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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T2 - SEGUNDA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro HUMBERTO MARTINS

Documentos anexos

Inteiro TeorRESP_1222719_RS_1306469587516.pdf
Certidão de JulgamentoRESP_1222719_RS_1306469587518.pdf
Relatório e VotoRESP_1222719_RS_1306469587517.pdf
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Relatório e Voto

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
RECORRENTE : F XAVIER KUNST ADMINISTRAÇAO E PARTICIPAÇÕES S/A
ADVOGADO : JOAO JOAQUIM MARTINELLI E OUTRO (S)
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):
Cuida-se de recurso especial interposto por F XAVIER KUNST ADMINISTRAÇAO E PARTICIPAÇÕES S/A, com base no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa apresenta o seguinte teor (e-STJ fls. 327/328):
"IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. CONTRIBUIÇAO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESA CONTROLADA E SEDIADA NO EXTERIOR. MP Nº 2.158-35/2001. IN SRF 213/2002. VÍCIO DE CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE NAO CONFIGURADOS.
1. A Lei Complementar nº 104/2001 incluiu o 2º no art. 43 do CTN, cuja disposição remete à lei ordinária o poder de disciplinar as condições e o momento que se considerará a disponibilidade da receita ou de rendimentos oriundos do exterior.
2. Nesse contexto, o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/01 estabeleceu o momento em que se considera efetivada a disponibilização dos lucros por controlada ou coligada no exterior, qual seja: a data do balanço no qual tiverem sido apurados.
3. Na linha dos julgados desta Corte,"a apuração de lucro na sociedade controlada tem reflexos imediatos no patrimônio da controladora, pois o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido da controlada, da porcentagem de participação no capital da coligada ou controlada. É o que se depreende do disposto nos arts. 247 e 248 da Lei das Sociedades Anonimas. A participação no capital da sociedade controlada constitui investimento da sociedade controladora que, com os lucros realizados na controlada, resulta valorizado. Essa valorização do investimento da empresa controladora configura, portanto, acréscimo patrimonial, sujeito à incidência tributária."(AMS 2002.70.00.069334-0, Relator Dirceu de Almeida Soares, DJ 15/02/2006).
4. Logo, não se constata qualquer vício de legalidade ou constitucionalidade no art. 74 da MP nº 2.158-35/2001. O dispositivo apenas regulou o momento de incidência do fato gerador.
5. Ademais, não se verifica ilegalidade na Instrução Normativa nº 213/2002 da SRF. Consoante precedentes desta Turma e do STJ, o ato infralegal não exorbitou os limites dos arts. 43, , do CTN e 74 da MP2.158-35/2001.
6. Agravo retido não conhecido. Apelação desprovida."
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fls. 339/343).
Nas razões do recurso especial, a recorrente sustenta, em preliminar, violação do art. 535 do Código de Processo Civil. No mérito, aduz violação dos arts. 43, 98 e 100 do Código Tributário Nacional, do art. da Lei n. 9.259/95, do art. 23 do Decreto-Lei n. 1.598/77, do art. , IV, do Decreto-Lei n. 1.648/1978, do art. 389 do Decreto n. 3.000/99, do art. da Lei n. 7.689/88, do arts. , item 1, 7º, item 1, e 10, item 1, do Decreto n. 44.852/03. Acena com dissídio jurisprudencial.
Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 439/457), sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da instância de origem (e-STJ fls. 478/479).
É, no essencial, o relatório.
EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC INEXISTENTE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA. CONTRIBUIÇAO SOCIAL SOBRE O LUCRO. LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS SITUADAS NO EXTERIOR. DISPONIBILIDADE JURÍDICA DA RENDA. ART. 74 DA MP. N. 2.158-35/2001. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA CONTIDA NO CAPUT DO ART. 43 DO CTN. PRECEDENTES.

1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida.

2. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de lei invocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 211/STJ.

3. Não configura contradição afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado. Nesse sentido: EDcl no REsp XXXXX, Rel. Min. José Delgado, DJ 13.6.2005.

