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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro JORGE MUSSI

Documentos anexos

Inteiro TeorAGRG-RESP_942981_RS_1306448659129.pdf
Certidão de JulgamentoAGRG-RESP_942981_RS_1306448659131.pdf
Relatório e VotoAGRG-RESP_942981_RS_1306448659130.pdf
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Relatório e Voto

AGRAVANTE : RONALDO CENTENO MOTTA (PRESO)
ADVOGADA : TATIANA SIQUEIRA LEMOS - DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI: Trata-se de agravo regimental interposto por RONALDO CENTENO MOTTA, contra decisão de fls. 585/596 que deu parcial provimento ao recurso especial do Ministério Público para anular a sentença e o acórdão recorrido no tocante à fixação da pena, reconhecendo a hediondez dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor; a aplicação da causa de aumento do artigo 157, 2º, inc. I, do Código Penal; a aplicação da agravante da reincidência e a prática dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor em concurso material; e determinou ao Tribunal a quo que reestruturasse a pena.

Sustenta o agravante que, "para o deslinde da questão federal suscitada neste Recurso Especial, é de se considerar a revogação da Súmula nº 174 deste Superior Tribunal, com sua implicação no reconhecimento da exasperante, e a decisão do Supremo Tribunal Federal no RHC nº 81.057-SP, julgado em 25/5/2004, quando decidiu pela atipicidade da conduta do delito de porte de arma (art. 10, Lei nº 9.437/1997), por não realizado o tipo penal à vista dos princípios da disponibilidade e da ofensividade, já que a arma de fogo seria inidônea para a produção de disparo" (fl. 601).

Alega que, "ao alçar a reincidência à condição de causa obrigatória de agravamento de pena, o inciso I do art. 61 do Código Penal nada mais fez que estabelecer como regra a punição a fato já punido, ou seja, o bis in idem " (fl. 604), e afirma o recorrente que a Corte estadual, "corretamente excluiu a agravante da reincidência porque agride a Constituição e recupera o vencido direito penal do autor - o agente responde pelo que faz e não pelo que é" (fl. 604).

Assevera que deve ser reconhecida a continuidade delitiva, porquanto o acusado preencheu todos os seus requisitos, quais sejam: a) pluralidade de conduatas; b) crimes da mesma espécie; c) circunstâncias semelhantes; d) crimes dolosos; e) pluralidade de vítimas; f) emprego de violência ou grave ameaça a pessoa.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (RELATOR): Primeiramente, a questão referente à legalidade ou não da manutenção da majorante, quando a arma não foi apreendida e periciada e, via de consequência, comprovado o seu efetivo poder vulnerante, findou dirimida neste Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do EResp n. 961.863/RS, no dia 13/12/2010, pela sua Terceira Seção, que houve por bem rejeitar os embargos de divergência, em acórdão a ser lavrado pelo Exmo. Sr. Ministro Gilson Dipp.

No Informativo n. 460 deste Sodalício, restaram explicitados os motivos da rejeição dos embargos apontados em que se visava fosse solucionada a divergência existente entre as duas Turmas deste Superior Tribunal de Justiça no tocante à matéria:

"ROUBO. MAJORANTE. ARMA.
A Seção, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, conhecer dos EREsp, apesar de o acórdão colacionado como paradigma advir do julgamento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No mérito, firmou, também por maioria, que a aplicação da majorante constante do art. 157, 2º, I, do CP não necessita da apreensão e da perícia da arma utilizada na prática do roubo se outros meios de prova evidenciarem seu emprego, por exemplo, os depoimentos dos condutores, da vítima e das testemunhas, ou mesmo quaisquer meios de captação de imagem. Anotou que essa exigência de apreensão e perícia da arma não decorre da lei, que recentes precedentes do STF têm a arma, por si só, como instrumento capaz de qualificar o roubo desde que demonstrada sua utilização por qualquer modo (potencial lesivo in re ipsa ) e que, por isso, cabe ao imputado demonstrar a falta de seu potencial lesivo, tal como nas hipóteses de arma de brinquedo, defeituosa ou incapaz de produzir lesão (art. 156 do CPP). Precedentes citados do STF: HC 96.099-RS, DJe 5/6/2009, e HC 104.984-RS, DJe 30/11/2010. EREsp 961.863-RS, Rel. originário Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), Rel. para acórdão Min. Gilson Dipp, julgados em 13/12/2010."

