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22 de Maio de 2017
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    STJ - MANDADO DE SEGURANÇA : MS 15415 DF 2010/0106093-8 - Inteiro Teor

    Superior Tribunal de Justiça
    há 5 anos

    Inteiro Teor

    MANDADO DE SEGURANÇA Nº 15.415 - DF (2010/0106093-8)
    RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
    IMPETRANTE : SOLANGE MARIA DO NASCIMENTO
    ADVOGADO : PAULO AMÉRICO LOPES FRANCO E OUTRO (S)
    IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE
    INTERES. : UNIÃO
    EMENTA

    ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE. ACUMULAÇAO DE CARGOS. DEMISSAO. VERIFICAÇAO DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. MERA APLICAÇAO DO PARECER AGU GQ-145. VIOLAÇAO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO, PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

    1. Cuida-se de impetração efetuada por servidora pública federal demitida por acumulação supostamente ilícita de dois cargos públicos da área de saúde, na qual a administração tão somente cotejou o quantitativo máximo de horas fixado pelo Parecer GQ-145, da Advocacia-Geral da União, com o que era laborado pela servidora. Do cotejamento, instou-se que a servidora reduzisse a carga ou se exorasse de um dos cargos. Da negativa, iniciou-se processo administrativo disciplinar em rito sumário para demitir a servidora por acumulação ilícita de cargos, ou seja, por infração ao art. 118, da Lei n. 8.112/90.

    2. No caso concreto, a servidora possuía uma jornada de 40 horas semanais, num cargo, combinada com plantões noturnos de 12 horas de trabalho, por 48 horas de descanso, noutro cargo, sem sobreposição de horários. A administração entendeu que a simples totalização semanal de 72 horas e meia, por si, configura a ilegal cumulação.

    3. Os Tribunais Regionais Federais possuem jurisprudência assentada de que o Parecer AGU GQ-145, de 30.8.1998, não assenta em força normativa a autorizar a aplicação de demissão por acumulação ilegal de cargos. Diversos precedentes do TRF-1, TRF-2, TRF-3 e TRF-4.

    4. Anote-se que a observância à jurisprudência dos tribunais de origem se justifica, porquanto o STJ possui a função central de evitar discrepâncias notórias quanto ao modo de aplicar o direito entre os tribunais da federação. Esse cariz uniformizador das construções pretorianas federais evita desvios hermenêuticos entre plexos jurisdicionais de diferentes estados ou regiões da União, coibindo que o direito dos cidadãos seja aplicado de forma incoerente.

    5. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, inclusive, já se deparou com situações idênticas à que é encontrada nos autos, nas quais não acolheu que a existência de carga horária semanal de 72 horas e meia, por si, seja autorizadora de similar demissão por violação ao art. 118, da Lei n. 8.112/90. Precedentes do TRF-2.

    6 O Supremo Tribunal Federal examinou a matéria e negou provimento ao recurso extraordinário, do Estado do Rio de Janeiro, que produziu Decreto similar ao Parecer AGU GQ-145, de 3.8.1998, considerando a regulamentação como violadora, aduzindo ser "regra não prevista " e "verdadeira norma autônoma " Precedente: Recurso Extraordinário 351.905, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 24.5.2005, publicado no Diário da Justiça de 1º.7.2005, p. 88, Ementário vol. 2.198-05, p. 831, republicação no Diário da Justiça de 9.9.2005, p. 63, publicado na LEX-STF, v. 27, n. 322, 2005, p. 299-303.

    7. O direito líquido e certo da impetrante decorre de que a Constituição Federal permite a acumulação de dois cargos na área de saúde (art. 37, XVI, da CF; art. 118, da Lei n. 8.112/90) e, assim, cumpre à Administração Pública comprovar a existência de incompatibilidade de horários em cada caso específico, não bastando tão somente cotejar o somatório de horas, com o padrão derivado de um parecer ou, mesmo de um Decreto.

    Segurança concedida.

