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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 951389 SC 2007/0068020-6
Órgão Julgador
S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Publicação
DJe 04/05/2011
Julgamento
9 de Junho de 2010
Relator
Ministro HERMAN BENJAMIN
Documentos anexos
Inteiro TeorRESP_951389_SC_1306505075387.pdf
Certidão de JulgamentoRESP_951389_SC_1306505075389.pdf
Relatório e VotoRESP_951389_SC_1306505075388.pdf
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Relatório e Voto

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : JOAO VALMIR SCHLATTER E OUTRO
ADVOGADO : FABIANO FARINA E OUTRO (S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
INTERES. : EXPRESSO CRAVEIRO LTDA - MICROEMPRESA
INTERES. : SEVERO TCHORNEI
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, contra acórdão assim ementado (fl. 1.361):
AÇAO CIVIL PÚBLICA. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. MUNICÍPIO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INOCORRÊNCIA.
1. O Ministério Público, sob o suporte da Constituição Federal (art. 129, III) e da Lei nº 8.429/92 (art. 17), tem indiscutível legitimidade para propor ação civil pública tendente a obter ressarcimento de danos ao Erário Público e/ou penalização dos agentes, públicos ou particulares, que tenham praticado atos de improbidade administrativa.
LICITAÇAO PARA TRANSPORTE ESCOLAR. PRÉVIO AJUSTE ENTRE LICITANTES E PREFEITO MUNICIPAL SOBRE PREÇO E ROTEIRO. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DAS ETAPAS DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. VIOLAÇAO AOS DEVERES DE PUBLICIDADE, LEGALIDADE, MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. AUSÊNCIA DE PROVA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DE DANOS AO ERÁRIO. CONDUTA ENQUADRÁVEL NO ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92. READEQUAÇAO DAS SANÇÕES.
1. Viola os princípios que regem o procedimento licitatório (art. 3º da Lei nº 8.666/93) a conduta do prefeito Municipal que, deixando de publicar o edital no Diário Oficial do Estado e sem o cumprimento das etapas próprias (art. 43), ajusta com os licitantes o preço e o roteiro de prestação dos serviços.
2. A despeito disso, se os serviços foram efetivamente prestados e inexistindo qualquer prova de superfaturamento em ordem a propiciar o enriquecimento ilícito dos intervenientes ou o prejuízo ao Erário Público, a conduta de improbidade deve ser enquadrada no art. 11 da Lei nº 8.429/92, com a readequação e aplicação das penalidades do inc. III do art. 12 do mesmo diploma.
Os recorrentes alegam violação dos arts. 11 e 12, III, e parágrafo único, da Lei 8.429/1992 e do seu art. c/c o art. 943 do Código Civil de 2002, além de divergência jurisprudencial. Sustentam, em síntese (fls. 1228-1259):
a) que a inexistência de enriquecimento ilícito, de prejuízo ao Erário e de má-fé ou dolo impede a qualificação de ato ímprobo previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992;
b) ainda que se considere ato de improbidade, não devem ser aplicadas todas as sanções cumulativamente;
c) a pena de multa é inaplicável, por não ter havido lesão ao Erário, e não se transmite ao espólio do réu falecido;
d) tendo o acórdão recorrido alterado a capitulação legal da conduta do art. 10 (atos de improbidade por dano ao Erário) para o art.111 (atos de improbidade por atentado aos princípios da administração pública) da lei em referência, dever-se-á readequar a penalidade imposta e afastar a ausência de razoabilidade na aplicação da sanção máxima prevista.
Contra-razões apresentadas às fls. 1284-1291.
Parecer do Ministério Público Federal pelo não-conhecimento do recurso (fls. 1300-1306).
É o relatório .
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Recurso Especial em que se discute a ocorrência de improbidade administrativa e a aplicação das penas correspondentes.