4. "Para que haja a disponibilidade econômica, basta que o patrimônio resulte economicamente acrescido por um direito, ou por um elemento material, identificável como renda ou como proventos de qualquer natureza. Não importa que o direito ainda não seja exigível (um título de crédito ainda não vencido), ou que o crédito seja de difícil e duvidosa liquidação (contas a receber). O que importa é que possam ser economicamente avaliados e, efetivamente, acresçam ao patrimônio. " (Zuudi Sakakihara in "Código Tributário Nacional Comentado", coordenador Vladimir Passos de Freitas, Ed. RT, p. 133) .

5. "Não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira da renda ou dos proventos de qualquer natureza. Enquanto esta última se refere à imediata " utilidade "da renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros. "(REsp 983.134/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3.4.2008, DJe 17.4.2008.)

6."Não é necessário que a renda se torne efetivamente disponível (disponibilidade financeira) para que se considere ocorrido o fato gerador do imposto de renda, limitando-se a lei a exigir a verificação do acréscimo patrimonial (disponibilidade econômica). No caso, o incremento patrimonial verificado no balanço de uma empresa coligada ou controlada no exterior representa a majoração, proporcionalmente à participação acionária, do patrimônio da empresa coligada ou controladora no Brasil. " (REsp 983.134/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3.4.2008, DJe 17.4.2008.)

7. O julgamento do REsp 1.211.822/RJ, relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, reiterou a legalidade de tributação do IRPJ e da CSLL sobre os lucros auferidos pelas empresas brasileiras investidoras, sobre empresas investidas no exterior, destacando a ilegalidade somente quanto ao art. 7º da IN SRF 213/02, ao determinar a incidência tributária sobre a integralidade da variação positiva, pois a existência de balanço patrimonial positivo não acarreta, necessariamente, em lucro.

Recurso especial conhecido em parte e improvido.

VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):
DA INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC
Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da análise do acórdão recorrido.
Na verdade, a questão não foi decidida como objetivava a recorrente, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.
Ressalte-se, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.
Nessa linha de raciocínio, o disposto no art. 131 do Código de Processo Civil:
"Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento."
Em suma, nos termos de jurisprudência pacífica do STJ, "o magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados " (REsp 684.311/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 18.4.2006), como ocorreu na hipótese ora em apreço.
Ou ainda: "é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, (...) não se podendo confundir omissão com decisão contrária aos interesses da parte " (REsp 1.061.770/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 15.12.2009, DJe 2.2.2010).
Nesse sentido, ainda, os precedentes:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC NAO CARACTERIZADA EXECUÇAO FISCAL DECRETAÇAO DA PRESCRIÇAO.
1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. É inviável a aplicação do art. , , da Lei 6.830/1980, tendo em vista a prevalência do art. 174 do CTN, para os executivos fiscais ajuizados antes da LC 118/2005. Precedentes do STJ.
3. Recurso especial não provido."
(REsp 1.142.474/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23.2.2010, DJe 4.3.2010.)
"PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NAO CONFIGURADA. MULTA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇAO. APLICABILIDADE DO DECRETO 20.910/1932.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. Ausente previsão em lei específica, o prazo prescricional nas ações de cobrança de multa administrativa é de cinco anos, nos termos do art. do Decreto 20.910/1932, à semelhança das ações pessoais contra a Fazenda Pública.
3. Orientação reafirmada pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.105.442/RJ , submetido ao rito do art. 543-C do CPC.
4. Agravo Regimental não provido."
(AgRg no Ag 1.000.319/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23.2.2010, DJe 4.3.2010.)
DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO
Da análise detida dos autos, observa-se ainda que a Corte de origem não analisou, sequer implicitamente, os arts.988 e1000 doCódigo Tributário Nacionall, do art.º da Lei n.9.2599/95, do art.233 do Decreto-Lei n.1.5988/77, do art.º, IV, do Decreto-Lei n.1.6488/1978, do art.3899 do Decreto n.3.0000/99, do art.º da Lei n.7.6899/88, do arts.º, item 1,7ºº, item 1, e 10, item 1, do Decreto n.44.8522/03.