Na esteira do entendimento adotado pela Terceira Seção, pode-se citar os seguintes julgados:

"PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSAO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. UTILIZAÇAO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. COMPREENSAO FIRMADA NA TERCEIRA SEÇAO (ERESP Nº 961.863/RS). RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. PROVA ORAL QUE DEMONSTRA A UTILIZAÇAO DO INSTRUMENTO. ORDEM DENEGADA.
1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n.º 961.863/RS, alinhando-se à posição esposada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, firmou a compreensão de que é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, 2.º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios de prova. Ressalva do entendimento da relatora.
2. Hipótese em que a Corte estadual assentou a existência de prova
oral suficiente a demonstrar a utilização da arma de fogo pelo réu,
inexistindo constrangimento ilegal a ser reconhecido.
3. Ordem denegada. (HC n. 164.063/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 3-2-2011, DJU de 21-2-2011).
HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO E FORMAÇAO DE QUADRILHA ARMADA. ASSALTO A AGÊNCIA BANCÁRIA. SUBTRAÇAO DE VALORES E DE ARMAMENTO DOS VIGIAS DO ESTABELECIMENTO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, 2º, I, do CP. DESNECESSIDADE DE APREENSAO E PERÍCIA DO PETRECHO PARA COMPROVAÇAO DA POTENCIALIDADE LESIVA. TESE PREVALENTE NA 3ª SEÇAO DESTA CORTE.
1. A deficiente instrução do writ inviabiliza o enfrentamento da alegação de que teriam sido utilizadas condenações sem trânsito em
julgado a título de maus antecedentes.
2. Na hipótese, não cuidou a impetrante de juntar aos autos cópia da
folha de antecedentes criminais, razão pela qual não se acolhe o pedido de redução da pena-base.
3. Segundo a orientação prevalente na Terceira Seção desta Corte, originada a partir do julgamento do EREsp nº 961.863/RS (julgado em 13.12.2010), para a incidência da majorante prevista no art. 157, 2º, I, do Código Penal, não há a necessidade de apreensão da arma e submissão a perícia.
4. Em casos que tais, o efetivo emprego do artefato pode ser comprovado por outros meios, tais como as declarações da vítima ou depoimento de testemunhas.
5. No caso, os acusados ingressaram em agência bancária portando
simulacros de arma e, ato contínuo, renderam os vigilantes, subtraindo os revólveres que estes portavam.
6. Ordem denegada. (HC n. 141.587/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 16-12-2010, DJU de 14-2-2011).

Na espécie, as vítimas, em seus depoimentos em juízo (fls. 40 e 42), asseverou:

"(...) Que chegando no local, Juliana ligou novamente para Diego, momento em que chegou um homem de cor preta aparentando uns trinta anos, vestindo um macacão de cor verde e uma toca de lã também verde. Era uma toca estilo Ninja e que estava armado, apontando uma arma prateada e pedindo a bolsa da Juliana (...); Que o tal homem a mandou sair correndo sem olhar para trás, porém a informante deu uma olhada e viu que ele estava com a arma apontando para ela. (...)"
(...) Que quando já estava no orelhão falando com seu amigo, derrepente um homem de cor negra encostou de bicicleta e puxou o revólver da cintura de cor prateada e pediu todo o dinheiro que tinha na bolsa, ameaçando de atirar.(...)"

Na sentença, disse a Juíza da 1ª Vara Criminal da Comarca do Rio Grande:

"A testemunha Cledir Pires Briesa referiu que, na véspera do fato, o réu esteve em sua casa, com uma arma na cintura e"parecendo chapado", tendo lhe ordenado que entregasse sua bicicleta, o que fez por temer o acusado (fl. 182).
O depoimento de Cledir é assaz importante, pois, reitere-se, comprova que, na véspera da noite dos fatos, o réu estava armado e pegou" emprestada "a bicicleta daquele, certamente a utilizada para cometer o delito.
Por outro lado, os depoimentos das testemunhas da defesa em nada alteram o contexto fático supra delineado".

