ou instrutores de dança, ioga, artes marciais e capoeira, haja vista que, em razão do critério material utilizado pela legislação para definir a área de atuação e competência do profissional de Educação Física, toda e qualquer atividade física através da qual se busca o exercício físico propriamente dito e/ou educação corporal físico/desportiva como finalidade precípua, estão inseridas no âmbito de atuação do profissional de Educação Física"(fl. 2.462 - volume 10).

Em contrarrazões (fls. 2.599-2.609), o Ministério Público Federal, por meio da Procuradoria Regional da República da 4ª Região, em resumo, alega que: (i)"o inciso III do art. da Lei n. 9.696/1998, ao delegar competência ao Conselho Federal de Educação Física para estabelecer regras para a inscrição dos profissionais da área que já estivessem no exercício da profissão quando de seu advento é norma aberta, incompatível com o princípio da reserva legal contido nos arts. , inciso XII c/c 22, inciso XVI, da Constituição Federal"(fl. 2.605); e (ii)"a exigência de registro em Conselho Regionais de Educação Física dos professores de frevo, danças típicas ou capoeira, que são manifestações culturais demonstra que além de ilegal, o art. 1º da citada resolução não está em consonância com o princípio da razoabiliade"(fl. 2.605).

Em parecer (fls. 2.640 e seguintes), a Procuradoria Geral da República opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.012.692 - RS (2007/0294222-7)
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇAO CIVIL PÚBLICA. CONSELHOS PROFISSIONAIS. EDUCAÇAO FÍSICA. ATIVIDADES DIVERSAS (DANÇA, IOGA, ARTES MARCIAIS) INCLUÍDAS NA ATUAÇAO DO CONSELHO REGIONAL PROFISSIONAL POR MEIO DE RESOLUÇAO DO CONSELHO FEDERAL DE EDUCAÇAO FÍSICA. AUSÊNCIA DE CORRELAÇAO COM A LEI. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA . ADEQUAÇAO DA VIA ELEITA E LEGITIMIDADE DO PARQUET FEDERAL DECIDIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇAO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇAO DOS ARTIGOS E DA LEI N. 9.696/1998.
1. Recurso especial pelo qual o Conselho Regional de Educação Física do Estado do Rio Grande do Sul sustenta a obrigatoriedade de inscrição em seus quadros de profissionais diversos, por se considerar que os artigos e da Lei n. 9.696/1998 têm comando normativo suficiente para caracterizar as atividades por eles exercentes como próprias do profissional de educação física. Defendem-se, ainda: (i) a legitimidade do Ministério Público e adequação da ação civil pública; e (ii) a ocorrência de julgamento extra e ultra petita .
2. No caso dos autos, em sede de apelação em ação civil pública movida pelo parquet estadual, o TRF da 4ª Região, entendendo ser ilegal e inconstitucional a Resolução n. 46/2002, do Conselho Federal de Educação Física, decidiu não ser possível que o Conselho Regional fiscalizasse e autuasse aqueles profissionais elencados na referida resolução, em especial os profissionais de dança, ioga, artes marciais e capoeira, sejam professores, ministrantes ou instrutores de tais atividades.
3. O recurso especial não merece ser conhecido, no que se refere à alegação de violação da Lei n. 7.347/1985, pois as questões da legitimidade do Ministério Público e da adequação da ação foram decididas, exclusivamente, com apoio no art. 129, III, da Constituição Federal.
4. No que pertine à alegação de ocorrência de julgamento extra e ultra petita , o recurso não merece provimento, pois, ante a reconhecida ilegalidade e inconstitucionalidade da resolução acima mencionada, a Corte de origem estendeu o comando da sentença àqueles que praticassem as atividades nela descritas, de tal sorte que não houve qualquer julgamento fora dos limites do que fora pedido pelo Ministério Público, sendo desinfluente o fato de não se ter feito alguma diferenciação a respeito da capoeira ou dos professores, ministrantes ou instrutores das atividades descritas naquela resolução.
5. Quanto aos artigos e da Lei n. 9.696/1998, não se verificam as alegadas violações, porquanto não há neles comando normativo que obrigue a inscrição dos professores e mestres de danças, ioga e artes marciais ( karatê , judô , tae-kwon-do , kickboxing , jiu-jitsu , capoeira etc) nos Conselhos de Educação Física, porquanto, à luz do que dispõe o art. da Lei n. 9.696/1998, essas atividades não são caracterizadas como próprias dos profissionais de educação física.
6. O art. da Lei n. 9.696/1998 não diz quais os profissionais que se consideram exercentes de atividades de educação física, mas, simplesmente, elenca as atribuições dos profissionais de educação física.
7. Subsidiariamente, deve-se anotar que saber, em cada caso, a atividade, principalmente, visada por aqueles profissionais que o recorrente quer ver inscritos em seu quadro, para o fim de verificar-se o exercício de atribuições do profissional de educação física, exige a incursão no acervo fático-probatório, o que é inviável ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
VOTO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Inicialmente, anota-se que não se conhece do recurso especial interposto com base na alínea c do permissivo constitucional, porquanto a divergência não foi demonstrada nos termos em que exigido pela legislação processual de regência (art. 541, parágrafo único, do CPC, c/c art. 255 do RISTJ). A mera transcrição de ementas não serve à demonstração do dissídio , sendo necessário o cotejo analítico entre os acórdãos recorrido e paradigma, com a demonstração da identidade ou semelhança entre as peculiaridades dos casos confrontados.

Soma-se a isso o fato de o acórdão ora recorrido ter entendido ser inconstitucional"a imposição de condições para o exercício da profissão que vem sendo feita pelo apelante calcada nos termos da Resolução n. 46/2002, mormente no que respeita aos profissionais das áreas de capoeira, dança, yoga e artes marciais, todos englobados no dispositivo da resolução, mas que não se caracterizam, tecnicamente, como da área da Educação Física que até hoje não contém todas estas disciplinas em sua grade curricular e somente recentemente incluiu algumas poucas delas, como por exemplo, a dança". Enquanto que os acórdão apontados como paradigmas, que tratam da inscrição de profissionais de artes marciais e dança em Conselhos Regionais de Educação Física, não decidem a respeito da constitucionalidade das disposições regulamentares editadas pelos respectivos conselhos.

Recurso especial, portanto, não conhecido pela alínea c do permissivo.

No que se refere às alegações de violações à lei federal, vejamos.

1) Legitimidade do Ministério Público e adequação da ação civil pública .