Logo, não foi cumprido o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, a despeito da oposição dos embargos de declaração.
Assim, incide no caso o enunciado da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça, verbis:
"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo ."
Oportuno consignar que esta Corte não considera suficiente, para fins de prequestionamento, que a matéria tenha sido suscitada pelas partes, mas sim que a respeito tenha havido debate no acórdão recorrido.
Consigne, por fim, que não configura contradição afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado. Nesse sentido, confira-se: EDcl no REsp XXXXX, Rel. Min. José Delgado, DJ 13.6.2005.
DA ESSÊNCIA DA CONTROVÉRSIA
No presente caso, o Tribunal de origem concluiu pela legalidade de cobrança do IRPJ e da CSLL sobre os lucros auferidos por empresa controlada sediada no exterior, visto que há amparo no art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-35/2001 e na Instrução Normativa n. 213/2002.
Para melhor ilustração do caso, transcrevo a decisão proferida pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 321/326):
"Mérito
A matéria ora debatida refere-se à exigibilidade do IRPJ e da CSLL sobre os lucros auferidos por empresa controlada da autora, sediada no exterior, com amparo no art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001 e na Instrução Normativa nº 213/2002 da Secretaria da Receita Federal.
Segundo a tese veiculada pela demandante, a cobrança do crédito tributário no momento da apuração do balanço contábil da controladora e antes da efetiva disponibilização dos resultados, contraria o disposto nos arts. 153, III e 146 da Constituição Federal, bem como o art. 43 do Código Tributário Nacional.
Na verdade, o art. 43 do CTN, cumprindo seu mister constitucional, define o fato gerador do imposto de renda como sendo a disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza:
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
Com o advento da Lei Complementar nº 104/2001, houve a inclusão do 1º e 2º nesse dispositivo legal, in verbis:
1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela LC nº 104, de 10.1.2001)
2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela LC nº 104, de 10.1.2001) (grifei).
Como se vê, o art. 43, , do CTN remeteu à lei ordinária o poder de disciplinar as condições e o momento que se considerará a disponibilidade da receita ou de rendimentos oriundos do exterior, para fins de incidência tributária. Nesse contexto, o questionado art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35 foi editado para concretizar a hipótese autorizadora do art. 43, , do CTN:
Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.
Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor.
Dessa forma, verifica-se que a Medida Provisória nº 2.158-35/2001 estabeleceu o momento em que se considera efetivada a disponibilização dos lucros por controlada ou coligada no exterior, qual seja: a data do balanço no qual tiverem sido apurados.
Não obstante, a apelante alega que a Medida Provisória não se limitou a estabelecer as condições e o momento da disponibilização dos lucros auferidos no exterior, alterando a própria base de cálculo do tributo.
A matéria não é nova nesta Corte. O ilustre Des. Federal Dirceu de Almeida Soares analisou a questão de forma irreparável na AMS 2002.70.00.069334-0, cuja fundamentação desde já adoto como razão de decidir:
No caso em exame, insurge-se a impetrante contra as novas disposições contidas no art. 74, parágrafo único da MP nº 2.158-35/01, sob o fundamento que a referida norma colide com o rígido conceito de renda e não atende ao aspecto temporal determinado pelo 2º do art. 43 do CTN, ao prever a"distribuição automática, para as empresas controladoras no Brasil, dos lucros apurados nos balanços das subsidiárias no exterior, sujeitando referidos haveres à exigência imediata do IRPJ e da CSLL, independentemente de sua efetiva e concreta disponibilização".