O Tribunal de origem considerou como atos de improbidade censurados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 as irregularidades ocorridas em processo de licitação para contratação de serviço de transporte escolar no Município de Santa Terezinha/SC e impôs sanções aos réus João Valmir Schlatter, Espólio de Ivânio João Rosa e Severo Tchornei. Apenas os dois primeiros recorreram à instância especial.
De início, afasto a preliminar de intempestividade suscitada nas contra-razões. Isso porque o procurador dos recorrentes não representa o terceiro réu, que também sucumbiu no acórdão recorrido. Logo, possuindo os litisconsortes procuradores distintos, o prazo para recurso correu em dobro, nos termos do art. 191 do CPC.
As suscitadas divergências recursais não foram comprovadas, à mingua de cotejo analítico suficiente a evidenciar a similitude fática e jurídica entre os julgados (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ), o que impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. Confira-se o precedente:
(...)
3. Não se conhece do dissídio jurisprudencial quando não atendidos os requisitos dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, e , do RISTJ.
(...)
(REsp 649084/RJ, Rel. Ministro JOAO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19.05.2005, DJ 15.08.2005 p. 260)
Por outro lado, estando prequestionados os dispositivos legais tidos por violados, conheço do Recurso Especial com base na alínea a do referido comando constitucional e passo a analisar a questão de fundo.
1. Improbidade administrativa e elemento subjetivo
Conforme recentemente decidido pela Segunda Turma do STJ no REsp 765.212/AC, de minha relatoria, mas com valiosos subsídios jurídico-doutrinários aportados pelo eminente Ministro Mauro Campbell, o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa censurada pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 é o dolo genérico , consistente na vontade de realizar ato que atente contra os princípios da Administração Pública. Essa já era, em linhas gerais, a posição da Primeira Turma, na esteira da qual passa a se alinhar a Segunda Turma, no que tange à exigibilidade de dolo na tipificação da infração ao art. 11.
Não se impõe a presença de dolo específico, ou seja, de comprovação de intenção especial do ímprobo, além da realização de conduta tida por incompatível com os princípios administrativos.
Vale frisar que o enriquecimento ilícito e o dano ao Erário são elementares, respectivamente, às condutas censuradas pelos arts. e 10 da Lei 8.429/1992, e apenas secundários com relação à norma residual contida no art. 11 da mesma lei.
Nessa linha, para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se desnecessária a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário.
2. Caso concreto: infração ao art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa por atentado aos princípios informadores da licitação pública
É patente a conduta dolosa na hipótese dos autos. A leitura do acórdão recorrido evidencia que os recorrentes participaram, deliberadamente, de contratação de serviço de transporte prestado ao ente municipal à margem do devido procedimento licitatório, que resultou em condenação criminal por fraude à licitação.
O Tribunal de origem constatou, a par dos elementos probatórios constantes dos autos, que a burla ao procedimento licitatório foi intencional, tendo o então prefeito municipal e os prestadores de serviço contratados combinado previamente os preços e trechos de transporte correspondentes a cada qual. Asseverou, diante da sua análise, "a convicção de que tudo não passou de um 'jogo de cartas marcadas' ou, como diz o órgão do Parquet , um arremedo de licitação" e, ainda, que, "exceção feita à isolada publicação do aviso de licitação no jornal 'A Notícia`, nada mais foi feito de modo a que se possa dizer que houve, de fato, um procedimento licitatório com as etapas prescritas na lei de regência (art. 43, Lei nº 8.666/93)" (fls. 1.378-1.379).
Além disso, o Tribunal consignou que os fatos tratados na Ação Civil Pública renderam também ensejo à deflagração de Ação Penal contra os mesmos réus e que a decisão condenatória proferida, já transitada em julgado, reconheceu a fraude à licitação e os considerou incursos no delito descrito no art. 90 da Lei 8.666/1993 feita a ressalva de que houve extinção da punibilidade do acusado Ivânio João Rosa em razão do seu falecimento. Enfim, afirmou que, "sem dúvida, agiram todos dolosamente, como, de resto, antes já concluiu o Juízo penal a que foram submetidos" (fl. 1.382).