O Tribunal de origem assim decidiu a questão:

[...] é cabível a presente ação civil pública porque o art. 1ºº-IV da Lei n7.34777/85 estabelece que"regem-se pelas disposições desta lei (...) as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ... IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo". Também o art. 129, III, da CF/88 estabelece que"são funções institucionais do Ministério Público ... III - Promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos". Ora, os Conselhos Profissionais são autarquias corporativas e, nessa condição, fazem parte do patrimônio público da coletividade. Além disso, exercendo poder de polícia no tocante à regulamentação das profissões, inclusive no tocante à aplicação das penalidades, desempenham função pública que atinge diversos interesses e direitos difusos e coletivos , não alcançando apenas os profissionais que a eles têm de se sujeitar, mas também às demais empresas e pessoas que ficam sujeitas à sua atuação profissional. Há um interesso público, coletivo e difuso no sentido de que os Conselhos funcionem adequadamente, isto é, observem a legalidade e atendam as regras do art. 37, caput , da CF/88. É disso que tratam os pedidos aqui examinados veiculados na presente ação civil pública, estando inseridos nas possibilidades de ajuizamento de ação civil pública, com fundamento nos arts. 129-III da CF/88 e 1º-IV da Lei 7.347/85. O MPF tem legitimidade ativa para a defesa desses direitos relacionados a esses pedidos e o Conselho Regional de Educação Física, que está dando aplicação aos termos da legislação discutida, tem legitimidade passiva para responder pelo que é pedido nessa ação. Não procede a preliminar de ilegitimidade passiva que o Conselho Regional suscita, porque o Estado não responde enquanto legislador (pela edição da Lei 9.696/98), devendo responder pela sua aplicação aqueles que lhe dão aplicação, isto é, o Conselho. Por isso, recebo a petição inicial quanto aos pedidos (1º), (2º), (4º), (5º) e (7º), rejeitando as preliminares de ilegitimidade ativa e ilegitimidade passiva suscitadas pelo Conselho Regional.

Como se observa, o entendimento do Tribunal de origem pela legitimidade ativa do parquet federal e pela adequação da ação civil pública se apoiou em fundamentação constitucional relacionada aos princípios constitucionais a que está submetido o Conselho ora recorrente, de tal sorte que não compete ao STJ, em sede de recurso especial, rever o acórdão recorrido naquilo que exige o conhecimento e a interpretação de normas constitucionais.

Assim, o recurso especial não merece conhecimento no que se refere à alegação de violação da Lei n. 7.347/1985, pois as questões da legitimidade do Ministério Público e da adequação da ação foram decidas, exclusivamente, com apoio no art. 129, III, da Constituição Federal, não obstante a menção feita à Lei da Ação Civil Pública.

2) Julgamento extra e ultra petita .

Na petição inicial da ação civil pública que foi ajuizada contra os Conselhos Regional e Federal de Educação Física, observa-se que o motivo que deu origem à lide foi a denúncia de que o Conselho Regional de Educação Física do Estado do Rio Grande do Sul,"motivado por interesses financeiros, procura, ilicitamente, impor a inscrição junto à entidade de pessoas que não exercem"educação física", cobrando anuidades, sem qualquer fundamento legal"(fl. 3) e que"o Conselho Federal de Educação Física editou a Resolução n.455/2000, exigindo que os aludidos profissionais participem do referido curso para obterem a inscrição definitiva nos respectivos Conselhos Regionais"(fl. 3).

No corpo da petição, nota-se que a pretensão é relacionada com"a falta de competência do Conselho Federal de Educação Física para regulamentar, através de Resolução, as atividades do profissional de Educação Física, bem como a ilegalidade no procedimento adotado pelo CREF2"(fl. 20). Nota-se, ainda, que o parquet federal relacionou algumas atividades em sua inicial, ao fundamento de que não poderiam estar abrangidas no campo de atuação dos Conselhos de Educação Física; são estas: danças, ioga, artes marciais (termo utilizado na acepção genérica para representar" karatê, judô, tae-kwon-do, kickboxing, jiu-jitsu, etc "- fl. 22 - sic ).

Com relação às atividades mencionadas, cumpre anotar que o Ministério Público tenta descaracterizá-las como meras atividades físicas, relacionando-as com a arte, com a cultura e com a evolução espiritual.

A sentença proferida em primeiro grau de jurisdição (fls. 1.913-1.951) entendeu que as Resoluções Confef n. 45/2002 e 46/2002 extrapolaram, em parte, os limites da Lei n. 9.696/1998 e decidiu que:

[...] não temos educação física até que seja transformado em lei federal (art. 5º-XIII e 22-XVI da CF/88) o disposto no art. 1ºº da Resolução Confef466/2002. Somente quando isso ocorrer é que teremos caracterizada a prática de atividade própria do profissional de Educação Física pela simples educação em ioga, em artes marciais ou em dança, a prática. Até a edição dessa lei federal específica, as práticas que são prerrogativas do profissional de educação física são tão somente aquelas previstas na Lei 9.696/98 , quando envolverem a educação do corpo como finalidade precípua.
[...]
Em resumo, se é certo que os Conselhos de Educação Física podem fiscalizar e autuar pessoas e entidades que estejam descumprindo a Lei n9.69666/98 (por exemplo, profissionais e entidades de ioga, de dança, de artes marciais, de capoeira que funcionem dentro ou vinculadas a academias de ginástica), também é certo que não poderá fiscalizar e autuar profissionais e entidades de ioga, de artes marciais, de dança e de capoeira que não pratiquem atividades próprias do profissional de educação física, como já foi referido nessa sentença.
Por isso, julgo parcialmente procedente esse pedido do Ministério Público Federal para: (a) reconhecer que o Conselho Regional de Educação Física do Rio Grande do Sul não pode fiscalizar nem autuar, no âmbito do Rio Grande do Sul, pessoas e entidades que desempenhem atividades de ioga, de dança, de artes marciais e de capoeira que não se enquadrem nos termos da Lei n. 9.696/98 conforme anteriormente examinado nessa sentença, ressalvada a submissão ao Conselho Regional desses profissionais e entidades que sejam vinculados ou funcionem dentro de academias de ginástica e outros locais próprios dos profissionais de educação física [...].

Em resumo, entendeu ser ilegal e inconstitucional a caracterização, por meio de resolução, de atividades próprias do profissional de educação física, bem como a instituição de programa de formação de profissionais não-graduados; todavia, limitou a parte dispositiva da sentença tão somente àquelas atividades que, de forma expressa, foram elencadas na inicial da ação civil.

Cumpre registrar que, em sede de embargos de declaração, o juízo monocrático integrou a sentença para fazer constar a capoeira na parte dispositiva.

O parquet , então, ingressou com recurso de apelação, pedindo que o provimento judicial fosse extendido àqueles que praticassem as atividades antes elencadas em instituições oficiais de ensino ou em academias de ginástica e similares, elencando, entretanto, tão somente a dança, ioga e artes marciais (fls. 2.025-2.026).

O Tribunal de Justiça, aderindo ao entendimento de que"a Resolução nº 046/02 [...] não definiu quais seriam as atividades próprias dos profissionais de Educação Física, tendo sim arrolado quais os profissionais que deveriam se inscrever perante a entidade. E, ao ter assim procedido, teria esbarrado na norma constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, insculpida no art. , inc. XII, da Constituição Federal ", deu provimento à apelação ministerial e decidiu que referida Resolução não poderia dar respaldo para que o Conselho Regional de Educação Física exigisse a inscrição de profissionais de dança, yoga, capoeira e artes marciais, pois entende que"o ordenamento jurídico brasileiro atribui ao regulamento, revestido na forma de decreto, unicamente o papel de regulamentar a lei, esclarecendo o seu comando normativo, porém, sempre, observando-a, estritamente, não podendo inovar, ampliar ou restringir direitos, sob pena de ilegalidade".