Em tais situações, quando não apreendida a arma utilizada para consumação do roubo, a palavra da vítima é meio absolutamente hábil a ensejar a incidência da qualificadora do art. 157, 2º, I do Código Penal. Manifestou-se recentemente o Plenário do Supremo Tribunal Federal, conforme vê-se dos trechos do voto vencedor:

"Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, 2º, I, do CP, não se exige que a arma de fogo seja periciada ou apreendida, desde que, por outros meios de prova, reste demonstrado o seu potencial lesivo. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, impetrado contra decisão do STJ que entendera desnecessária a apreensão de arma de fogo e sua perícia para a caracterização da causa de aumento de pena do crime de roubo. No caso, a Defensoria Pública da União sustentava constrangimento ilegal, consistente na incidência da majorante do inciso I do 2º do art. 157 do CP violência ou ameaça exercida com o emprego de arma de fogo , sem que verificado o potencial lesivo do revólver. Assentou-se que, se por qualquer meio de prova em especial pela palavra da vítima, como no caso, ou pelo depoimento de testemunha presencial ficar comprovado o emprego de arma de fogo, esta circunstância deverá ser levada em consideração pelo magistrado na fixação da pena. Ressaltou-se que, se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal evidência, nos termos do art. 156 do CPP, segundo o qual a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Aduziu-se não ser razoável exigir da vítima ou do Estado-acusador comprovar o potencial lesivo da arma, quando o seu emprego ficar evidenciado por outros meios de prova, mormente quando esta desaparece por ação do próprio acusado, como usualmente acontece após a prática de delitos dessa natureza.
[...]
Enfatizou-se, ademais, que a arma de fogo, mesmo que, eventualmente, não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves contra vítimas inermes. Ressaltou-se, também, que a hipótese não guardaria nenhuma correspondência com o roubo perpetrado com o emprego de arma de brinquedo exemplo frequentemente invocado pelos que defendem a necessidade de perícia para caracterização da forma qualificada do delito , em que o tipo penal fica circunscrito àquele capitulado no caput do art. 157 do CP, porquanto a ameaça contra a vítima restringe-se apenas ao plano psicológico, diante da impossibilidade de que lhe sobrevenha qualquer mal físico. Concluiu-se que exigir uma perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no delito de roubo, ainda que cogitável no plano das especulações acadêmicas, teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a qualificadora do art. 157, 2º, I, do CP dificilmente poderia ser aplicada, a não ser nas raras situações em que restassem presos em flagrante, empunhando o artefato ofensivo. Vencidos os Ministros Cezar Peluso, Eros Grau e Gilmar Mendes, que concediam a ordem, para revogar a qualificadora mencionada, ao fundamento de que ela só poderia ser aplicada nos casos em que demonstrada a lesividade potencial da arma, porque a intimidação, a violência e a grave ameaça já fazem parte do tipo penal. Afirmavam que, em caso de dúvida, como na espécie, por não se saber se a arma tinha ou não real capacidade ofensiva, a presunção não poderia correr contra o réu, seja por força do princípio do favor rei, seja em razão do princípio do ônus da prova que, em matéria penal, recai sempre sobre a acusação. A Min. Cármen Lúcia, não obstante reconhecendo ser elementar do tipo a existência de um instrumento que possa de alguma forma constituir a gravidade que se contém nesse tipo penal, acompanhou o relator, neste caso, por reputar comprovada a lesividade do revólver, por outros meios de prova, independentemente da perícia."

O julgado acima restou assim ementado:

"ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSAO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇAO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida" (STF, HC 96099, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2009, DJe-104, de 05-06-2009).

Quanto à constatação da reincidência como circunstância agravante, o art. 61, inc. I, do Código Penal, expressamente dita: "São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:"I - a reincidência; [...]", que se verifica"quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior"(art. 63 do CP).

Não se olvida que com a reforma do Código Penal, a partir de 1984, a pena deixou de ter caráter unicamente punitivo, passando a ter como objetivos a reeducação do apenado e sua reinserção ao meio social. Contudo, não se pode dizer que, em razão disso, a agravante prevista no inciso I, do art. 61, do Código Penal não mais dever ser aplicada.

Assim, o Tribunal a quo não poderia, sem negar vigência ao dispositivo infraconstitucional em questão, e sem ofender os princípios da isonomia e da individualização da sanção, constitucionalmente previstos, rejeitar a aplicação da agravante da reincidência, ao fundamento de ser caso de bis in idem , pois, além de a referida circunstância legal encontrar-se plenamente em vigor, segundo a orientação deste Superior Tribunal de Justiça, " dentro dos limites legais, uma vez caracterizada a reincidência, a agravante deve ser aplicada "(REsp n. n. 812.481/RS, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 25-4-2006).