A Lei Societária, nº 6.404/76, disciplinando a avaliação do investimento em coligadas e controladas, assim dispõe:
Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos relevantes (artigo 247, parágrafo único) em sociedades coligadas sobre cuja administração tenha influência, ou de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital social, e em sociedades controladas, serão avaliados pelo valor de patrimônio líquido, de acordo com as seguintes normas: I - o valor do patrimônio líquido da coligada ou da controlada será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação levantado, com observância das normas desta Lei, na mesma data, ou até 60 (sessenta) dias, no máximo, antes da data do balanço da companhia; no valor de patrimônio líquido não serão computados os resultados não realizados decorrentes de negócios com a companhia, ou com outras sociedades coligadas à companhia, ou por ela controladas;
II - o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido referido no número anterior, da porcentagem de participação no capital da coligada ou controlada;
III - a diferença entre o valor do investimento, de acordo com o número II, e o custo de aquisição corrigido monetariamente; somente será registrada como resultado do exercício:
a) se decorrer de lucro ou prejuízo apurado na coligada ou controlada;
b) se corresponder, comprovadamente, a ganhos ou perdas efetivos;
c) no caso de companhia aberta, com observância das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários.
1º Para efeito de determinar a relevância do investimento, nos casos deste artigo, serão computados como parte do custo de aquisição os saldos de créditos da companhia contra as coligadas e controladas.
2º A sociedade coligada, sempre que solicitada pela companhia, deverá elaborar e fornecer o balanço ou balancete de verificação previsto no número I.
De acordo com o método da equivalência patrimonial, aplicável na avaliação dos investimentos em empresas controladas, a apuração de lucro na sociedade controlada tem reflexos imediatos no patrimônio da controladora, pois o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido da controlada, da porcentagem de participação no capital da coligada ou controlada. É o que se depreende do disposto nos arts. 247 e 248 da Lei das Sociedades Anonimas. A participação no capital da sociedade controlada constitui investimento da sociedade controladora que, com os lucros realizados na controlada, resulta valorizado. Essa valorização do investimento da empresa controladora configura, portanto, acréscimo patrimonial, sujeito à incidência tributária.
Ora, não há, como entende a impetrante, tributação de receita fictícia, pois a apuração de lucro no balanço da controlada, necessariamente, implicará em acréscimo patrimonial para a empresa controladora.
Com efeito, a MP nº 2.158-35/2001, ao adotar a data do balanço em que os lucros tenham sido apurados na controlada, independentemente do seu efetivo pagamento ou crédito, não maculou a regra-matriz da hipótese de incidência do imposto de renda contida no caput do art. 43 do CTN, pois, pré-existindo o acréscimo patrimonial, a lei estava autorizada a apontar o momento em que se considerariam disponibilizados os lucros apurados pela empresa controlada. (TRF4, AMS 2002.70.00.069334-0, Segunda Turma, Relator Dirceu de Almeida Soares, DJ 15/02/2006)
Logo, não se constata qualquer vício de legalidade ou constitucionalidade no art. 74 da MP nº 2.158-35/2001. O dispositivo apenas regulou o momento de incidência do fato gerador.
Impende ressaltar que a ADIN nº 2588, em se questiona a inconstitucionalidade do art. 74, parágrafo único, da MP 2158-35/01 não se encontra definitivamente julgada pelo STF, de forma que não existe um parâmetro vinculante daquela Excelsa Corte.
Outrossim, não se verifica ilegalidade na Instrução Normativa nº 213/2002 da SRF. Consoante precedente desta Turma, da relatoria do Des. Federal Otávio Roberto Pamplona (AMS 2003.70.00.009745-0, D.E. de 30/07/2009), restou consignado pelo STJ que o ato normativo secundário está em de acordo com a legislação de regência. Nesse sentido:
(...)
7. É conveniente salientar que o Supremo está examinando a tese de inconstitucionalidade do 2º do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC 104/2001, e do art. 74, parágrafo único, da MP 2.158-35/2001, em razão da ADIn 2.588, proposta pela Confederação Nacional da Indústria-CNI.
