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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 11 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

DJe 25/04/2011

Julgamento

17 de Março de 2011

Relator

Ministro JORGE MUSSI

Documentos anexos

Inteiro TeorHC_118873_SC_1306517002691.pdf
Certidão de JulgamentoHC_118873_SC_1306517002693.pdf
Relatório e VotoHC_118873_SC_1306517002692.pdf
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Inteiro Teor

RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
IMPETRANTE : JOAO PAULO BITTENCOURT
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : VILMAR RODRIGUES
EMENTA
HABEAS CORPUS . FURTO E ESTELIONATO (ARTIGOS 155 E 171, CAPUT , DO CÓDIGO PENAL). SUBTRAÇAO DE FOLHAS DE CHEQUE EM BRANCO, CARTÕES BANCÁRIOS E DOCUMENTOS PESSOAIS DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE EXPRESSAO ECONÔMICA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. MATÉRIA NAO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. VIOLAÇAO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇAO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSAO DA ORDEM DE OFÍCIO.
1. A tese referente à absolvição do paciente quanto ao delito de furto, ante a apontada atipicidade da conduta, não foi objeto de exame pelo Tribunal de origem quando do julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa, o que impediria a sua apreciação diretamente por esta Corte Superior de Justiça, por caracterizar atuação em indevida supressão de instância.
2. Contudo, embora não exista manifestação prévia do Tribunal a quo a respeito do tema, diante da ocorrência de flagrante ilegalidade é possível a concessão da ordem de ofício.
3. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, folhas de cheque e cartões bancários não podem ser objeto material do crime de receptação, uma vez que desprovidos de valor econômico, indispensável à caracterização do delito contra o patrimônio, entendimento também aplicável ao crime de furto, destinado à tutela do mesmo bem jurídico. Precedentes.
4. In casu , a conduta atribuída ao paciente consistiu na subtração de uma carteira, na qual continham, além de documentos de identificação diversos, um talão de cheque e cartões de crédito e de movimentação de conta-corrente, objetos que não trazem em si qualquer valoração econômica, não havendo ofensa, portanto, ao bem jurídico tutelado pela norma penal invocada.
ESTELIONATO. CONDENAÇAO. REGIME INICIALMENTE FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE. PENA FIXADA DEFINITIVAMENTE EM PATAMAR INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. IMPOSIÇAO DO MODO FECHADO QUE SE MOSTRA DEVIDA. ILEGALIDADE NAO DEMONSTRADA.
1. Tendo a pena sido fixada definitivamente em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, sendo o paciente reincidente e presente circunstância judicial desfavorável, correto o regime fechado para o início do cumprimento da sanção reclusiva, pois é o que se mostrava mais adequado no caso concreto.
2. Somente quando favoráveis as circunstâncias judiciais é que há a possibilidade de fixação de regime menos gravoso ao reincidente com pena inferior a 4 (quatro) anos. Exegese dos 2º e 3º do artigo 33 do Código Penal e do Enunciado Sumular 269 deste Superior Tribunal de Justiça.
3. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, denegada a ordem. Writ concedido de ofício apenas para absolver o paciente do delito de furto, em razão da atipicidade da conduta praticada.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, em conhecer parcialmente do pedido e, nessa parte, denegar a ordem e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Gilson Dipp, Laurita Vaz e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 17 de março de 2011. (Data do Julgamento).
MINISTRO JORGE MUSSI
Relator
IMPETRANTE : JOAO PAULO BITTENCOURT
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : VILMAR RODRIGUES
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de VILMAR RODRIGUES, contra acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que, ao apreciar a Apelação Criminal n. 07.016031-4, manteve a condenação exarada nos autos do Processo-Crime n. 040.03.000288-5, da comarca de Laguna, restando o paciente apenado ao cumprimento de 3 (três) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, pela prática dos delitos de furto e de estelionato, em concurso material.

Sustenta o impetrante que o paciente é vítima de constrangimento ilegal, ao argumento de que a reincidência, por si só, não é motivação bastante para a fixação do regime carcerário na modalidade mais gravosa, destacando, ademais, o teor da Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal.