Fazendo um comparativo entre a o intitulado" Direito Penal do Autor "e " Direito Penal do Fato ", CELSO DELMANTO et alii , deixam importante lição sobre o tema em exame:

"Como já salientamos em nota ao art. 59 sob a rubrica culpabilidade, antecedentes, personalidade, e conduta social, e o chamado"direito penal do autor", a análise das circunstâncias pessoais do agente não se confunde, a nosso ver, com o inaceitável"direito penal do autor", em que as pessoas eram punidas em razão de sua "personalidade criminosa", isto é, pelo perigo que sua "personalidade"representaria à sociedade (como na negra época da Escola da Defesa Social), e não em razão de terem, efetivamente, cometido um ilícito penal ("direito penal do fato"), o que é a característica do Direito Penal moderno, fundado no valor da dignidade da pessoa humana e priorizando a tutela das liberdades individuais [...]. O fato do reincidente ser punido mais gravemente do que o primário é, a nosso ver, justificável, não havendo violação à Constituição da República e à garantia do ne bis in idem, [...]. Com efeito, se é certo que ao cumprir integralmente a pena imposta pela prática de determinado delito, o condenado, em razão desse fato, não pode ser punido novamente, a valoração da reincidência para fins de aumento de pena em relação a um novo crime cometido pelo sujeito, em prazo inferior a cinco anos (CP, art. 64) e não tendo sido ele reabilitado (CP, arts. 93 e 94), diz, em nosso entendimento, com a maior reprovabilidade de sua conduta em relação ao novo crime (cf., nesse sentido, STJ, HC 776.996, RT 850/560), já que reiteradamente vem desprezando os valores essenciais da sociedade em que vide (a vida, a liberdade etc.). O agravamento da pena em razão da reincidência, portanto, não se confunde com dupla punição em relação ao crime anterior e, tampouco, com "maior juízo de periculosidade" do sujeito. Há, sim, uma maior reprovabilidade de sua conduta ao violar a lei penal de forma reiterada. Pelo contrário, até por uma questão de justiça, não seria proporcional que o criminoso primário receba, pelo mesmo fato, idêntica pena em relação àquele que é contumaz violador da lei penal. [...]"(Código Penal Comentado e Legislação Complementar, 7ª ed. Rev. e Atualizada, Renovar: RJ, 2007, p. 207/208).

Aliás, este Superior Tribunal já assentou que o fato de o reincidente ser punido mais gravemente do que o primário não viola a Constituição Federal nem a garantia do ne bis in idem , isto é, de que ninguém pode ser punido duplamente pelos mesmos fatos (vide, inclusive, nesse norte, o enunciado na Súmula n. 241 deste STJ). A propósito:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. FURTO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. LEGALIDADE. OBRIGATORIEDADE. NAO CONFIGURAÇAO DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A não-aplicação da agravante da reincidência evidencia a violação ao artigo 61, I, do Código Penal, pois inexistente a inconstitucionalidade do dispositivo que a prevê. O simples reconhecimento da reincidência não importa em bis in idem, porquanto tão-só visa reconhecer maior censurabilidade à conduta de quem reitera a prática infracional, após o trânsito em julgado da sentença em que anteriormente foi condenado. A pena é agravada ante a dificuldade do agente ativo em aceitar a ordem legal estabelecida, não hesitando em reiterar a prática criminosa e colocar em maior risco a ordem social.
2. Agravo regimental a que se nega provimento"(AgRg no REsp n. 916.657/RS, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), Sexta Turma, j. em 15-4-2008) .
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ART. 61, I, DO CP. NEGATIVA DE VIGÊNCIA CONFIGURADA. NON BIS IN IDEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A Corte a quo, efetivamente, negou vigência ao art. 61, I, do Código Penal, que prevê a reincidência como circunstância legal que sempre deverá agravar a pena, sendo essa norma, portanto, de natureza cogente, ou seja, de aplicação obrigatória.
2. Ademais, haveria bis in idem se, na fixação da pena in concreto, a reincidência fosse valorada tanto como circunstância judicial, na fixação da pena-base, quanto como circunstância agravante genérica, o que não ocorreu no caso vertente.
[...]
4. Recurso conhecido e provido para determinar que o Tribunal a quo redimensione a pena imposta ao recorrido"(REsp n. 820.298/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, j. em 24-4-2007).
"PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. REINCIDÊNCIA.
I - Dentro dos limites legais, uma vez caracterizada a reincidência, a agravante deve ser aplicada. II - Fere o disposto no art. 61, inciso I, do CP a rejeição de sua incidência sob pretexto de bis in idem, concretamente inocorrente, de não ser o reincidente necessariamente mais perverso e de que o Estado é estimulador da reincidência.
Recurso provido"( REsp n. 469.889/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10.02.2004, DJ 08.03.2004 p. 317).
"RECURSO ESPECIAL. PENAL. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA AO FUNDAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.
Ao se considerar inconstitucional o disposto na Lei, o mesmo deve ser atacado pela via extraordinária, motivo pelo qual o presente apelo não merece conhecimento pela alínea a.
O agravamento da pena pela reincidência está de acordo com os princípios da individualização da reprimenda e da isonomia, porquanto é maior a censurabilidade na conduta do agente que reitera na prática do crime.
Recurso parcialmente provido para ser aplicada a agravante da reincidência, dentro dos limites legais."(REsp n. 737.925/RS, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, julgado em 28-9-2005, DJ 07-11-2005, p. 372).