Nos embargos de declaração que foram opostos no Tribunal de origem, o recorrente alegou que"a decisão é extra / ultra petita em relação ao pedido das razões de apelo, que nada referiu quanto à modalidade da capoeira, restando, smj, violados os artigos 128 do Código de Processo Civil, assim como os artigos 282, incisos III e IV, 293 e 460 do mesmo diploma legal, e os incisos II e LV do art. da Constituição Federal"(fl. 2.386).

E o Tribunal de origem integrou:"[...] não cabe ao Conselho Regional de Educação Física fiscalizar outras atividades que não estejam disciplinadas em lei. A fiscalização deve respeitar o livre exercício de qualquer atividade, cabendo ao Conselho profissional a prova de infração legal segundo os meios que dispõe, e não com autorização expressa de livre acesso a qualquer recinto".

No recurso especial, o Conselho Regional de Educação Física suscita o julgamento extra e ultra petita, nos seguintes termos (fl. 2.467):

[...] a decisão recorrida extrapola os limites do pedido do Ministério Público, na medida em que seu objeto foi restringido aos profissionais e praticantes das modalidades de dança, ioga e artes marciais, enquanto que o julgado vai além, abrangendo, além dos profissionais/praticantes, os professores/ministrantes/instrutores de tais atividades, que, notoriamente, exercem atividade próprias do profissional de educação física, na forma do disposto na Lei n9.69666/98.
Ainda, sem prejuízo do acima exposto, cumpre ressaltar que não fez parte da razões de" pedido "do apelo do Ministério Público a modalidade da Capoeira, que, embora delas se utilize, é específica e não se confunde com a dança e com as artes marciais, impondo-se, pois, a adequação do julgado aos limites impostos à lide [...]"

No contexto até aqui delineado, percebe-se que a pretensão recursal, nessa parte, não prospera, pois o Tribunal de origem não decidiu questão extra ou ultra petita .

Com efeito, ante a reconhecida ilegalidade e inconstitucionalidade da resolução acima mencionada, a Corte de origem extendeu o comando da sentença àqueles que praticassem as atividades descritas na resolução n. 46/2002, pois "não cabe ao Conselho Regional de Educação Física fiscalizar outras atividades que não estejam disciplinadas em lei".

Não houve, pois, qualquer julgamento fora dos limites do que fora pedido pelo Ministério Público , sendo desinfluente o fato de não se ter feito alguma diferenciação a respeito da capoeira ou dos professores, ministrantes ou instrutores das atividades descritas na resolução n. 46/2002, uma vez que esta não poderia tratar de atividades que não haviam sido elencadas pela lei.

3) Violação dos artigos e da Lei n. 9.696/1998 .

Afastada pelo Tribunal de origem a legalidade e a constitucionalidade da Resolução n. 46/2002, que dava suposto respaldo para que o Conselho Regional de Educação Física fiscalizasse e autuasse os profissionais que elenca, o recorrente defende que os artigos e da Lei n. 9.696/1998 seriam suficientes para que os professores, mestres, ministrantes e instrutores de diversas atividades físicas se achassem obrigados à inscrição no seu quadro de profissionais de educação física; por isso alega violação desses dispositivos.

Eis o teor dos dispositivos legais apontados como violados:

Art. 1º. O exercício das atividades de Educação Física e a designação de Profissional de Educação Física é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física
[...]
Art. 3º. Compete ao Profissional de Educação Física coordenar, planejar, programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar serviços de auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes técnicos, científicos e pedagógicos, todos nas áreas de atividades físicas e do desporto.

Diz o recorrente que (fl. 2.481):

Os verbos utilizados pela Lei n. 9.696/98 são bastante amplos justamente para conduzir a uma interpretação que abarque todas as prática desenvolvidas no âmbito das atividades físicas , até porque, sempre estão sendo criados novos esportes e atividades físicas.
Portanto, de acordo com os termos da lei acima transcrita, tratando-se de atividade física com a finalidade de exercitação física e/ou educação corporal/física e do desporto, onde estão sendo postos em prática os verbos referidos no seu art. 3º, a competência para lecionar, ensinar, orientar, instruir e ou ministrar aulas de modalidades da educação física, tais como as artes marciais, a dança, a ioga, a capoeira e tantas outras é prerrogativa própria e exclusiva do profissional de educação física, na forma do disposto no art. da Lei n. 9.696/98.

A pretensão não merece prosperar.

Como se observa da letra dos dispositivos legais apontados como violados, não há comando normativo que obrigue a inscrição dos professores e mestres de danças, ioga e artes marciais (karatê, judô, tae-kwon-do, kickboxing, jiu-jitsu, capoeira etc) nos Conselhos de Educação Física, porquanto, à luz do que dispõe o art. da Lei n. 9.696/1998, essas atividades, no momento, não são próprias dos profissionais de educação física.

É importante notar que o art. da Lei n. 9.696/1198 dispõe sobre as atribuições a cargo do profissional de educação física.

A inscrição daqueles que "tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física" até a data do início da vigência da lei, porém, é prevista no art. 2º da Lei n. 9.696/1992, o qual dispõe, com grifo nosso:

Art. 2 o Apenas serão inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de Educação Física os seguintes profissionais:
I - os possuidores de diploma obtido em curso de Educação Física , oficialmente autorizado ou reconhecido;
II - os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição de ensino superior estrangeira , revalidado na forma da legislação em vigor; III - os que, até a data do início da vigência desta Lei, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física , nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física.

Aqui, é bom frisar que a Resolução n. 46/2002 foi julgada inconstitucional pelo Tribunal de origem, em razão de ter extrapolado o poder regulamentador que lhe deveria ser peculiar. Assim, naquilo que pode ser objeto do recurso especial, a questão se resume em saber se aqueles profissionais elencados na Resolução n. 46/2002 devem-se inscrever no Conselho de Educação Física tão somente em razão do que dispõe o art. da Lei n. 9.696/98.

Caso se entende pela possibilidade da inscrição desse profissionais, mesmo sem o apoio da mencionada resolução, no entender do recorrente, o acórdão a quo terá violado os artigos e da Lei n. 9.696/1998.

Porém, como vemos acima, a resposta é negativa , pois o artigo da Lei n. 9.696/1998 não diz quais os profissionais que se consideram exercentes de atividades de educação física, mas, simplesmente, elenca as atribuições dos profissionais de educação física.

Uma coisa é dizer quem exerce atividades de edução física, outra, dispor sobre as atribuições daquele que exerce essas atividades.

Portanto, o acórdão a quo não viola os artigos e da Lei n. 9.696/1998 .

E, subsidiariamente, ainda que a inscrição decorresse das atribuições descritas no mencionado art. 3º, deve-se verificar, também, que sua redação não ampara, por si só, o pleito do recorrente.

É que a inscrição em Conselho de Classe, como já decidiu o STJ, no caso das pessoas jurídicas, deve levar em consideração a atividade, principalmente, praticada. Nesse sentido, a redação do citado dispositivo legal leva à conclusão de que as atribuições do profissional de educação física referem-se a atividades que visem, precipuamente, a atividade física e desportiva.

Nessa seara, no caso dos autos, de acordo com o que foi assentado pelo Tribunal a quo , os profissionais indevidamente autuados desempenham atividades que tem por escopo principal não atividade física em si, mas a expressão cultural, espiritual etc.

