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28 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
EREsp 1057912 SP 2009/0200328-7
Órgão Julgador
S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Publicação
DJe 26/04/2011
Julgamento
23 de Fevereiro de 2011
Relator
Ministro LUIZ FUX
Documentos anexos
Inteiro TeorERESP_1057912_SP_1306542492198.pdf
Certidão de JulgamentoERESP_1057912_SP_1306542492200.pdf
Relatório e VotoERESP_1057912_SP_1306542492199.pdf
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Relatório e Voto

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.057.912 - SP (2009/0200328-7)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Trata-se de embargos de divergência interpostos por ARMANDO HIDEO TSUCHIYA E OUTROS, com fulcro nos artigos 266, do RISTJ, 496, VIII, e 546, I, do CPC, em face de acórdão proferido, em 05.05.2009, pela Segunda Turma, no âmbito de recurso especial da relatoria da e. Ministra Eliana Calmon, cuja ementa restou assim vazada:
"TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA ART. 43 DO CTN VERBAS: NATUREZA INDENIZATÓRIA X NATUREZA REMUNERATÓRIA.
1. O fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo patrimonial (art. 43 do CTN). Dentro deste conceito se enquadram as pagas espontaneamente pelo empregador no momento da rescisão do contrato de trabalho.
2. Recurso especial provido."
Nos presentes embargos de divergência, o embargante alega a existência de dissenso pretoriano entre o decisum ora atacado e acórdão oriundo da Primeira Seção, assim ementado:
"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. INCIDÊNCIA SOBRE O MONTANTE DECORRENTE DA ADESAO DE EMPREGADO EM PROGRAMA DE DEMISSAO VOLUNTÁRIA - PDV. EMPRESA SUBMETIDA AO REGIME DE DIREITO PRIVADO. LIBERALIDADE DO EMPREGADOR. NAO VERIFICADA. INEXISTE LIBERALIDADE EM ACORDO DE VONTADES NO QUAL UMA DAS PARTES RENUNCIA AO CARGO E A OUTRA A INDENIZA, FUNDAMENTADA NO TEMPO DE TRABALHO. RECURSO PAGO PARA GARANTIR O MÍNIMO EXISTENCIAL DO ADERENTE. A VERBA INDENIZATÓRIA DECORRENTE DO PDV NAO TEM NATUREZA JURÍDICA DE RENDA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 153, III E , I E 145, DA CF C/C 43 DO CTN. PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.
1. Os Programas de Demissão Voluntária - PDV consubstanciam uma oferta pública para a realização de um negócio jurídico, qual seja a resilição ou distrato do contrato de trabalho no caso das relações regidas pela CLT, ou a exoneração, no caso dos servidores estatutários. O núcleo das condutas jurídicas relevantes aponta para a existência de um acordo de vontades para por fim à relação empregatícia, razão pela qual inexiste margem para o exercício de liberalidades por parte do empregador.
2. A verba paga a título de adesão ao PDV tem natureza jurídica de indenização, porque destina-se à manutenção do mínimo vital do ex-empregado, que terá de aderir ao sistema de seguridade social.
3. A natureza jurídica do PDV é assim descortinada pela doutrina:"De salário não se trata, pois, muito embora corresponda à importância fornecida diretamente ao trabalhador pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho, referido valor não é pago de forma continuada (habitual), nem em função da contraprestação do trabalho, ou da disponibilidade do trabalhador ou das interrupções contratuais, não se enquadra, portanto, na definição doutrinária de salário. Poder-se-ia imaginar, então, trata-se de um tipo especial de salário, tal como o prêmio ou a gratificação. Prêmio é o pagamento feito para agraciar o empregado por este ter implementado certas condições anteriormente estabelecidas, ou seja, depende de o empregado pessoalmente esforçar-se para atingir determinadas metas pré-fixadas. O prêmio só terá natureza jurídica de salário quando for habitual, o que não ocorre na hipótese do valor pago a título de PDV. A gratificação, por seu turno, depende da vontade do empregador (e não do esforço do trabalhador) e é paga com o intuito de demonstrar o reconhecimento daquele para o trabalho do empregado, se não for ajustada e não houver habitualidade no pagamento, a gratificação não será considerada verba salarial. Como se vê, já que não se trata de salário ante a ausência de habitualidade, trata-se, necessariamente, de verdadeira verba indenizatória, paga em uma única ocasião, com o objetivo de recompor ao patrimônio do trabalhador os prejuízos que este terá em razão da perda do emprego. (Minharro, Erotilde, in "Plano de Demissão Voluntária", Revista LTr., vol. 67, nº 11, novembro 2003, São Paulo: LTr, 2003).