8. Pelos votos já proferidos na ADIn, tem-se uma noção de como é tormentosa a questão em torno da constitucionalidade do disposto no art. 74 da MP 2.158-35/2001. Há voto no sentido da inconstitucionalidade apenas quanto às empresas coligadas (Min. Ellen Gracie); votos pela total constitucionalidade do dispositivo (Ministros Nelson Jobim e Eros Grau); e votos pela sua total inconstitucionalidade (Ministros Março Aurélio, Sepúlveda Pertence e Ricardo Lewandowski).
9. A par de discussões de ordem constitucional, o certo é que o dispositivo ainda não foi retirado do ordenamento nem suspenso por liminar, e o recurso especial surgiu tão-somente para exame da ilegalidade do art. 7º da IN SRF 213/2001. Sob o prisma infraconstitucional, como visto, nada há de ilegal na Instrução Normativa, que encontra amparo nas regras dos arts. 43, , do CTN e 74 da MP2.158-35/2001, que permitem seja considerada disponível a renda desde a publicação dos balanços patrimoniais das empresas coligadas e controladas no estrangeiro.
10. Recurso especial provido. (STJ, REsp 983.134/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira. Dje de 17/04/2008)
Isto posto, deve ser mantida a sentença e a improcedência dos pedido inicial.
(...)
Ante o exposto, voto por não conhecer do agravo retido e negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação supra."
Por seu turno, a recorrente alega que"para que haja a incidência do IRPJ, mister que a renda auferida apresente-se disponível. Disponibilidade esta que deverá ser jurídica ou econômica. Importante notar que, independentemente da qualificação da disponibilidade, se econômica ou jurídica, é imperioso que ela exista. No caso dos autos, não há sequer o lucro, a renda, quiçá a sua disponibilidade " (e-STJ fl. 360).
Não prospera, contudo, as alegações da recorrente.
No julgamento do REsp 907.404/PR, este relator teve a oportunidade de enfrentar questão idêntica e trouxe à colação os ensinamentos de Zuudi Sakakihara sobre os conceitos de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou acréscimo patrimonial, reconhecendo a legalidade da incidência do imposto sobre o acréscimo patrimonial existente em empresa controlada:
"No tocante à afirmação dos recorrentes, no sentido de que a hipótese de incidência do imposto em comento está ligada à disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou acréscimo patrimonial, é de todo conveniente trazer à colação o escólio de Zuudi Sakakihara ao delimitar os dois institutos:
A aquisição da disponibilidade econômica de renda ou de proventos caracteriza-se tão-logo sejam incorporados ao patrimônio. Para que haja a disponibilidade econômica, basta que o patrimônio resulte economicamente acrescido por um direito, ou por um elemento material, identificável como renda ou como proventos de qualquer natureza. Não importa que o direito ainda não seja exigível (um título de crédito ainda não vencido), ou que o crédito seja de difícil e duvidosa liquidação (contas a receber). O que importa é que possam ser economicamente avaliados e, efetivamente, acresçam ao patrimônio.
Dilucida, posteriormente, que:
A disponibilidade jurídica, por seu turno, pressupõe que o adquirente tenha a titularidade jurídica da renda ou dos proventos que acrescem ao seu patrimônio. Isso quer dizer que a renda ou proventos devem provir de fonte lícita, pois só assim poderão merecer a tutela jurídica, e conferir o justo título ao adquirente. A aquisição da disponibilidade jurídica tem como conseqüência a aquisição também da disponibilidade econômica, pois a renda ou os proventos, juridicamente adquiridos, acrescem necessariamente o patrimônio. (cf." Código Tributário Nacional Comentado ", coordenador Vladimir Passos de Freitas, Ed. RT, p. 133).
O conceito de acréscimos patrimoniais abarca salários, abonos e vantagens pecuniárias. Pode ser produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos. Do capital derivam valores com conteúdo econômico, tais como juros, ações, remunerações, dividendo, utilidades, enfim, riqueza nova, na acepção técnico-financeira do termo. Já os proventos são entendidos como os acréscimos patrimoniais não-compreendidos nas hipóteses anteriores.