Assevera que a hipótese comporta absolvição quanto ao delito de furto, ante a atipicidade da conduta, pois os bens subtraídos não possuem valor econômico, assim como a sua absorção pelo ilícito disposto no artigo 171 do Código Penal, por se tratar de infração-meio.

Entende, ainda, que no caso deve incidir o preceituado no artigo 71 do Estatuto Repressivo, ao fundamento de que restou configurada a continuidade delitiva.

Requer, desse modo, a concessão da ordem, a fim de que se permita que o paciente cumpra a pena no regime semiaberto, absolvendo-o da imputação quanto ao crime inserto no artigo 155 do Código Penal. Em alternativa, postula a absorção do delito de furto pelo de estelionato ou, caso assim não se entenda, que seja aplicada a regra do crime continuado.

A liminar foi indeferida, nos termos da decisão de fls. 55/56.

Prestadas as informações (fls. 64/65), o Ministério Público Federal, em parecer de fls. 81/83, manifestou-se pela denegação da ordem.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Conforme relatado, com este habeas corpus pretende-se, em síntese, que o paciente cumpra a reprimenda que lhe foi imposta em regime semiaberto, sendo absolvido da imputação quanto ao crime de furto ou, alternativamente, que se considere a absorção do delito do artigo 155 do Código Penal pelo estelionato ou, caso assim não se entenda, que seja aplicada a regra do crime continuado.

Segundo consta dos autos, o paciente foi denunciado pela suposta prática dos delitos de furto, estelionato consumado e estelionato tentado, extraindo-se da peça acusatória os seguintes trechos:

"No dia 24 de setembro de 2.002, por volta das 17:10 horas, o denunciado Vilmar Rodrigues adentrou no escritório de propriedade da vítima Tanara Cidade de Souza, localizado na Rua Arcângelo Bianchini, n.º 125, Bairro Centro, nesta cidade, e subtraiu para si, com "animus furandi", uma carteira dentro de uma bolsa, contendo os seguintes documentos da vítima: carteira de identidade, CPF, carteira de habilitação, título de eleitor, cartões de saúde UNIMED e CAASC, cartões magnéticos do BESC e da Caixa Econômica Federal, cartão de crédito do Angeloni Visa, 01 (um) talonário de cheques do BESC, agência de Laguna, juntamente com títulos de eleitor, carteira de identidade da CAASC dos filhos Rafael, Thaís, Guilherme e Lucas, entre outros.
No dia 24 de setembro de 2.002, em horário indeterminado, o denunciado foi até o Mercado e Açougue Avenida, localizado na Avenida CAlistrato Müller Salles, s/n.º, Bairro Portinho, nessa cidade, de propriedade da vítima Ayescha Kfouri, e comprou três pacotes de carne, dois pacotes de queijo e dois pacotes de presunto. Ao passar as referidas mercadorias no caixa, este exibiu um dos cheques furtados no valor de R$ 25,00 (vinte e cinco reais), fls. 15, preenchido e assinado, no nome de Tanara, momento em que a vítima desconfiou, e o denunciado percebendo, retirou-se do local, deixando as mercadorias e o cheque.