E, saber, em cada caso, a atividade, principalmente, visada por aqueles profissionais que o recorrente quer ver inscritos em seu quadro, para o fim de verificar-se, eventualmente, o exercício de atribuições do profissional de educação física, exige a incursão no acervo fático-probatório, o que é inviável ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.

Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa parte, nego-lhe provimento.

É como voto.

CERTIDAO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2007/0294222-7
REsp 1.012.692 / RS
Número Origem: 200371000335696
PAUTA: 17/03/2011 JULGADO: 17/03/2011
Relator
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇAO
RECORRENTE : CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇAO FISÍCA CREF/RS
ADVOGADO : FABIANA MAGALHAES DOS REIS E OUTRO (S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADOR : MÁRCIA NEVES PINTO E OUTRO (S)
INTERES. : CONSELHO FEDERAL DE EDUCAÇAO FÍSICA
ADVOGADO : CLÁUDIO ARAÚJO PINHO E OUTRO (S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Organização Político-administrativa / Administração Pública - Conselhos Regionais de Fiscalização Profissional e Afins - Registro Profissional
SUSTENTAÇAO ORAL
Dr. CLÁUDIO ARAÚJO PINHO, pela parte RECORRENTE: CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇAO FISÍCA CREF/RS e o Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS, Subprocurador-Geral da República, pela parte RECORRIDA: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
Assistiu ao julgamento a Dra. CRISTIANE CORRÊA DA COSTA, pela parte RECORRENTE: CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇAO FÍSICA CREF/RS
CERTIDAO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto do Sr. Ministro Relator conhecendo parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negando-lhe provimento, pediu vista o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido. Aguardam os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Arnaldo Esteves Lima.
CERTIDAO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2007/0294222-7
REsp 1.012.692 / RS
Número Origem: 200371000335696
PAUTA: 26/04/2011 JULGADO: 26/04/2011
Relator
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. DENISE VINCI TULIO
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇAO
RECORRENTE : CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇAO FISÍCA CREF/RS
ADVOGADO : FABIANA MAGALHAES DOS REIS E OUTRO (S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADOR : MÁRCIA NEVES PINTO E OUTRO (S)
INTERES. : CONSELHO FEDERAL DE EDUCAÇAO FÍSICA
ADVOGADO : CLÁUDIO ARAÚJO PINHO E OUTRO (S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Organização Político-administrativa / Administração Pública - Conselhos Regionais de Fiscalização Profissional e Afins - Registro Profissional
CERTIDAO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Hamilton Carvalhido, a Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido (voto-vista) e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.012.692 - RS (2007/0294222-7)
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO: Senhor Presidente, recurso especial interposto pelo Conselho Regional de Educação Física do Estado do Rio Grande do Sul - CREF2/RS contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

"ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO REGULAR DE PROFISSAO. ATIVIDADES DE DANÇA, IOGA E ARTES MARCIAIS. AUSÊNCIA DE EXERCÍCIO EXCLUSIVO PELOS PROFISSIONAIS DE EDUCAÇAO FÍSICA.

Dispõe a Lei nº 9.696/98, que regulamentou a profissão de Educação Física:

"Art. 2º Apenas serão inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de Educação Física os seguintes profissionais:

I - os possuidores de diploma obtido em curso de Educação, oficialmente autorizado ou reconhecido;

II - os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislação em vigor; III - os que, até a data do início da vigência desta Lei, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física."

Em atendimento ao dispositivo acima citado, o Conselho Regional Federal de Educação Física editou a Resolução nº 046/02 que dispõe:

Art. 1º - O Profissional de Educação Física é especialista em atividades físicas, nas suas diversas manifestações ginásticas, exercícios físicos, desportos, jogos, lutas, capoeira, artes marciais, danças, atividades rítmicas, expressivas e acrobáticas, musculação, lazer, recreação, reabilitação, ergonomia, relaxamento corporal, ioga, exercícios compensatórios à atividade laboral e do cotidiano e outras práticas corporais -, tendo como propósito prestar serviços que favoreçam o desenvolvimento da educação e da saúde, contribuindo para a capacitação e/ou restabelecimento de níveis adequados de desempenho e condicionamento fisiocorporal dos seus beneficiários, visando à consecução do bem-estar e da qualidade de vida, da consciência, da expressão e estética do movimento, da prevenção de doenças, de acidentes, de problemas posturais, da compensação de distúrbios funcionais, contribuindo ainda, para consecução da autonomia, da auto-estima, da cooperação, da solidariedade, da integração, da cidadania, das relações sociais e a preservação do meio ambiente, observados os preceitos de responsabilidade, segurança, qualidade técnica e ética no atendimento individual e coletivo.

A questão é que o inciso III, do art. da Lei nº 9.696/98, não estabeleceu a forma como seria efetuado o registro daqueles profissionais de Educação Física que já estavam exercendo suas atividades na data de entrada em vigor da lei federal, bem com não definiu quem são os profissionais de Educação Física.

A Resolução nº 046/02, por sua vez, não definiu quais seriam as atividades próprias dos profissionais de Educação Física, tendo sim arrolado quais os profissionais que deveriam se inscrever perante a entidade. E, ao ter assim procedido, teria esbarrado na norma constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, insculpida no art. , inc. XII, da Constituição Federal.

Ademais, trata-se de regulamentação inconstitucional, pois teria estatuído condições ou qualificações especiais para o exercício de ofício ou profissão, havendo, contudo, para esse assunto, a reserva constitucional de lei de forma absoluta.

Outrossim, ataca o inciso III do art. 1º da lei federal supra citada, a qual não definiu quais seriam as atividades próprias do profissional de educação física, tendo delegado ao demandante algo que este não tem competência para fazer, porquanto a edição de norma sobre tal matéria compete privativamente à União, consoante reza o inciso XVI, do art. 22, da Carta Magna.

Consoante já mencionado anteriormente, o princípio da liberdade do exercício profissional sujeita-se, por expressa determinação constitucional (art. 5, XII, da CF), ao atendimento das qualificações técnicas estabelecidas pela lei, cabendo à União legislar quanto às condições para o exercício de profissões (art. 22, XVI, da CF):

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

(...) XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;"

"Art. 222. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...) XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício das profissões;"

Corolário disto é que não pode ser imposta a exigência do registro e da inscrição no Conselho Regional de Educação Física de não graduados em Educação Física, principalmente se levarmos em conta que não há definição em lei do que seriam as atividades próprias desses profissionais, sem expressa previsão em lei ordinária federal.

Neste sentido, a jurisprudência de nossos Tribunais:

"LIVRE EXERCÍCIO DE TRABALHO, OFÍCIO OU PROFISSAO (CARTA MAGNA, ART 5º, XIII). RESTRIÇAO IMPOSTA EM RESOLUÇAO DE CONSELHO DE FISCALIZAÇAO PROFISSIONAL. INADMISSIBILIDADE.

Somente a lei em sentido formal pode estabelecer requisitos para o exercício de trabalho, oficio ou profissão (Carta Magna, art. , XIII), sendo inadmissíveis exigências previstas em atos normativos inferiores à lei. Precedentes do STF.(TRF - 1ª Região, MAS 01000153484, 3ª Turma, Rel. Juiz Leão Aparecido Alves, DJU 20. 03.2002)."