    ACÓRDAO
    Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: "A Seção, por unanimidade, concedeu a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Cesar Asfor Rocha, Hamilton Carvalhido, Castro Meira e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
    Brasília (DF), 13 de abril de 2011 (Data do Julgamento)
    MINISTRO HUMBERTO MARTINS
    Relator
    MANDADO DE SEGURANÇA Nº 15.415 - DF (2010/0106093-8)
    RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
    IMPETRANTE : SOLANGE MARIA DO NASCIMENTO
    ADVOGADO : PAULO AMÉRICO LOPES FRANCO E OUTRO (S)
    IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE
    INTERES. : UNIÃO
    RELATÓRIO
    O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):
    Cuida-se de mandado de segurança impetrado por SOLANGE MARIA DO NASCIMENTO, com fulcro no art. 105, I, b, da Constituição Federal, contra ato alegadamente coator do MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE que a demitiu, por meio da Portaria n. 1.413/GM, de 2.6.2010.
    A impetrante alega preliminar de prescrição da pretensão punitiva, por parte da administração, já que exerce os dois cargos há muitos anos, com a ciência da Administração (fl. 10-e).
    Afirma que possui direito líquido e certo, no mérito, porquanto a sua carga horária semanal, que totaliza 72 horas e meia, não sobrepõe as jornadas entre os dois cargos. Alega, ainda, que o Parecer AGU GQ-145, de 30.8.1998 não configura lei federal, e não pode, por si próprio, fixar parâmetro fático para viabilizar a compatibilidade de horários, prevista no art. 37, XVI, da Constituição Federal.
    Requereu a concessão de liminar, sustentando a configuração dos requisitos legais (fls. 13-14-e). No tocante ao fumus boni iuris , justificou que a decisão administrativa ofenderia variados dispositivos constitucionais e legais. Em relação ao periculum in mora , protestou que é servidora pública federal há cerca de vinte anos e que estaria próxima da aposentadoria.
    O pleito de liminar foi negado pelo Min. Hamilton Carvalhido, no exercício da Presidência, já que não foi demonstrado de plano o direito líquido e certo, bem como que a tutela pretendida seria satisfativa (fls. 161-162-e).
    Informações foram prestadas pelo Ministro de Estado da Saúde (fls. 169-334-e).
    Foi ofertado parecer do Ministério Público Federal que opina no sentido de denegação da segurança, já que considera que o Parecer AGU GQ-145, de 3.8.1998 deve ser observado (fls. 337-341-e)
    É, no essencial, o relatório.
    MANDADO DE SEGURANÇA Nº 15.415 - DF (2010/0106093-8)
    EMENTA

    ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE. ACUMULAÇAO DE CARGOS. DEMISSAO. VERIFICAÇAO DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. MERA APLICAÇAO DO PARECER AGU GQ-145. VIOLAÇAO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO, PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

    1. Cuida-se de impetração efetuada por servidora pública federal demitida por acumulação supostamente ilícita de dois cargos públicos da área de saúde, na qual a administração tão somente cotejou o quantitativo máximo de horas fixado pelo Parecer GQ-145, da Advocacia-Geral da União, com o que era laborado pela servidora. Do cotejamento, instou-se que a servidora reduzisse a carga ou se exorasse de um dos cargos. Da negativa, iniciou-se processo administrativo disciplinar em rito sumário para demitir a servidora por acumulação ilícita de cargos, ou seja, por infração ao art. 118, da Lei n. 8.112/90.

    2. No caso concreto, a servidora possuía uma jornada de 40 horas semanais, num cargo, combinada com plantões noturnos de 12 horas de trabalho, por 48 horas de descanso, noutro cargo, sem sobreposição de horários. A administração entendeu que a simples totalização semanal de 72 horas e meia, por si, configura a ilegal cumulação.

    3. Os Tribunais Regionais Federais possuem jurisprudência assentada de que o Parecer AGU GQ-145, de 30.8.1998, não assenta em força normativa a autorizar a aplicação de demissão por acumulação ilegal de cargos. Diversos precedentes do TRF-1, TRF-2, TRF-3 e TRF-4.

    4. Anote-se que a observância à jurisprudência dos tribunais de origem se justifica, porquanto o STJ possui a função central de evitar discrepâncias notórias quanto ao modo de aplicar o direito entre os tribunais da federação. Esse cariz uniformizador das construções pretorianas federais evita desvios hermenêuticos entre plexos jurisdicionais de diferentes estados ou regiões da União, coibindo que o direito dos cidadãos seja aplicado de forma incoerente.

    5. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, inclusive, já se deparou com situações idênticas à que é encontrada nos autos, nas quais não acolheu que a existência de carga horária semanal de 72 horas e meia, por si, seja autorizadora de similar demissão por violação ao art. 118, da Lei n. 8.112/90. Precedentes do TRF-2.

    6 O Supremo Tribunal Federal examinou a matéria e negou provimento ao recurso extraordinário, do Estado do Rio de Janeiro, que produziu Decreto similar ao Parecer AGU GQ-145, de 3.8.1998, considerando a regulamentação como violadora, aduzindo ser "regra não prevista " e "verdadeira norma autônoma " Precedente: Recurso Extraordinário 351.905, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 24.5.2005, publicado no Diário da Justiça de 1º.7.2005, p. 88, Ementário vol. 2.198-05, p. 831, republicação no Diário da Justiça de 9.9.2005, p. 63, publicado na LEX-STF, v. 27, n. 322, 2005, p. 299-303.