No caso dos autos, como bem salienta o ilustre Relator do voto condutor na Corte a quo , a Medida Provisória n. 2.158-35/2001, ao adotar a data do balanço em que os lucros tenham sido apurados na empresa controlada, independentemente do seu efetivo pagamento ou crédito, não maculou a regra-matriz da hipótese de incidência do imposto de renda contida no caput do art. 43 do CTN, pois, pré-existindo o acréscimo patrimonial, a lei estava autorizada a apontar o momento em que se considerariam disponibilizados os lucros apurados pela empresa controlada.
Nessa linha de raciocínio, configurada está a hipótese de incidência do imposto de renda previsto no artigo 43 do Código Tributário Nacional."
A ementa do julgado apresenta o seguinte teor:
"TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA CONTRIBUIÇAO SOCIAL SOBRE O LUCRO LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS SITUADAS NO EXTERIOR DISPONIBILIDADE JURÍDICA DA RENDA ART. 74 DA MP. N. 2.158-35/2001 HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA CONTIDA NO CAPUT DO ART. 43 DO CTN ENTENDIMENTO QUE SE COADUNA COM O ATUAL POSICIONAMENTO DO STF.
1. A análise da aplicação de uma lei federal não é incompatível com o exame de questões constitucionais subjacentes ou adjacentes.
2. Para que haja a disponibilidade econômica, basta que o patrimônio resulte economicamente acrescido por um direito, ou por um elemento material, identificável como renda ou como proventos de qualquer natureza. Não importa que o direito ainda não seja exigível (um título de crédito ainda não vencido), ou que o crédito seja de difícil e duvidosa liquidação (contas a receber). O que importa é que possam ser economicamente avaliados e, efetivamente, acresçam ao patrimônio. (Zuudi Sakakihara in " Código Tributário Nacional Comentado ", coordenador Vladimir Passos de Freitas, Ed. RT, p. 133).
3. A Medida Provisória n. 2.158-35/2001, ao adotar a data do balanço em que os lucros tenham sido apurados na empresa controlada, independentemente do seu efetivo pagamento ou crédito, não maculou a regra-matriz da hipótese de incidência do imposto de renda contida no caput do art. 43 do CTN, pois, pré-existindo o acréscimo patrimonial, a lei estava autorizada a apontar o momento em que se considerariam disponibilizados os lucros apurados pela empresa controlada.
4. O entendimento firmado coaduna-se com a tese que prevalece no julgamento de mérito da ADI n. 2.588, no qual a eminente relatora Ministra Ellen Gracie proferiu voto no sentido de julgar procedente, em parte, o pedido formulado na inicial, para declarar a inconstitucionalidade apenas da expressão"ou coligada", duplamente contida no caput do referido art. 74, por ofensa ao disposto no art. 146, III, a, da Constituição Federal, que reserva à lei complementar a definição de fato gerador.
5. A hipótese dos autos, todavia, cuida de empresas controladas localizadas no exterior, situação em que há posição de controle das empresas situadas no Brasil sobre aquelas.
Recurso especial improvido."
(REsp 907.404/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23.10.2007, DJ 13.11.2007, p. 525.)
Corroborando o mesmo entendimento, o Min. Castro Meira, no julgamento do REsp 983.134/RS, firmou em seu voto condutor:
"Vale relembrar que o art. 43 do CTN fixa como fato gerador do imposto de renda a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou de proventos de qualquer natureza. Não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira. Enquanto esta última se refere à imediata" utilidade "da renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros.
Por disponibilidade econômica ZUUDI SAKAKIHARA entende o seguinte:
" (...)
Não se pode confundir disponibilidade econômica com a disponibilidade financeira. Aquela se contenta com o simples acréscimo patrimonial, independentemente da efetiva existência dos recursos financeiros, enquanto esta pressupõe a existência física dos recursos em caixa. O CTN exige apenas a aquisição da disponibilidade econômica , o que não quer dizer que a lei ordinária não possa, na prática, privilegiar exclusivamente a disponibilidade financeira, como faz, de um modo geral, com as pessoas físicas"(Código Tributário Nacional Comentado, coordenado pelo professor Vladimir Passos de Freitas, Revista dos Tribunais, 2ª edição, pp. 154-155).