O inciso III, do art. 1 º da Lei nº 9.696/98, ao delegar competência ao Conselho Federal de Educação Física para estabelecer regras para a inscrição dos profissionais da área que já estivessem no exercício da profissão quando de seu advento é norma aberta, incompatível com o princípio da reserva legal contido nos arts. 5, inciso XII c/c 22, inciso XVI, da Constituição Federal, fato extreme de dúvidas.

De conseqüência, é duplamente inconstitucional a imposição de condições para o exercício da profissão que vem sendo feita pelo apelante calcada nos termos da Resolução nº 46/02, mormente no que respeita aos profissionais das áreas da capoeira, dança, yoga e artes marciais, todos englobados no dispositivo da Resolução, mas que não se caracterizam, tecnicamente, como da área da Educação Física que até hoje não contém todas estas disciplinas em sua grade curricular e somente recentemente incluiu algumas poucas delas, como por exemplo, a dança, não sendo plausível tal exigência, ainda mais, de pessoas que participam de eventos culturais que ocorrem em todo o território nacional, nas suas mais variadas expressões, diversidade típica do Brasil.

Por oportuno, vale lembrar o conteúdo dos arts. 215, 216 e 217 da Constituição Federal, os quais tratam da cultura e do desporto, determinando ser dever do Estado proteger e incentivar as manifestações culturais, considerando como integrantes do patrimônio cultural do País as formas de expressão relativas à identidade, ação e memória dos grupos formadores da sociedade brasileira, sendo bom mencionar que, por exemplo, a capoeira se enquadra integralmente nesta definição, forma de expressão corporal herdada dos negros trazidos da África para este País, bem como as danças folclóricas e tribais em geral.

Necessário salientar, por fim, que o art. 217 expressamente afirma ser dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, devendo ser observado o tratamento diferenciado entre estes. Ou seja, não pode se exigir de um dançarino de rua, que participa de eventos culturais em praças públicas, por exemplo, o mesmo que se exige de um profissional que atua de maneira formal na área desportiva, sendo inconcebível, por conseguinte, em respeito à Constituição, que ambos recebam idêntico tratamento.

Não bastasse, na ótica da Resolução do CONFEF praticamente toda e qualquer atividade que envolva movimentos corporais é considerada atividade de educação física, confundindo-se dois conceitos diversos: educação física e atividade física.

Contudo, quem pratica dança, capoeira ou ioga, profissionalmente ou por lazer, não objetiva, em primeiro lugar, um aumento de massa muscular, da flexibilidade corporal ou da capacidade aeróbica. Na dança, a atividade física é apenas um meio para o exercício de uma arte que, em muitos casos, representa típica manifestação da cultura brasileira. A ioga, por sua vez, é uma atividade que busca o equilíbrio mental e corporal através de exercícios basicamente respiratórios e de concentração.

Assim, a exigência de registro em Conselhos Regionais de Educação Física dos professores de frevo, danças típicas ou capoeira, que são manifestações culturais demonstra que além de ilegal, o art. 1º da citada Resolução não está em consonância com o princípio da razoabilidade .

Ademais, alguns praticantes de dança já estão sujeitos à Lei nº 6.533/78, que regulamenta a profissão de Artista e Técnico em Espetáculos de Diversões.

Da mesma forma, as artes marciais (karatê, judô, tae-kwon-do, kickboxing, jiu-jitsu, etc,), embora naturalmente envolvam movimentação corporal, não são atividades próprias do profissional de educação física.

Antes de atividade corporal, as artes marciais possuem ensinamentos teóricos que consubstanciam, até mesmo, um modo do artista marcial portar-se perante as mais diversas situações. Não é por acaso a denominação utilizada é arte marcial. Este tipo de artista não é um praticante de educação física, pois, como na dança e na ioga, não busca, em primeiro lugar um aprimoramento físico, mas sim portar-se de acordo com princípios próprios da arte, desenvolvidos em sua longa tradição.

A proposta das artes marciais, bem como a da ioga, é de oferecer evolução espiritual e física, integração harmônica entre corpo e mente. Cada arte marcial possui história própria cujos princípios foram sedimentados ao longo do tempo. Assim, o professor de artes marciais deve transmitir conhecimentos teóricos e padrões comportamentais, atividades estas que não visam o desporto e o condicionamento físico.

Da mesma forma que a capoeira, uma das mais autênticas formas de expressão da cultura nacional, várias modalidades de artes marciais foram trazidas para o Brasil por imigrantes, assim como a ioga, fazendo parte indissociável da cultura nacional.

Portanto, também elas estão abrangidas pelo disposto no artigo 215, , da Constituição Federal, que tutela tanto as manifestações de cultura nacional, como"as de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

Assim, não cabe ao Conselho Regional de Educação Física, nos termos de Resolução do CONFEF, exigir as inscrições desses profissionais, independentemente do lugar da prática da atividade, quer em academias, clubes, instituições de ensino, associações ou similares.

Realmente, o ordenamento jurídico brasileiro atribui ao regulamento, revestido na forma de decreto, unicamente o papel de regulamentar a lei, esclarecendo o seu comando normativo, porém, sempre, observando-a, estritamente, não podendo inovar, ampliar ou restringir direitos, sob pena de ilegalidade.

Nesse sentido, orienta-se a melhor doutrina, verbis:

"748. - Le règlement de police, parce qu"il est un règlement, est hiérarchiquement inférieur à la loi. Il ne peut aller, dans ses dispositions, à l"encontre des prescriptions législatives, s"il en existe sur tel ou tel point perticulier.(PAUL DUEZ et GUY DEBEYRE, in Traité de Droit Administratif, Librairie Dalloz, Paris, 1952, p. 514)

LES LIMITES DU POUVOIR RÉGLEMENTAIRE

Elles sont toutes l"expression de la subordination de l" autorité règlementaire au législateur. Ont peut les classer ainsi: 1º Obligation de respecter les lois dans leur lettre et dans leur esprit; 2º Impossibilité d"interpréter la loi: ce pouvoir n" appartient qu "au législateur et aux tribunnaux: CE (Sect.), 10 juin 1949, Baudouin. 3º Impossibilité pour l" autorité administrative de prende l "initiative de diminuer par um règlement la liberté des citoyens si le législateur n" a pas posé au mains le principe d "une telle limitation; (...)." (MARCEL WALINE, in Traité Élémentaire de Droit Administratif, 6ª ed., Libr. Du Recueil Sirey, Paris, 1952, p. 41)

Essa é, igualmente, a jurisprudência da Suprema Corte, verbis:

"Resolução n.º 194/1970 do CONFEA - Exercício da Profissão de Engenharia, Agronomia e Arquitetura - Exigências ilegais.

Dada a inferioridade constitucional do regulamento em confronto com a lei, é evidente que aquele não pode alterar, seja ampliando, quer restringindo, os direitos e obrigações prescritos nesta.

(...)." (RE n.º 81.532-BA, rel. Min. CUNHA PEIXOTO, in RTJ 81/494).