    7. O direito líquido e certo da impetrante decorre de que a Constituição Federal permite a acumulação de dois cargos na área de saúde (art. 37, XVI, da CF; art. 118, da Lei n. 8.112/90) e, assim, cumpre à Administração Pública comprovar a existência de incompatibilidade de horários em cada caso específico, não bastando tão somente cotejar o somatório de horas, com o padrão derivado de um parecer ou, mesmo de um Decreto.

    Segurança concedida.

    VOTO
    O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):
    Assiste razão à impetrante.
    Após a gestão da Controladoria-Geral da União, o órgão federal, no qual a impetrante é servidora, instaurou procedimento administrativo para apurar e demandar a adequação de sua carga semanal de trabalho para um total máximo de 60 h (sessenta horas), com base no Parecer AGU GQ-145, de 30.8.1998.
    Compulsando os autos, localiza-se que a Administração Pública não valorou se houve prejuízo à prestação dos serviços pela servidora em qualquer dos cargos que ocupa. Tão somente perseguiu a adequação da carga horária semanal, com base no mencionado parecer.
    Após apresentação de defesa por parte da servidora, foi ela demitida por meio de Portaria n. 1.403, de 2.6.2010, de lavra do Ministro de Estado da Saúde. A citada demissão consubstancia-se no ato administrativo reputado como coator.
    Em relação à preliminar de cerceamento da defesa, localizo que esta situação não se configurou, já a servidora pode peticionar junto à comissão processante para requerer o que julgasse necessário, bem como poderia interpor recurso hierárquico inclusive da decisão do Ministro de Estado da Saúde. Rejeito a preliminar .
    Quanto à preliminar de prescrição, tal não se verifica. Como bem esclarecem as informações ministeriais, a administração pública federal teve ciência da situação de possível incompatibilidade de horários em 2.12.2008 (fl. 176-e). Em conformidade com o 1º, do art. 142, da Lei n. 8.112/90, o prazo prescricional somente se inicia com a cognição do fato pela administração. A Portaria de instauração do processo administrativo é 3.6.2009 (fl. 178-e). Logo, não acolho a preliminar .
    No que tange ao mérito .
    É certo que existe a possibilidade de acumulação de dois cargos públicos da área de saúde, desde que exista compatibilidade de horários. O ponto nodal para o deslinde das questões tanto na Administração Pública, quanto no Poder Judiciário sempre reside nesta condição, tal como definida na Carta Republicana de 1988 (de acordo com as Emendas Constitucionais n. 19/98 e 34/2001:
    "Art. 37. (...)
    (...)
    XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários , observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
    a) a de dois cargos de professor;
    b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
    c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;"
    O ponto nodal da decisão administrativa foi a estrita observância do limite máximo de 60 horas semanais de trabalho, no conjunto de ambos os cargos. Para tanto, a decisão baseou-se no Parecer AGU GQ-145, de 30.8.1998.
    Inexiste jurisprudência nesta Corte Superior de Justiça e no Supremo Tribunal Federal acerca da evidente e simples utilização do referido parecer como baliza factual para definir a existência, ou não, da "compatibilidade de horários", como disposto no inciso XVI, do art. 37, da CF.
    No entanto, os Tribunais Regionais Federais têm entendido que o Parecer AGU GQ-145, sempre manejado em situações desse gênero no cerne da Administração Pública Federal, possui limites em seu alcance.
    O Tribunal Regional Federal da 1ª Região assim pronunciou:
    "ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMPESTIVIDADE. PRELIMINAR DE INADEQUAÇAO DA VIA ELEITA AFASTADA. CUMULAÇAO LEGAL DE CARGOS PÚBLICOS. TÉCNICO EM HEMOTERAPIA. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. GARANTIA CONSTITUCIONAL.
    (...)
    3. O impetrante é servidor público da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, no cargo de Técnico em Hemoterapia, cumprindo a carga horária de 24 (vinte e quatro) horas semanais. O impetrante prestou concurso público do Hospital das Forças Armadas e foi aprovado para o cargo de Técnico em Hemoterapia, com jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do Edital n. 1/2004 - HFA, datado de 16.09.2004. No entanto, afirma a União em seu recurso de apelação, que o Parecer GQ 145 da Advocacia Geral da União, de 30 de março de 1998, e a orientação contida no Oficio-Circular nº 10, de 26 de fevereiro de 2002, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão limitam a carga horária de trabalho no âmbito federal no total de 60 (sessenta) horas semanais.