A conduta dos recorridos amolda-se, pois, ao art. 11 da Lei de Improbidade, porquanto atenta contra os princípios da moralidade administrativa, da legalidade e da impessoalidade , todos eles informadores da regra da obrigatoriedade da licitação para o fornecimento de bens e serviços à administração.
O que configura os atos de improbidade tratados no art. 11 é a ofensa aos princípios da Administração Pública, seja por ação, seja por omissão. O foco da figura típica reside na preservação dos valores abstratos e intangíveis da administração proba, lastreada em princípios de fundo constitucional e legal. Trata-se, como acima indicamos, de norma residual referente aos arts. 9º e 10, por não estar vinculada à ocorrência de enriquecimento ilícito ou dano ao Erário, elemento secundário ou acidental nesta hipótese, conforme ressaltado alhures.
3. Aplicação das sanções
Não assiste razão aos recorrentes quando argumentam que a pena de multa é correlata ao ressarcimento e, portanto, inaplicável se não ocorrer dano ao Erário. A multa é uma sanção pecuniária autônoma e não tem o caráter indenizatório do ressarcimento, podendo ser infligida com ou sem ocorrência de prejuízo.
Ademais, a pena de multa está prevista de forma cumulativa à de (eventual) ressarcimento no art. 12, III, da Lei 8.429/92, que estabelece as sanções aplicáveis à hipótese de improbidade por atentado aos princípios administrativos (art. 11). Confira-se:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009):
(...)
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
A par disso, destaco precedentes da Primeira e Segunda Turmas que demonstram a autonomia da pena de multa com relação ao ressarcimento, bem como a sua compatibilidade com os atos de improbidade previstos no art. 11 da Lei 8.429/92:
ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇAO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESAO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO.
1. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/92, em princípio, não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Caso reste demonstrada a lesão, o inciso III do art. 12 da Lei nº 8.429/92 autoriza seja o agente público condenado a ressarcir o erário.
2. A conduta do recorrente de contratar e manter servidores sem concurso público na Administração amolda-se ao caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, ainda que o serviço público tenha sido devidamente prestado.
3. Não havendo prova de dano ao erário, não há que se falar em ressarcimento, nos termos da primeira parte do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/92. As demais penalidades, inclusive a multa civil, que não ostenta feição indenizatória, são perfeitamente compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 (lesão aos princípios administrativos).
4. Acórdão reformado para excluir a condenação ao ressarcimento de danos e reduzir a multa civil de dez para três vezes o valor da última remuneração recebida no último ano de mandato em face da ausência de prejuízo ao erário.
5. Recurso especial provido em parte.
(REsp 737.279/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13/5/2008, DJe 21/5/2008)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇAO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. CONTRATAÇAO SEM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO.
1. É cediço que "não havendo prova de dano ao erário, afasta-se a sanção de ressarcimento prevista na primeira parte do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/92. As demais penalidades, inclusive a multa civil, que não ostenta feição indenizatória, são perfeitamente compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 (lesão aos princípios administrativos)." (REsp nº 880.662/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 1/3/2007, p. 255).
(...)
REsp 917.437/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16/9/2008, DJe 1/10/2008)
A aplicação cumulativa das sanções é cabível, embora não seja medida obrigatória (REsp 713.146/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 22/3/2007; REsp 513576/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 6/3/2006). Aliás, a nova redação do art. 12, caput , da Lei 8.429/1992 não deixa dúvida quanto à possibilidade de aplicação cumulativa.
In casu , o Tribunal fundamentou uma a uma as penas aplicadas, considerando o grau de dolo e a situação econômica dos réus, bem como as que deixou de aplicar. Assim, cominou a) ao recorrente João Valmir Schlatter pena de suspensão dos direitos políticos, multa civil e proibição de contratar e de receber incentivos do Poder Público nos termos da sentença então recorrida; e b) ao Espólio de Ivânio João Rosa apenas multa civil, também nos termos da sentença, afastando as demais penalidades em razão do falecimento do agente.