Ao proferir o seu voto no RE nº 82.687-RJ, disse o eminente Ministro Xavier de Albuquerque, ex-Presidente do Eg. STF, verbis:

"Por mais sensível que se mostre, nos tempos atuais, a tendência geral de flexibilizar-se o princípio da legalidade, com transferências cada vez mais freqüentes de poder normativo a órgãos da Administração, continua na Constituição o 2º do art. 153. É oportuno que o relembre e aplique, sempre que necessário, o Poder Judiciário, ao qual cabe reprimir, em nome do princípio constitucional, os excessos legiferantes de órgãos normativos que acaso ultrapassem, como freqüentemente ocorre, os limites que lhes haja traçado o legislador."(In RTJ 77/649)

Provimento da apelação do Ministério Público Federal e improvimento das apelações dos réus e da remessa oficial."(fls. 2.373/2.376 - nossos os grifos).

Opostos embargos de declaração, restou assim sumariado o julgado:

"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇAO. ART. 535 DO CPC. OMISSAO.

1. Não cabe ao Conselho Regional de Educação Física fiscalizar outras atividades que não estejam disciplinadas em lei. A fiscalização deve respeitar o livre exercício de qualquer atividade, cabendo ao Conselho profissional a prova de infração legal segundo os meios que dispõe, e não com autorização expressa de livre acesso a qualquer recinto.

2. Consoante pacífico entendimento de doutrina e da jurisprudência, não precisa o Magistrado reportar-se a todos os argumentos trazidos pelas partes, pois, ao acolher um argumento bastante para a sua conclusão, não precisará dizer se os outros, que objetivam o mesmo fim, são procedentes ou não. É o magistério clássico do saudoso Min. Mário Guimarães, em sua obra O Juiz e a Função Jurisdicional, Forense, Rio, 1958, p.350. Nesse sentido, ainda, a lição de Glasson, Morel e Tissier, verbis: "Mais il n"est pas nécessaire que tous les arguments invoqués par les parties soient examinés par le tribunal; il suffit que les divers points du dispositif soient appuyés de motifs sérieux, dans lesquels le juge explique les raisons pour lesquelles il admet ou écarte telle demande ou telle défense ou telle exception."(in Traité Théorique et Pratique de Procédure Civile, 3ª ed., Libr. du Recueil Sirey, Paris, 1929, t. 3, p.41)

Da mesma forma, doutrina René Morel, em obra clássica, verbis:" Le tribunal n "est pas obligé de répondre à chaque argument; cela est de jurisprudence constante." (in Traité Élementaire de Procédure Civile, Recueil Sirey, Paris, 1932, p.586).

Em voto que proferiu quando do julgamento do REsp nº 485.525/RS, assinalou o ilustre Min. José Delgado, verbis: "O simples fato de que todos os argumentos apontados nas contra-razões de apelação não constaram expressamente do acórdão recorrido não possui o condão de macular o provimento jurisdicional, levando-se em conta que não se pode exigir do julgador que responda a toda e qualquer argumentação da parte se já encontrou motivo suficiente para fundamentar a tese abraçada." (in RSTJ 165/150-1).

3. O aresto embargado é exaustivo no exame de todas as matérias pertinentes ao julgamento da causa.

Em recente julgado, assinalou o ilustre Ministro Carlos Velloso, verbis (in RTJ 187/701):

"A jurisprudência do Supremo Tribunal tem entendido que o que a Constituição exige é que o juiz ou tribunal dê as razões do seu convencimento, não estando ele obrigado a responder a todas as alegações dos réus, mas tão-somente àquelas que julgar necessárias para fundamentar sua decisão. Assim, decidiu este Tribunal, pela sua 1ª Turma, no julgamento do AI 242.237-AgR/GO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, e do RE 181.039-AgR/SP, Rel. Ministra Ellen Gracie, recebendo os acórdãos as seguintes ementas:

Ementa - Ausência de violação ao art. 93, IX, CF, que não exige o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas apresentadas pelas partes, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão; à garantia da ampla defesa, que não impede a livre análise e valoração da prova pelo órgão julgador; e ao princípio da universalidade da jurisdição, que foi prestada na espécie, ainda que em sentido contrário à pretensão do agravante.(AI 242.237-AgR/GO, DJ de 22-9-2000)."

Pretende a parte embargante, em realidade, a modificação do julgado, com nítido conteúdo infringente.

Como sabido, os embargos prestam-se a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões ou contradições no julgado, e não para que se adeqüe a decisão ao entendimento do embargante.

A respeito, observam Glasson, Morel e Tissier, verbis: "Mais il ne faut pas que, sous prétexte de rectification, le juge révise sa décision, la modifie ou y ajoute. Les erreurs matérielles d" un jugement, a décidé la Cour de cassation, peuvent être rectifiées "à l" aide d "éléments fournis par cette décision même". A plus forte raison, la rectification n"est-elle pas possible lorsqu"il s"agit non d"une erreur matérielle mais d"une erreur de droit" (in Traité Théorique et Pratique de Procédure Civile, 3ª ed., Libr. du Recueil Sirey, Paris, 1929, t. 3, p.86).

Pertinente, a respeito, o magistério do notável processualista português, Alberto dos Reis, em seu Código de Processo Civil Anotado, reimpressão, Coimbra Editora, 1984, v.5, p.141, verbis:

"O tribunal não está obrigado a analisar e apreciar todos os argumentos, todos os raciocínios, todas as razões jurídicas produzidas pelas partes."

4. Embargos de declaração parcialmente providos."(fls. 2.404/2.405).

Além de divergência jurisprudencial, aponta o recorrente como violados os artigos 128, 282, incisos III e IV, 293 e 460 do Código de Processo Civil, verbis :

"Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte."

"Art. 282. A petição inicial indicará:

(...)

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido, com as suas especificações;"

"Art. 293. Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais."

"Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado."

E teriam sido malferidos porque a decisão impugnada extrapola os limites do pedido do Ministério Público, que teria sido restrito aos profissionais e praticantes das modalidades de dança, ioga e artes marciais, ao abranger os professores, ministrantes e instrutores de tais atividades, inclusive de capoeira, que, notoriamente, exercem atividades próprias do profissional de educação física.

Afirma o recorrente, também, que o acórdão viola a Lei nº 7.347/85, que disciplina a ação civil pública, precisamente seu artigo , uma vez que a demanda, além de não envolver relação de consumo, cuida de direito individual disponível, evidenciando a ilegitimidade ativa do Ministério Público para a causa.

Igualmente aponta sua ilegitimidade passiva, dizendo violado o artigo 267 do Código de Processo Civil, ao fundamento de que o Ministério Público estaria, em verdade, buscando correção de lacuna da lei, o que refoge à competência do recorrente.

Por fim, aduz que houve violação dos artigos , e da Lei nº 9.696/98, que assim dispõem:

"Art. 1 o O exercício das atividades de Educação Física e a designação de Profissional de Educação Física é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física.

Art. 2 o Apenas serão inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de Educação Física os seguintes profissionais:

I - os possuidores de diploma obtido em curso de Educação Física, oficialmente autorizado ou reconhecido;

II - os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição de ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislação em vigor; III - os que, até a data do início da vigência desta Lei, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física.

Art. 3 o Compete ao Profissional de Educação Física coordenar, planejar, programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar serviços de auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes técnicos, científicos e pedagógicos, todos nas áreas de atividades físicas e do desporto."

E teriam sido violados, porque a lei abarcou todas as atividades desenvolvidas no âmbito físico, que são prerrogativas próprias e exclusivas dos profissionais de educação física.