    4. Falta respaldo jurídico ao entendimento que considera ilícita a acumulação de cargos apenas por totalizarem uma jornada de trabalho superior a sessenta horas semanais. Ora, tanto a Constituição Federal, em seu art. 37, XVI, como a Lei 8.112/90, em seu art. 118, , condicionam a acumulação à compatibilidade de horários, não fazendo qualquer referência à carga horária. Nestes termos, desde que comprovada a compatibilidade de horários, como de fato ocorreu no caso em analise, não há que se falar em limitação da jornada de trabalho, sendo que entendimento contrário implicaria, sem respaldo legal, criar outro requisito para cumulação de cargos. O Parecer GQ-145 da AGU, de 30.08.98, não tem força normativa que possa preponderar sobre a garantia constitucional. Precedentes dos Tribunais Regionais Federais .
    5. Apelação e remessa oficial desprovidas."
    (Apelação Cível n. 2005.34.0000401-95, Juíza Federal Sônia Diniz Viana (convocada), Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Primeira Turma, 25.11.2008.)
    Na análise de casos similares, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, produziu jurisprudência recente, pacífica e volumosa:
    "ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇAO DE CARGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. ARTIGO 37, XVI, c, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. I. O art. 37, XVI, c, da Constituição Federal, alterado pela EC nº 34/2001, permite a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas, desde que haja compatibilidade de horários.
    II. Inaplicabilidade do Parecer nº GQ-145, de 30/03/98, porquanto a cumulação de dois cargos públicos aos profissionais de saúde é a estes é assegurada pela Lei Maior. Limitar a sessenta horas a jornada semanal de trabalho a estes profissionais é implementar nova condição para cumulatividade de cargos sem amparo legal .
    III. Apelação conhecida e provida."
    (Apelação Cívil n. , Rel. Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Sexta Turma Especializada, julgado em 27.8.2010.)
    Com idêntico sentido, do mesmo Relator (Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama) e órgão julgador (Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Sexta Turma Especializada): Apelação em Mandado de Segurança n. , julgado em 11.9.2009; Apelação Cível n. , julgado em 10.9.2009; Apelação em Mandado de Segurança , julgado em 2.7.2009; e, por fim, Remessa Obrigatória n. , julgado em 22.5.2009. Ainda, no mesmo Tribunal:
    "AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇAO DE CARGOS.
    1. Somente é possível a modificação de decisão teratológica ou fora da razoabilidade jurídica, ou em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não ocorreu, in casu . Ao contrário, o decisum ora agravado está de acordo com os dispositivos supracitados, e considera a compatibilidade de horários entre os dois cargos exercidos pelo agravado observado pela documentação acostada às fls. 60/60v.
    2. A limitação de carga horária prevista no Parecer GQ-145 da AGU não encontra respaldo legal ou constitucional.
    3. O fato do entendimento adotado ter sido contrário ao interesse da recorrente não autoriza a reforma da decisão.
    4. Agravo interno desprovido."
    (Agravo Interno , Desembargadora Federal Salete Maccaloz, Tribunal Regional Federa da 2ª Região, Sétima Turma Especializada, julgado em 11.5.2010.)
    "ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CUMULAÇAO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE - ARTIGO377, XVI, c, DACONSTITUIÇÃO FEDERALL - COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. I - O Parecer nº GQ-145, de 30/03/98, da Advocacia Geral da União, o qual enuncia vedação à cumulação de cargos públicos cuja jornada de trabalho implique carga horária superior a 60 horas semanais, disciplina situação específica de acumulação dos cargos de Assistente Jurídico da AGU e de Professor Adjunto da UFRJ. II - Inaplicabilidade da regra enunciada no referido Parecer aos profissionais de saúde, porquanto a cumulação de dois cargos públicos é a estes assegurada pela Lei Maior. Limitar a sessenta horas a jornada semanal de trabalho destes profissionais é implementar nova condição para cumulatividade de cargos sem arrimo em diploma legal. III - A luz do disposto no art. 37, XVI, c, da Constituição Federal, com a redação alterada pela Emenda Constitucional nº 34/2001, bem como no art. 17, 2o, do ADCT, é assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, sendo exigida, apenas, a compatibilidade de horários.
    IV - Agravo interno improvido."
    (Apelação e Remessa Obrigatória n. , Desembargador Federal Theophilo Miguel, Tribunal Regional Federa da 2ª Região, Sétima Turma Especializada, julgado em 27.10.2009.)
    Note-se que existe entendimento idêntico no Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
    "AGRAVO DE INSTRUMENTO - SERVIDOR PÚBLICO - ACUMULAÇAO DE CARGOS PÚBLICOS - CARGA HORÁRIA SEMANAL QUE ATINGE 70 HORAS TRABALHADAS - COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS COMPROVADA - PARECER QG 145 DA AGU - RESTRIÇÕES QUE NAO SE APLICAM NO CASO - AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
    1. A acumulação de cargos públicos decorre diretamente da Constituição, que expressamente a prevê em seu artigo 37, inciso XVI, alínea c, com a redação que lhe foi dada pela emenda nº 34/2001, a possibilidade de acumulação de dois...
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