O Tribunal, ao tempo em que alterou o enquadramento da improbidade para o art. 11 por considerar que a execução do serviço afasta o enriquecimento ilícito e o prejuízo ao Erário, ponto que não foi objeto de Recurso Especial pela parte contrária , buscou readequar as sanções, sobretudo ao excluir a obrigação de ressarcimento.
Noto, porém, que a manutenção da pena de proibição de contratar e receber subsídios públicos segundo a sentença 5 (cinco) anos ultrapassa o limite máximo que prevê o art. 12, III, acima transcrito, devendo ser readequada. Nesse intento e considerando o elevado grau de dolo do recorrente João Valmir Schlatter consignado no acórdão recorrido que o colocou até mesmo à frente dos demais na escala de responsabilidade pela fraude ocorrida , bem como a gravidade que sobressai da sua condenação pelo crime tipificado no art. 90 da Lei 9.666/1993, fixo-a em 3 (três) anos.
Anoto que a questão está devidamente prequestionada , tendo em vista que a aplicação, pelo Tribunal a quo , de sanção acima do patamar legal previsto no art. 12, III, da Lei 8.429/1992 implica, necessariamente, prequestionamento da matéria.
Dito de outra forma, é impossível que alguém aplique sanção estabelecida por determinado dispositivo legal sem que haja prequestionamento, ainda que implícito, da matéria.
A manutenção das sanções de suspensão de direitos políticos e da multa civil 5 (cinco) anos e 20 (vinte) salários mínimos, respectivamente não configura violação ao art. 12, III, da Lei de Improbidade, porquanto elas se encontram dentro dos limites das penas relativas ao novo enquadramento legal (art. 11), não se mostrando desprovidas de razoabilidade e proporcionalidade, pelas mesmas razões acima expostas.
4. Intransmissibilidade da multa civil aos sucessores do de cujos
Em razão do falecimento do réu Ivânio João Rosa, o Tribunal de origem afastou as sanções reputadas de caráter pessoal que lhe haviam sido impostas e manteve apenas a de multa em relação ao seu espólio, por entender que "(...) a penalidade decorre de ilícito civil praticado pelo de cujus e, como tal, não há óbice a que a obrigação se transmita".
Evidente, portanto, que a matéria relativa à transmissão da multa aplicada ao de cujus está devidamente prequestionada .
Conforme esclarecido anteriormente, a multa civil prevista na Lei de Improbidade é autônoma relativamente às demais sanções e independe da ocorrência de dano ao Erário ou de enriquecimento ilícito pelo agente ímprobo. Não decorre da obrigação de reparar prejuízo, o que leva à conclusão de que sua natureza é punitiva, e não indenizatória.
A Segunda Turma do STJ posiciona-se no sentido de que a multa civil prevista na Lei de Improbidade não ostenta feição indenizatória, conforme se infere do seguinte julgado:
ADMINISTRATIVO. AÇAO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESPESAS DE VIAGEM. PRESTAÇAO DE CONTAS. IRREGULARIDADE. LESAO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ELEMENTO SUBJETIVO. DANO AO ERÁRIO. COMPROVAÇAO. DESNECESSIDADE. SANÇAO DE RESSARCIMENTO EXCLUÍDA. MULTA CIVIL REDUZIDA.
(..)
6. Não havendo prova de dano ao erário, afasta-se a sanção de ressarcimento prevista na primeira parte do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/92. As demais penalidades, inclusive a multa civil, que não ostenta feição indenizatória, são perfeitamente compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 (lesão aos princípios administrativos).
(...)