Nesse contexto, restando comprovada a reincidência (fls. 140 e 288/311), a sanção corporal deverá ser sempre agravada, nos termos do expressamente previsto no art. 61, I, do CP, pelo que se impõe o provimento do apelo especial para cassar o acórdão recorrido no ponto em que afastou a sua incidência, diante da evidente negativa de vigência ao disposto na citada norma penal.

E no que tange ao reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, a matéria merece melhor reflexão, em razão das recentes alterações introduzidas no ordenamento jurídico pelo advento da Lei n.º 12.015/2009.

Antes da edição da Lei n.º 12.015/2009, entendia a 5ª Turma que existiam dois delitos autônomos, com cominação de sanções independentes para cada um deles: o estupro, caracterizado naquelas hipóteses em que houvesse o constrangimento à mulher, mediante violência ou grave ameaça, à prática de conjunção carnal (art. 213 do CP), e o atentado violento ao pudor, quando se constrangesse alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se praticasse ato libidinoso diverso da conjunção carnal (art. 214 do CP).

No entanto, a mencionada lei - dentre outras alterações promovidas no título VI do CP (Dos crimes contra a dignidade sexual) - promoveu sensível modificação nos dispositivos que disciplinam os crimes contra os costumes no Estatuto Repressivo, ao reunir, em um único tipo penal - agora previsto como "estupro"-, as condutas antes descritas nos arts. 213 e 214 do CP, englobando, pois, o constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. A propósito, veja-se:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
1 o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
2 o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Com a referida alteração da redação dos artigos do Código Penal que tratam dos crimes contra a liberdade sexual, a 5ª Turma, por maioria de votos, começou a acompanhar o entendimento já sedimentado na 6ª Turma de que os delitos de estupro e atentado violento ao pudor"podem"agora ser considerados, entre si, crime continuado. Confira-se a ementa de recente julgado:

HABEAS CORPUS. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE O CRIME DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI 12.015/2009. NOVA TIPIFICAÇAO. ART. 213. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. POSSIBILIDADE. CRIMES DE MESMA ESPÉCIE. CONCESSAO DA ORDEM.
1. A Lei n. 12.015/2009 promoveu sensível modificação nos dispositivos que disciplinam os crimes contra os costumes no Código Penal, ao reunir em um só tipo penal as condutas antes descritas nos arts. 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor), ambos do CP.
2. Referido dispositivo legal, por ser norma de caráter preponderantemente penal, e, sendo mais benéfica, incide imediata e de maneira retroativa aos crimes cometidos anteriormente a sua vigência, independentemente da fase em que se encontrem.
3. Logo, consoante a nova tipificação das aludidas condutas, verifica-se a possibilidade do reconhecimento do instituto da continuidade delitiva entre os ilícitos referidos, pois, em se tratando de crimes de mesmo gênero - contra a liberdade sexual -, e atualmente de mesma espécie - estupro -, e tendo as condutas sido realizadas, consoante se observa do aresto objurgado, nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e maneira de execução, não subsiste qualquer óbice à sua aplicação.
MODO INTEGRALMENTE FECHADO. DECISAO DA CORTE SUPREMA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , DA LEI 8.072/1990. CRIMES COMETIDOS ANTES DO ADVENTO DA LEI N. 11.464/2006. REGIME INICIALMENTE FECHADO. CONCESSAO DE OFÍCIO.
1. Após a declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do 1º do art. 2.º da Lei 8.072/1990, restou afastado do nosso ordenamento jurídico o modo integralmente fechado de cumprimento até então imposto aos condenados por crimes hediondos e equiparados.
2. Desse modo, para os crimes hediondos cometidos antes da publicação da Lei n. 11.464/2007, o modo inicial fechado não é obrigatório, devendo se observar o disposto no art. 33, e do CP, para a fixação do regime prisional. Precedentes.
3. Na hipótese, haja vista a quantidade de reprimenda irrogada, é de se firmar o regime inicial fechado ao paciente, ex vi do art. 33, a, do Código Penal.
4. Habeas Corpus concedido para reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, fixando a sanção definitiva em 8 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão. Concede-se a ordem, ainda, de ofício, para estipular o regime inicialmente fechado ao paciente. (HC-125.930, Rel. Ministro JORGE MUSSI, 5ª Turma, sessão de 22/2/2011)