Sustenta, em suma, a tese de que a lei que regulamenta a profissão de educação física também se aplica aos professores, mestres, ministrantes, orientadores, instrutores de dança, ioga, artes marciais e capoeira, uma vez que todos atingem a finalidade precípua do profissional de educação física, que é o desenvolvimento do exercício físico e do desporto.

Concluindo, ainda:

"(...) no âmbito da INTERVENÇAO DO PROFISSIONAL DE EDUCAÇAO FÍSICA, a atividade física compreende a totalidade de movimentos corporais, com o fim precípuo do exercício físico, realizado através da atividade física, executados no contexto de diversas práticas, tais como as ginásticas, desportos, jogos, lutas, capoeira, artes marciais, danças, atividades rítmicas, expressivas e acrobáticas, musculação, lazer, recreação, reabilitação, ergonomia, relaxamento corporal, ioga, exercícios compensatórios à atividade laboral e do cotidiano e outras tantas práticas corporais e modalidades de atividade física como exercício físico.

(...)"(fl. 2.482).

Contrarrazões às fls. 2.600/2.609.

Parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso.

Na sessão de 17 de março de 2011, após o voto do Sr. Ministro Benedito Gonçalves, Relator, conhecendo parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negando-lhe provimento, pedi vista para melhor análise da questão.

Acompanho o Relator .

Ao que se tem dos autos, o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública contra o Conselho Regional de Educação Física da 2ª Região e contra o Conselho Federal de Educação Física, em que se discutem os procedimentos de registro e controle sobre os profissionais não graduados que exercem atividades de professores de dança, artes marciais, capoeira e ioga.

De início, não conheço do recurso pela divergência jurisprudencial, uma vez que esta não está devidamente demonstrada, nos moldes em que exigida pelo artigo 255 e seus parágrafos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

No relativo ao julgamento fora dos limites do pedido, observa-se que, na inicial, o motivo que deu origem à ação foi a denúncia de que os Conselhos Federal e Regional de Educação Física, motivados por interesses financeiros, estariam, por meio de resoluções, impondo condições à inscrição, obrigando-a e cobrando anuidades de pessoas que não exercem a profissão de educação física (profissionais ligados à dança, ioga, capoeira, Karatê, judô, tae-kwon-do, kickboxing, jiu-jitsu etc).
Por sua vez, quanto ao ponto, a sentença entendeu ser ilegal e inconstitucional a inclusão, por meio de resolução, das atividades apontadas como sendo próprias do profissional de educação física.
De tanto, não há falar em julgamento extra ou ultra petita , uma vez que, para a espécie, desinfluente se diferenciar as atividades dos professores, ministrantes ou instrutores, dos praticantes, uma vez que a decisão foi tomada à luz do controle da legalidade da norma.

Passo seguinte, quanto à ilegitimidade das partes, também sem razão o recorrente.

Diz o artigo 127 da Constituição da República ser incumbência do Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis .

In casu , além de o direito ao trabalho ser um direito social (artigo 6º da Carta Magna), o Conselho Profissional, por exercer função pública no uso de competência delegada pela União, também se submete ao crivo do Ministério Público Federal, quando extravasa os seus limites de atuação e, principalmente, quando viola direito constitucional.

Ademais, esta Corte Superior de Justiça reconhece ao Ministério Público legitimidade tanto para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos e interesses difusos e coletivos, quanto para a proteção dos chamados direitos individuais homogêneos, sempre que caracterizado relevante interesse social.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL AÇAO CIVIL PÚBLICA DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS RELEVANTE INTERESSE SOCIAL MINISTÉRIO PÚBLICO LEGITIMIDADE REGISTRO PROFISSIONAL NO CONSELHO DE MEDICINA VETERINÁRIA EXAME.

1. Discute-se a legitimidade do Ministério Público Federal para demandar em Ação Civil Pública sobre as relações jurídicas constituídas pela Resolução n. 691/2001, editada pelo Conselho Federal de Medicina Veterinária, que institui o Exame Nacional de Certificação Profissional. A Resolução impõe aos graduados de medicina veterinária a obrigação de realizarem o exame como condição prévia à obtenção do registro profissional no Conselho Regional.

2. O Superior Tribunal de Justiça reconhece a legitimidade ad causam do Ministério Público, seja para a tutela de direitos e interesses difusos e coletivos seja para a proteção dos chamados direitos individuais homogêneos, sempre que caracterizado relevante interesse social.

3. In casu, tanto a dimensão do dano e suas características como a relevância do bem jurídico a ser protegido determinam a atuação do Ministério Público (CDC, art. 82, 1º).

4. Não seria razoável esperar que todos os graduados e graduandos do curso de medicina veterinária ajuizassem ação própria para ver atendida igual pretensão. A prevenção da proliferação de demandas individuais evidencia o interesse social. A diminuição de causas com o mesmo objeto privilegia uma prestação jurisdicional mais eficiente, célere e uniforme.

5. O Ministério Público é legítimo para defender, por meio de ação civil pública, os interesses relacionados aos direitos sociais constitucionalmente garantidos.

Agravo regimental improvido."(AgRg no REsp 938951/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 10/03/2010).

Quanto à ilegitimidade passiva do recorrente, embora o ato inquinado de ilegal tenha origem no Conselho Federal de Educação Física, as providências concretas ora questionadas vêm sendo praticadas pelo Conselho Regional de Educação Física do Estado do Rio Grande do Sul, uma vez que tem cobrado o registro e as anuidades dos profissionais inscritos perante a entidade.

Passo seguinte, quanto ao mérito propriamente dito, cinge a questão em saber se a Resolução nº 046/2000 do CONFEF, ao determinar que outros profissionais nas suas diversas atividades deveriam ser inscritos no Conselho, extrapolou ou não o âmbito da Lei nº 9.696/98, que regulamenta a profissão de educação física, violando, assim, o princípio da legalidade.

Com efeito, conquanto a Constituição Federal tenha estabelecido a liberdade de profissão, previu também (artigos 5º, inciso XIII, 21, inciso XXIV, e 22, inciso XIV) que a lei pode exigir que, naquelas profissões em que se busca preservar a vida, a saúde, a liberdade e a honra, o profissional esteja submetido ao controle de um Conselho Profissional, respeitando-se o princípio da reserva legal.

E em decorrência de tanto, "sobre a regulamentação da Profissão de Educação Física e (...) os respectivos Conselho Federal e Conselhos Regionais de Educação Física", em setembro de 1998, foi editada a Lei nº 9.696, contendo seis artigos:

"Art. 1 o O exercício das atividades de Educação Física e a designação de Profissional de Educação Física é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física.

Art. 2 o Apenas serão inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de Educação Física os seguintes profissionais :

I - os possuidores de diploma obtido em curso de Educação Física , oficialmente autorizado ou reconhecido;

II - os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição de ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislação em vigor; III - os que, até a data do início da vigência desta Lei, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física.

Art. 3o Compete ao Profissional de Educação Física coordenar, planejar, programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar serviços de auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes técnicos, científicos e pedagógicos, todos nas áreas de atividades físicas e do desporto.

Art. 4o São criados o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Educação Física.