Não é necessário que a renda se torne efetivamente disponível (disponibilidade financeira) para que se considere ocorrido o fato gerador do imposto de renda, limitando-se a lei a exigir a verificação do acréscimo patrimonial (disponibilidade econômica). No caso, o incremento patrimonial verificado no balanço de uma empresa coligada ou controlada no exterior representa a majoração, proporcionalmente à participação acionária, do patrimônio da empresa coligada ou controladora no Brasil.
Sob esse prisma, parece razoável que o patrimônio da empresa brasileira já se considere acrescido desde a divulgação do balanço patrimonial da empresa estrangeira. Portanto, há disponibilidade econômica. O que não há, ainda, é disponibilidade financeira, que se fará presente apenas quando do aumento nominal do valor das ações ou do número de ações representativas do capital social."
A ementa do julgado ficou assentada nos seguintes termos:
"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇAO SOCIAL SOBRE O LUCRO. EMPRESAS CONTROLADAS SITUADAS NO EXTERIOR. DISPONIBILIDADE ECONÔMICA E JURÍDICA DA RENDA. ARTS. 43, , DO CTN E 74 DA MP 2.158-35/2001.
1. O art. 43 do CTN, sobretudo o seu 2º, determina que o imposto de renda incidirá sobre a disponibilidade econômica ou jurídica da renda e que a lei fixará o momento em que se torna disponível no Brasil a renda oriunda de investimento estrangeiro.
2. Atendendo à previsão contida no 2º do art. 43 do CTN, a Medida Provisória 2.158-35/2001 dispôs, no art. 74, que"os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados".
3. Em outras palavras, o art. 74 da MP 2.158-35/2001 considera ocorrido o fato gerador no momento em que a empresa controlada ou coligada no exterior pública o seu balanço patrimonial positivo.
4. Não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira da renda ou dos proventos de qualquer natureza. Enquanto esta última se refere à imediata" utilidade "da renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros.
5. Não é necessário que a renda se torne efetivamente disponível (disponibilidade financeira) para que se considere ocorrido o fato gerador do imposto de renda, limitando-se a lei a exigir a verificação do acréscimo patrimonial (disponibilidade econômica). No caso, o incremento patrimonial verificado no balanço de uma empresa coligada ou controlada no exterior representa a majoração, proporcionalmente à participação acionária, do patrimônio da empresa coligada ou controladora no Brasil.
6. Sob esse prisma, parece razoável que o patrimônio da empresa brasileira já se considere acrescido desde a divulgação do balanço patrimonial da empresa estrangeira. Nesse caso, há disponibilidade econômica. O que não há é disponibilidade financeira, que se fará presente apenas quando do aumento nominal do valor das ações ou do número de ações representativas do capital social.
7. É conveniente salientar que o Supremo está examinando a tese de inconstitucionalidade do 2º do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC 104/2001, e do art. 74, parágrafo único, da MP 2.158-35/2001, em razão da ADIn 2.588, proposta pela Confederação Nacional da Indústria-CNI.
8. Pelos votos já proferidos na ADIn, tem-se uma noção de como é tormentosa a questão em torno da constitucionalidade do disposto no art. 74 da MP 2.158-35/2001. Há voto no sentido da inconstitucionalidade apenas quanto às empresas coligadas (Min. Ellen Gracie); votos pela total constitucionalidade do dispositivo (Ministros Nelson Jobim e Eros Grau); e votos pela sua total inconstitucionalidade (Ministros Março Aurélio, Sepúlveda Pertence e Ricardo Lewandowski).
9. A par de discussões de ordem constitucional, o certo é que o dispositivo ainda não foi retirado do ordenamento nem suspenso por liminar, e o recurso especial surgiu tão-somente para exame da ilegalidade do art. 7º da IN SRF 213/2001. Sob o prisma infraconstitucional, como visto, nada há de ilegal na Instrução Normativa, que encontra amparo nas regras dos arts. 43, , do CTN e 74 da MP 2.158-35/2001, que permitem seja considerada disponível a renda desde a publicação dos balanços patrimoniais das empresas coligadas e controladas no estrangeiro.