No dia 25 de setembro de 2.002, em horário indeterminado, o denunciado foi até a Boate denominada" Castelinho ", localizada na cidade de Tubarão/SC, e deu um dos cheques furtados no valor de R$ 70,00 (setenta reais), fl.s 15, para pagamento de despesas, sendo que o cheque foi levado ao banco e devolvido por ter sido cancelado.
O último fato praticado (preenchimento do cheque de fls. 32), não caracteriza figura criminosa, mesmo porque eventual tentativa de estelionato estaria fadada ao insucesso, caracterizando-se crime impossível.
Por outro lado, não há que se falar em absorção do crime de furto ou do de estelionato, haja vista que aquele trata de objetos outros que não o talonário de cheques." (fls. 26/27).
Sobreveio sentença na qual o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos artigos1555, ,1711 , caput caput , e 171, caput , combinado com os artigos144, inciso II, e611, inciso I, todos doCódigo Penall.
Irresignada, a defesa apelou, tendo o Tribunal de Justiça decretado de ofício a extinção da punibilidade em razão da prescrição punitiva com relação ao estelionato tentado, dando, ainda, parcial provimento ao recurso para reduzir a pena aplicada.
Eis a ementa do acórdão:
"APELAÇAO CRIMINAL - CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO - FURTO, ESTELIONATO TENTADO E ESTELIONATO CONSUMADO, EM CONCURSO MATERIAL
PRELIMINAR - ALEGAÇAO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - APONTADA NULIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DE INDICAÇAO DO LOCAL DA REALIZAÇAO DA AUDIÊNCIA NO MANDADO DE INTIMAÇAO PARA COMPARECIMENTO AO ATO. QUESTAO NAO VENTILADA NAS ALEGAÇÕES FINAIS - PRECLUSAO - PREFACIAL AFASTADA
DECLARAÇAO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇAO DA PUNIBILIDADE EM RAZAO DO ADVENTO DA PRESCRIÇAO DA PRETENSAO PUNITIVA COM RELAÇAO AO CRIME DE ESTELIONATO TENTADO
MÉRITO - FURTO - PLEITO ABSOLUTÓRIO CALCADO NA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - CONFISSAO NA FASE POLICIAL CORROBORADA PELA APREENSAO DE PARTE DA RES FURTIVA NA POSSE DO ACUSADO - INVERSAO DO ÔNUS DA PROVA - CONDENAÇAO MANTIDA
ESTELIONATO - ALEGAÇÕES DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DE QUE NAO PREENCHEU NEM ASSINOU O CHEQUE, RECEBENDO-O DE TERCEIRO - EVIDENCIADA A INTENÇAO DE OBTER VANTAGEM ECONÔMICA - CONFISSAO EXTRAJUDICIAL E PALAVRA DA VÍTIMA REFORÇADOS POR ÁLIBI NAO COMPROVADO - CONDENAÇAO MANTIDA
PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PARA OS CRIMES DE FURTO E ESTELIONATO - FATO NAO ISOLADO NA VIDA DO AGENTE - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇAO - PRECEDENTES
DOSIMETRIA DA PENA - PLEITO DE REDUÇAO - RECONHECIMENTO DA CONFISSAO ESPONTÂNEA QUE SE IMPÕE - PEDIDO DEFERIDO
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." (fls. 66/67).