(REsp 880.662/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15/2/2007, DJ 1/3/2007 p. 255)
Esse entendimento foi reiterado no julgamento do REsp 737.279/PR (Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13/5/2008, DJe 21/5/2008) e do REsp 988.374/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 6/5/2008, DJe 16/5/2008), bem como ratificado pela Primeira Turma (REsp 917.437/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16/9/2008, DJe 1º/10/2008).
A multa civil distingue-se das outras sanções previstas na Lei da Improbidade Administrativa, tanto ontologicamente quanto no que tange às suas finalidades. Por isso mesmo, nela, ao contrário dessas, vislumbra-se a natureza de obrigação pessoal , mas não personalíssima .
Anoto que o art. 1.997, caput , do Código Civil, ao tratar da sucessão, dispõe que "A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido" (grifei). Por "dívidas" entende-se também a multa civil, tanto quanto a administrativa (multas de trânsito, p. ex.), mas tão-só nos termos e limites estabelecidos na legislação especial. Nesse diapasão, não me parece que tais dispositivos respaldem a transmissão da multa por improbidade por violação tão-somente do art. 11, confinando-se sua transmissibilidade apenas quando reconhecida a infração aos arts. 9º e 10. É o que deflui da Lei de Improbidade (grifei):
Art. 8º O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.
Observa-se que a lei admite a sucessão mortis causa somente em caso de lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito . Outra não pode ser a mens legis senão a de que apenas é transmitida ao sucessor do de cujos a multa civil quando associada a valores correspondentes ao ressarcimento do Erário e aos auferidos ilicitamente.
Isso porque, ao contrário das outras sanções estabelecidas na Lei da Improbidade Administrativa (proibição de contratação com o Poder Público, perda de direitos políticos, vedação de recebimento de incentivos fiscais e creditícios), a multa civil, como se dá com a cláusula penal e outras sanções pecuniárias do Código Civil, é de natureza pessoal , mas não personalíssima , acima adiantamos, já que traz em si um forte influxo de prevenção geral , vale dizer, um manifesto objetivo de prevenir condutas ilícitas futuras, tanto do próprio infrator, como da totalidade dos outros destinatários da norma.
Por isso mesmo o art. 8º, em vez de limitar sua dicção ao dever de reparar os danos causados ao Erário (= prejuízo aos cofres públicos) e restituir o que recebeu ilegalmente (= enriquecimento ilícito), preferiu utilizar o termo "cominações", que é mais amplo e inclui tanto obrigações de indenizar e restituir como a multa civil. Multa civil esta que, contudo, conforme prevê o mesmo art. 8º, tem sua transmissibilidade mortis causa restrita às hipóteses dos arts. 9º e 10, nunca aos ilícitos punidos na forma do art. 11.
Assim, creio que assiste razão aos recorrentes quanto à suscitada violação do art. da Lei 8.429/1992, porquanto indevida a transmissão da pena de multa ao Espólio de Ivânio João Rosa , uma vez que a condenação se deu somente com base no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa.
Reitero que o Tribunal de origem consignou expressamente que "no que concerne à manutenção da multa civil em relação ao espólio, que a penalidade decorre de ato ilícito praticado pelo de cujus e, como tal, não há óbice a que a mesma se transmita". O entendimento do STJ é pacífico no sentido de que a matéria federal é que deve ser prequestionada. Ou seja, basta que se emita juízo sobre a questão de fundo, o que ocorreu in casu , ainda que não haja referência expressa ao dispositivo legal (prequestionamento implícito do art. 8º da Lei 8.429/1992) .
5. Conclusão
Pelas razões expostas, dou parcial provimento ao Recurso Especial para: a) reduzir para 3 (três) anos a sanção de proibição de contratar e receber subsídios públicos imposta ao recorrente João Valmir Schlatter, tendo em vista os limites do art. 12, III, da Lei 8.429/1992; e b) excluir a transmissão da multa civil para o Espólio de Ivânio João Rosa .
É como voto .

Documento: 8717800 RELATÓRIO E VOTO
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