10. Recurso especial provido."
(REsp 983.134/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3.4.2008, DJe 17.4.2008.)
Outrossim, recente julgamento do REsp 1.211.822/RJ, relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, reiterou a legalidade de tributação do IRPJ e da CSLL sobre os lucros auferidos pelas empresas brasileiras investidoras, sobre empresas investidas no exterior, reconhecendo a ilegalidade somente quanto ao art. 7º da IN SRF 213/02, ao determinar a incidência tributária sobre a integralidade da variação positiva.
O voto-vista proferido pelo Min. Castro Meira no mesmo julgado corroborou o entendimento ao firmar que "somente o lucro deverá ser observado pela empresa investidora no Brasil, mas não o simples balanço patrimonial positivo, que pode existir independentemente de ter a empresa lucrado no período " pois "lucro e balanço patrimonial positivo são conceitos distintos, embora muitas vezes possam se aproximar ".
A ementa do julgado:
"PROCESSUAL CIVIL. PRAZO. CONTAGEM. CIÊNCIA DA DECISAO MEDIANTE CARGA DOS AUTOS. OBSERVÂNCIA DO ART. 184 E , DO CPC. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇAO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. EMPRESAS CONTROLADAS E COLIGADAS SITUADAS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇAO DO RESULTADO POSITIVO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. IMPOSSIBILIDADE NAQUILO QUE EXCEDE A PROPORÇAO A QUE FAZ JUS A EMPRESA INVESTIDORA NO LUCRO AUFERIDO PELA EMPRESA INVESTIDA. ILEGALIDADE DO ART. 7º, 1º, DA IN/SRF N. 213/2002.
(...)
3. É ilícita a tributação, a título de IRPJ e CSLL, pelo resultado positivo da equivalência patrimonial, registrado na contabilidade da empresa brasileira (empresa investidora), referente ao investimento existente em empresa controlada ou coligada no exterior (empresa investida), previsto no art. , , da Instrução Normativa SRF n. 213/2002, somente no que exceder a proporção a que faz jus a empresa investidora no lucro auferido pela empresa investida, na forma do art. , 4º, da Instrução Normativa SRF n. 213, de 7 de outubro de 2002.
4. Muito embora a tributação de todo o resultado positivo da equivalência patrimonial fosse em tese possível, ela foi vedada pelo disposto no art. 23, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 1.598/77, para o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ, e pelo art. 2º, 1º, c, 4, da Lei n. 7.689/88, para a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, mediante artifício contábil que elimina o impacto do resultado da equivalência patrimonial na determinação do lucro real (base de cálculo do IRPJ) e na apuração da base de cálculo da CSLL, não tendo essa legislação sido revogada pelo art. 25, da Lei n. 9.249/95, nem pelo art. , da Medida Provisória n. 1.602, de 1997 (convertida na Lei n. 9.532/97), nem pelo art. 21, da Medida Provisória n. 1.858-7, de 29, de julho de 1999, nem pelo art. 35, Medida Provisória n. 1.991-15, de 10 de março de 2000, ou pelo art. 74, da Medida Provisória n. 2.158-34, de 2001 (edições anteriores da atual Medida Provisória n. 2.158-35, de 24 de agosto de 2001).
5. Recurso especial não provido. "
Portanto, não merece censura o acórdão proferido pelo Tribunal a quo , uma vez que a aferição de lucro pela empresa controlada representa efetivo acréscimo econômico, e, por conseguinte, aumento no patrimônio da controladora, ensejando a incidência do imposto de renda.
Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial, mas lhe nego provimento.
É como penso. É como voto.
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator

Documento: XXXXX RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19090167/recurso-especial-resp-1222719-rs-2010-0216056-1-stj/relatorio-e-voto-19090169

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