No que se refere ao pleito de absolvição do paciente quanto ao delito de furto ante a apontada atipicidade da conduta, impende consignar, inicialmente, que a matéria não foi alvo de deliberação pelo Tribunal de origem, uma vez que o acórdão que deu parcial provimento ao apelo defensivo não fez qualquer menção à mencionada tese, até mesmo porque ao interpor recurso de apelação no processo criminal em comento a defesa do paciente não a aventou. Tal circunstância se consubstancia em fator impeditivo ao conhecimento do writ por caracterizar a atuação deste Superior Tribunal de Justiça em indevida supressão de instância.

Entretanto, depara-se com hipótese na qual a ilegalidade se mostra flagrante, sendo imperiosa a concessão da ordem de ofício, superando-se o referido óbice.

Com efeito, esta Corte Superior de Justiça tem entendimento consagrado no sentido de que folhas de cheque e cartões bancários não podem ser objeto material do crime de receptação, dada a ausência de expressão econômica ou sentimental, já que trata-se de delito que tem como bem jurídico tutelado o patrimônio.

Tal orientação passou a ser adotada por este Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do REsp 150.908/SP, valendo transcrever, pela clareza dos argumentos empregados, o seguinte excerto do voto-vencedor, da lavra do eminente Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro:

"Relativamente ao patrimônio, o objeto material (coisa sobre a qual incide a ação delituosa) deve ser significativa, ou seja, projetar expressão econômica ou sentimental, como sustentam alguns autores ao lançar o respectivo conceito. Coisa sem nenhum significado de troca ou de interesse íntimo é irrelevante no caso.
A jurisprudência tem oscilado quando se trata de furto, ou receptação do talonário de cheques. O interesse do respectivo titular de tê-lo à sua disposição para eventual uso é evidente. Não há dúvida, a subtração, ou a indevida entrega a terceiro molesta quem tem o direito de emití-los quando lhe convier. Não apresenta, entretanto, valor econômico significativo. O sentimental (a não ser que encerrasse particularidade especial) não se configura. Ademais, a qualquer instante poderá requisitar outro ao banco; o cliente não terá maior obstáculo para obtê-lo e, com facilidade sustar eventual pagamento do título de crédito. A conclusão é válida para o âmbito do Direito Penal; outra melhor se adapta se o raciocínio desenvolver-se nos quadrantes do Direito Civil, cuja sanção, insista-se, é eminentemente reparatória.
A conclusão não se confunde com a hipótese de o agente valer-se, utilizando talões e conseguir iludir terceiro, obtendo indevida vantagem econômica. Aqui, outra é a conduta. O princípio da taxatividade impõe registrar essa distinção." ( REsp 150.908/SP, Rel. Ministro ANSELMO SANTIAGO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/1998, DJ 19/10/1998, p. 162).

Ora, esta mesma compreensão desenvolvida para o crime de receptação deve ser adotada no que se refere ao delito de furto, cujo objeto material também é a coisa alheia móvel.

Acerca da necessidade de efetiva lesão ao patrimônio para que se configure o delito de furto, veja-se a lição de Cezar Roberto Bitencourt:

"Para Heleno Fragoso, não pode existir crime patrimonial se não houver lesão a interesse jurídico apreciável economicamente, aplicando-se, nesses casos, a noção civilística, segundo a qual é elementar ao conceito de patrimônio a avaliação econômica dos bens ou relações que o compõem. Em sentido contrário posicionava-se Nelson Hungria, reconhecendo que, embora a nota predominante do elemento patrimonial seja o seu caráter econômico, deve-se advertir que,"por extensão, também se dizem patrimoniais aquelas coisas que, embora sem valor venal, representam uma utilidade , ainda que simplesmente moral"(Hungria).
Trata-se de crime material por excelência, sendo indispensável a superveniência do eventus damni . Não se pode falar em crime de furto, em nossa concepção, sem a existência efetiva de diminuição do patrimônio alheio . A coisa subtraída não deve ter, enfim, para o sujeito passivo, apenas valor monetário, mas representar, pelo menos, alguma utilidade , de qualquer natureza, para que possa ser considerada integrante de seu patrimônio." (Código Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 536).

Da passagem acima reproduzida, verifica-se que nos ilícitos contra o patrimônio se exige que a coisa alheia móvel subtraída possua alguma expressão para o sujeito passivo, seja ela econômica ou sentimental.

Assim, a prevalecer, como tem prevalecido, o entendimento de que cártulas de cheque não preenchidas e cartões bancários não possuem significação econômica ou sentimental, não podem ser eles igualmente objeto do delito de furto.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. CRIME MILITAR. PRESSUPOSTOS. CONFIGURAÇAO. COMPETÊNCIA. DILAÇAO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PENAL. CARTAO DE CRÉDITO. FURTO. TIPICIDADE. ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DA TURMA.
(...)
3. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal no sentido de que o cartão de crédito, bem como o talonário de cheques, não têm, em si, valor econômico capaz de o transformar em coisa alheia móvel suscetível de furto ou roubo. Precedentes.
4. Entendimento majoritário da Sexta Turma, com ressalva do entendimento pessoal do Relator, a julgar típica a ação descrita na denúncia.
5. Ordem denegada.
( HC 115.803/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 07/02/2011)

E, a contrario sensu , confira-se o seguinte julgado desta colenda Quinta Turma:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA. TRANCAMENTO DA AÇAO PENAL. ALEGAÇAO DE CRIME IMPOSSÍVEL. IMPROPRIEDADE ABSOLUTA DO OBJETO NAO VERIFICADA. CÁRTULA DE CHEQUE ASSINADA MAS NAO PREENCHIDA. TÍTULO AO PORTADOR. VALOR ECONÔMICO INTRÍNSECO.
I - A cártula de cheque assinada, ainda que não preenchida, pode ser objeto de crime contra o patrimônio, eis que nessas condições, diferente do cheque totalmente em branco, assume feição de título ao portador, dotado assim de valor econômico intrínseco. II - A caraterização de crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto, requer, nos delitos patrimoniais, que a res seja completamente destituída de valor econômico, situação, por sua vez, não verificada na hipótese.
Ordem denegada.
( HC 110.587/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2008, DJe 02/02/2009)