Art. 5 o Os primeiros membros efetivos e suplentes do Conselho Federal de Educação Física serão eleitos para um mandato tampão de dois anos, em reunião das associações representativas de Profissionais de Educação Física, criadas nos termos da Constituição Federal, com personalidade jurídica própria, e das instituições superiores de ensino de Educação Física, oficialmente autorizadas ou reconhecidas, que serão convocadas pela Federação Brasileira das Associações dos Profissionais de Educação Física - FBAPEF, no prazo de até noventa dias após a promulgação desta Lei.

Art. 6 o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação." (nossos os grifos).

Nesse contexto, o Conselho Federal de Educação Física - CONFEF, editou a Resolução nº 46/02, da qual se extrai:

"Art. 1º - O Profissional de Educação Física é especialista em atividades físicas, nas suas diversas manifestações: ginásticas, exercícios físicos, desportos, jogos, lutas, capoeira, artes marciais, danças, atividades rítmicas, expressivas e acrobáticas, musculação, lazer, recreação, reabilitação, ergonomia, relaxamento corporal, ioga, exercícios compensatórios à atividade laboral e do cotidiano e outras práticas corporais -, tendo como propósito prestar serviços que favoreçam o desenvolvimento da educação e da saúde , contribuindo para a capacitação e/ou restabelecimento de níveis adequados de desempenho e condicionamento fisiocorporal dos seus beneficiários, visando à consecução do bem-estar e da qualidade de vida, da consciência, da expressão e estética do movimento, da prevenção de doenças, de acidentes, de problemas posturais, da compensação de distúrbios funcionais, contribuindo ainda, para consecução da autonomia, da auto-estima, da cooperação, da solidariedade, da integração, da cidadania, das relações sociais e a preservação do meio ambiente, observados os preceitos de responsabilidade, segurança, qualidade técnica e ética no atendimento individual e coletivo." (nossos os grifos).

E, no relativo a tanto, decidiu o Tribunal de origem que:

"(...)

A questão é que, como se vê, o inciso III, do art. da Lei nº 9.696/98, não estabeleceu a forma como seria efetuado o registro daqueles profissionais de Educação Física que já estavam exercendo suas atividades na data de entrada em vigor da lei federal, bem como não definiu quem são os profissionais de Educação Física.

A Resolução nº 046/02, por sua vez, não definiu quais seriam as atividades próprias dos profissionais de Educação Física, tendo sim arrolado quais os profissionais que deveriam se inscrever perante a entidade. E, ao ter assim procedido, esbarrando na norma constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, insculpida no art. , inc. XII, da Constituição Federal.

Ademais, salientou o autor, que se trata de regulamentação inconstitucional, pois teria estatuído condições ou qualificações especiais para o exercício de ofício ou profissão, havendo, contudo, para esse assunto, a reserva constitucional de lei de forma absoluta .

(...)

Consoante já mencionado anteriormente, o princípio da liberdade do exercício profissional sujeita-se por expressa determinação constitucional (art. , XII, da CF), ao entendimento das qualificações técnicas estabelecidas pela lei, cabendo à União legislar quanto às condições para o exercício de profissões (art. 22, XVI, da CF), in verbis:

(...)

Corolário disso é que não pode ser imposta a exigência do registro e da inscrição do Conselho Regional de Educação Física de não graduados em Educação Física, principalmente se levarmos em conta que não há definição em lei do que seriam as atividades próprias desses profissionais, sem expressa previsão em lei ordinária federal.

(...) o inciso III, o art. 1ºº da Lei nº9.69666/98, ao delegar competência ao Conselho Federal de Educação Física para estabelecer as regras para a inscrição dos profissionais da área que já estivessem no exercício da profissão quando de seu advento é norma aberta, incompatível com o princípio da reserva legal contido nos arts. 5ºº, inciso XII c/c222, inciso XVI, daConstituição Federall.

De consequência, é duplamente inconstitucional a imposição de condições para o exercício da profissão que vem sendo feita pelo apelante calcada nos termos da Resolução nº 46/02, mormente no que respeita aos profissionais das áreas da capoeira, dança, yoga e artes marciais, todos englobados no dispositivo da Resolução (...).

Por oportuno, vale lembrar o conteúdo dos arts. 215, 216 e 217 da Constituição Federal, os quais tratam da cultura e do desporto, determinando ser dever do Estado proteger e incentivar as manifestações culturais, considerando como integrantes do patrimônio cultural do País as formas de expressão relativas à identidade, ação e memória dos grupos formadores da sociedade brasileira, sendo bom mencionar que, por exemplo, a capoeira se enquadra integralmente nesta definição, forma de expressão corporal herdade dos negros trazidos da África para este País, bem como as danças folclóricas e tribais em geral.

Necessário salientar, por fim, que o art. 217 expressamente afirma ser dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais, como direito de cada um, devendo ser observado o tratamento diferenciado entre estes.

(...)

Realmente, o ordenamento jurídico brasileiro atribui ao regulamento, revestido na forma de decreto, unicamente o papel de regulamentar a lei, esclarecendo o seu comando normativo, porém, sempre, observando-a, estritamente, não podendo inovar, ampliar ou restringir direitos, sob pena de ilegalidade.

(...)

Essa é, igualmente, a jurisprudência da Suprema Corte, verbis:

(...)"(fls. 2.363/2.365-v - nossos os grifos). In casu , por simples leitura do acórdão impugnado, tem-se que toda a fundamentação se deu à luz, exclusivamente, de dispositivos constitucionais, inadmissível, portanto, o conhecimento do recurso especial, que, como se sabe, possui seus limites delineados nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição da República.

A propósito e por todos, o seguinte precedente:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. NAO-OCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. INGRESSO NA CARREIRA POLICIAL. EXAME PSICOTÉCNICO. PREVISAO LEGAL. EXIGIBILIDADE. CARÁTER SUBJETIVO E SIGILOSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. O prazo para impetração do mandado de segurança tem início na data em que o interessado toma ciência do ato impugnado, nos termos do art. 18 da Lei nº 1.533/51. Hipótese em que a impetração dirige-se contra o caráter subjetivo e sigiloso do exame psicotécnico aplicado, e não quanto à sua previsão no edital do concurso público, motivo por que não há falar em decadência. Precedentes.

(...)

3. Arrimado o acórdão recorrido em fundamento de porte exclusivamente constitucional, o recurso cabível é o extraordinário e não o especial.

4. Agravo regimental a que se nega provimento."(AgRg no Ag 1199599/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 08/03/2010 - nossos os grifos).

Ademais, à míngua de lei, não se pode, sem afronta cabal à Constituição, criar ou restringir o exercício de qualquer profissão, por ato normativo de hierarquia inferior, muito menos utilizar analogias com atividades correlatas.

Logo, deve a Lei nº 9.696/98 bastar pelo que contém, sendo defeso ao Conselho Federal ou aos Conselhos Regionais de Educação Física irem além da letra da lei a pretexto de regulamentar a profissão.

Registre-se, em remate, que está em tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 1.371/2007, visando incluir o parágrafo único ao artigo da Lei nº 9.696/98, nos seguintes termos:

"Art. 2º.................................................................

Parágrafo Único. Não estão sujeitos à fiscalização dos Conselhos previstos nesta lei os profissionais de Dança, Capoeira, Artes Marciais, Ioga e Método Pilates, seus instrutores, professores e academias."

Por esses motivos, acompanho o ilustre Relator.

É O VOTO.


Documento: 1045437 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 16/05/2011