No mesmo sentido, já decidiu o Pretório Excelso:

"Habeas corpus. Atentado violento ao pudor e estupro. Continuidade delitiva. Superveniência da Lei nº 12.015/2009, não examinada na origem. Supressão de instância. Não conhecimento. Evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus concedido de ofício. Embora o acórdão atacado esteja em harmonia com a jurisprudência anteriormente prevalecente do Supremo Tribunal Federal, cujo Plenário, em 18.06.2009, no julgamento do HC 86.238 (rel. min. Cezar Peluso e rel. p/ o acórdão min. Ricardo Lewandowski), assentou a inadmissibilidade da continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, por tratar-se de espécies diversas de crimes, destaco que, após esse julgado, sobreveio a Lei 12.015/2009, que, dentre outras inovações, deu nova redação ao art. 213 do Código Penal, unindo em um só dispositivo os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Com isso, desapareceu o óbice que impedia o reconhecimento da regra do crime continuado no caso. Em atenção ao direito constitucional à retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. , XL), seria o caso de admitir-se a continuidade delitiva pleiteada, porque presentes os seus requisitos (CP, art. 71) , já os acórdão proferidos pelo TJSP e pelo STJ indicam que os fatos atribuídos ao paciente foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Ocorre que tal matéria, até então, não foi apreciada, razão por que o seu exame, diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, constituiria supressão de instância. Por outro lado, nada impede a concessão de habeas corpus de ofício, para conferir ao juízo da execução o enquadramento do caso ao novo cenário jurídico trazido pela Lei 12.015/2009, devendo, para tanto, proceder à nova dosimetria da pena, afastando o concurso material e aplicando a regra do crime continuado (CP, art. 71), o que, aliás, encontra respaldo tanto na Súmula 611 do STF, quanto no precedente firmado no julgamento do HC 102.355 (rel. min. Ayres Britto, DJe de 28.05.2010). Não conhecimento do writ e concessão de habeas corpus de ofício."(STF, HC 94.636, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 31/08/2010, DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-02 PP-00300).

Para conferência, colhe-se a ementa do seguinte julgado da 6ª Turma deste Sodalício:

"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. , , DA LEI 8.072/90 (ANTIGA REDAÇAO). DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ACÓRDAO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. DISSÍDIO QUANTO AO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. POSSIBILIDADE DE CRIME CONTINUADO. DIVERGÊNCIA RELATIVA À INSERÇAO DOS CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, EM SUA FORMA SIMPLES, NO ROL DOS CRIMES HEDIONDOS.
1. Com o julgamento do HC 82.959/SP pelo STF e a posterior publicação da Lei 11.464/07, perdeu a atualidade a discussão acerca da possibilidade de cumprimento da pena em regime progressivo para os crimes hediondos, questão já pacificada por esta Corte nos termos do que decidiu o Tribunal de origem. Incidência do enunciado 83 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.
2. Já antes do advento da Lei 12.015/09, a Sexta Turma reconhecia que os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor correspondiam a uma mesma espécie de tipo penal, confirmando a possibilidade do crime continuado, o que na espécie deve ser mantido em razão da inviabilidade do exame probatório.
3. É pacífico nesta Corte o entendimento no sentido de que os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, tanto quando praticados em sua modalidade qualificada quanto em sua modalidade simples, estão inseridos no rol dos crimes hediondos
4. Recurso Especial parcialmente conhecido, dando-se provimento, nesta parte, para reconhecer a hediondez dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor."(REsp 565.430/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 07/12/2009)

Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao agravo regimental para reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, mantendo-se, no mais, a decisão agravada.

É o voto.


Documento: XXXXX RELATÓRIO E VOTO
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