No caso dos autos, a sentença condenatória reputou provada a materialidade do ilícito em razão da subtração de uma carteira pertencente à vítima, na qual se encontravam os seguintes objetos: "carteira de identidade, CPF, carteira de habilitação, título de eleitor, cartões de saúde UNIMED e CAASC, cartões magnéticos do BESC e da Caixa Econômica Federal, cartão de crédito do Angeloni Visa, 01 (um) talonário de cheques do BESC, agência Laguna, juntamente com títulos de eleitor, carteira de saúde da CAASC dos filhos Rafael, Thaís, Guilherme e Lucas, entre outros" (fl. 26), conforme narrado na denúncia, entendendo caracterizado o ilícito em questão pelos seguintes fundamentos:

"Segundo narra a denúncia,em data de 24 de setembro de 2.002, o acusado Vilmar teria subtraído do interior do escritório da vítima Tanara uma carteira contendo diversos documentos pessoais e um talonário de cheques, sendo que de posse das cártulas tentou efetuar compras, no dia 24.09.02, no Mercado e Açougue Avenida e no dia 25.09.02, efetivamente, repassou um título de crédito para pagamento de despesas realizadas na Boate Castelinho, localizada na cidade de Tubarão/SC.
Diante da multiplicidade de fatos, passo ao seu exame pormenorizadamente.
a) Furto (...)
A materialidade do ilícito restou comprovada pelo Boletim de Ocorrência de fl. 08 e Termo de Apreensão de fl. 09.
A autoria é insofismável, embora o acusado tenha negado em juízo.
A certeza é extraída pela apreensão dos objetos em poder do acusado sem uma explicação plausível para o mesmo, sendo que incumbia a este a prova, a teor do art. 156 do CPP.
(...)
Assim, impõe-se o reconhecimento da prática da conduta típica e antijurídica prevista no art.155555, caput , doCPP pelo acusado Vilmar." (fls. 30/31).

Por sua vez, a Corte de origem confirmou o édito repressivo quanto ao ponto, considerando que caberia ao acusado comprovar a licitude dos objetos subtraídos, que foram encontrados em sua posse (fl. 45).

Entretanto, tendo-se como premissa os precedentes já citados desta Corte, nenhum dos objetos descritos na exordial acusatória são dotados de valor econômico ou sentimental, sendo forçosa a conclusão de que, in casu , não houve violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal invocada. Ve-se, então, que as decisões proferidas nas instâncias de origem contrariam o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, razão pela qual, uma vez reconhecida a atipicidade da conduta imputada ao paciente, deve ser ele absolvido do crime previsto no artigo 155 do Código Penal, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

No que se refere ao pedido de cumprimento de pena em regime semiaberto, melhor sorte não socorre os impetrantes.

Muito embora com a absolvição do paciente pelo delito de furto remanesça a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão imposta pela prática do crime de estelionato, verifica-se a legalidade da imposição do regime inicialmente fechado para o resgate da sanção.

Isso porque, consoante registrado no édito repressivo, além de ser reincidente, o paciente possui maus antecedentes.

A propósito, confira-se o seguinte excerto da sentença condenatória:

"b) Estelionato
Analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59, caput, do Código Penal, conclui-se que a culpabilidade do acusado deflui como normal nos presentes autos; possui antecedentes criminais , uma vez que há várias condenações contra o acusado, sendo que somente uma já caracteriza a agravante da reincidência, não havendo bis in idem (HC n. 76.648-1-SP, rel. Min. Março Aurélio, DJU 12.06.98); a conduta social não pode ser sopesada diante da falta de elementos; personalidade desvirtuada, eis que voltada para a prática delitiva e, de igual modo, não se confunde com a reincidência e antecedentes (Apel. crim. n. 04.020647-0, de São Bento do Sul, rel. Des. Sérgio Paladino, DJ 11.517, de 17.09.04, p. 48); os motivos são inerentes ao tipo; as circunstâncias e conseqüências foram normais à espécie; por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito.
Assim, por infração ao art. 171, caput , do CP na primeira fase de aplicação de pena, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário correspondente a11/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Na segunda fase de aplicação de pena, presente a circunstância agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), para tanto cito a condenação nos autos n. 075.98.010655-3, onde restou condenado às penas de 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 50 (cinqüenta) dias-multa, por infração ao delito previsto no art. 171, caput , do CP, majoro a reprimenda em 06 (seis) meses. Desse modo, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão.
As circunstâncias agravantes e atenuantes não incidem sobre pena pecuniária, permanecendo esta no valor minimamente fixado.
Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição de pena, tornando-se a reprimenda definitiva em 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Tendo em vista o quantum da reprimenda e a reincidência do acusado, inviável sua substituição por pena de multa ou restritiva de direitos (arts. 60, , e 44, II, do CP), ou a suspensão condicional da pena (art. 77, inc. I, do CP).
Segundo estabelece o artigo 33 e ss. do Código Penal e a reincidência do acusado, o regime inicial de cumprimento da pena será o fechado." (fls. 34/35).

Por sua vez, o Tribunal de origem reduziu a sanção corporal em 4 (quatro) meses ante a atenuante da confissão espontânea, mantendo "as demais cominações do édito condenatório quanto ao regime de cumprimento de pena, qual seja o fechado, bem como relativamente à impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos " (fls. 47/48).

Assim, nos termos do artigo 33, e , do Código Penal, e do enunciado da Súmula 269 desta Corte Superior de Justiça, não é possível a fixação do modo prisional mais benéfico, como pretendido na impetração.

Este é o teor dos dispositivos legais em comento:

"Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código."

A Súmula 269 deste Sodalício encontra-se assim redigida:

"É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais."

Na mesma esteira são os julgados desta Corte Superior de Justiça:

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. PRAZO DE CINCO ANOS ENTRE A EXTINÇAO DA PENA E A DATA DO NOVO DELITO NAO DECORRIDO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES PENAIS TRANSITADAS EM JULGADO. REGIME ABERTO E CONVERSAO DE PENA CORPORAL EM RESTRITIVA DE DIREITOS. ACUSADA REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSAO DOS BENEFÍCIOS. ORDEM DENEGADA.
(...)
III. Não obstante o quantum da pena imposta, o fato de se tratar de acusada reincidente e o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis não permitem o desconto da reprimenda em regime aberto (Precedentes).
(...)
IV. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator.
( HC 146.790/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011)
PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇAO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. RÉU REINCIDENTE. REGIME INICIAL FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
1. Nos termos do art. 33 do Código Penal, fixada a pena em patamar inferior a 4 (quatro) anos, a estipulação do regime inicial fechado é apropriado, eis que existem circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, e o réu é reincidente.
2. Ordem denegada, cassada a liminar.
( HC 134462/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 16/11/2009)

Por conseguinte, não há que se falar em inexistência de fundamentação para a imposição do regime prisional mais severo, já que o modo de resgate inicialmente fechado encontra-se motivado tanto na reincidência, quanto na desfavorabilidade das circunstâncias judiciais.

Ante o exposto, conhece-se parcialmente do habeas corpus e, nessa extensão, denega-se a ordem, concedendo-se de ofício o writ apenas para absolver o paciente do delito de furto, ante a atipicidade da conduta praticada.

É o voto.

CERTIDAO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2008/0232248-0
HC 118.873 / SC
Números Origem: 20070160314 40030002885 70160314
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 17/03/2011
Relator
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ÁUREA M. E. N. LUSTOSA PIERRE
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇAO
IMPETRANTE : JOAO PAULO BITTENCOURT
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : VILMAR RODRIGUES
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Estelionato
CERTIDAO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do pedido e, nessa parte, denegou a ordem e concedeu"Habeas Corpus"de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Gilson Dipp, Laurita Vaz e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1045800 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 25/04/2011
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19103668/habeas-corpus-hc-118873-sc-2008-0232248-0/inteiro-teor-19103669

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