4. O imposto sobre a renda incide sobre o produto da atividade de auferir renda ou proventos de qualquer natureza, que constitua riqueza nova agregada ao patrimônio do contribuinte e deve se pautar pelos princípios da progressividade, generalidade, universalidade e capacidade contributiva, nos termos do arts. 153, III e , I e 145, da CF. Sob o viés da matriz constitucional, foi recepcionado o conceito do art. 43 do CTN de renda e proventos, que contém em si uma conotação de contraprestação pela atividade exercida pelo contribuinte.
5. O conceito de renda tributável é assente na doutrina: "Estamos notando, assim, que para o Direito, os conceitos de renda e proventos não coincidem com os da Economia, que considera qualquer acréscimo patrimonial passível de sofrer a tributação em pauta. Nas hostes jurídicas tais conceitos tem uma extensão bem mais restrita: acréscimo patrimonial, experimentado durante certo lapso de tempo , que só pode ser levado à tributação quando atende aos princípios da isonomia, da capacidade contributiva e da não confiscatoriedade - e, portanto, prestigia a vida, a dignidade da pessoa humana e a propriedade, preservando"o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos"valores supremos que levaram os representantes do Povo Brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte, a inscrevê-los já no Preâmbulo da Constituição da Republica Federativa do Brasil. (...) Deveras, parece-nos que dentre os diversos conceitos de renda e proventos de qualquer natureza, fornecido pelas Ciência Econômica, pode o legislador ordinário apenas optar por um deles, e, ainda assim, desde que sua escolha permita compatibilizar a incidência com os princípios constitucionais que norteiam tal tributação, máxime o da capacidade contributiva. É que, de acordo com a Constituição , renda e proventos de qualquer natureza devem representar ganhos ou riquezas novas. Do contrário, não será atendido o princípio da capacidade contributiva. Realmente, os conceitos de renda e proventos de qualquer natureza precisam levar em conta, dentre outros princípios, o da capacidade contributiva do sujeito passivo tributário. (...) Porque o princípio da capacidade contributiva informa a tributação por via de impostos (art. 145, da CF). Nesse sentido a lição escorreita de Antonia Agulló Agüero:"Uma definição fiscal de renda há de ser apta a medir a capacidade contributiva e esta característica é precisamente o que a diferencia de outras definições que, como a contábil ou a estritamente econômica, perseguem fins tais como a comparação entre os resultados de vários exercícios econômicos ou o cômputo de valor agregado num processo de produção. (...) Mesmo cientes disto, observamos, de bom grado, que o próprio Código Tributário Nacional, desde que interpretado de modo adequado, não ultrapassou os limites constitucionais."(Carrazza, Roque Antonio, in"Imposto sobre a renda (perfil constitucional e temas específicos)", São Paulo: Malheiros, 2005, p. 48, 52/53 e 55).
6. Os arts. , a e , V da Lei nº 7.713/88 e 39, XX do Decreto nº 3.000/99, à luz do expedido, tornaram inequívoco o entendimento de que as quantias pagas sob a rubrica do PDV constituem indenização e por isso estão fora da área de incidência do imposto sobre a renda.
7. A indenização pactuada no PDV diverge do conceito de renda e proventos, por representar reconstituição do patrimônio do empregado, para que este possa se manter sem emprego, até que consiga recolocação no mercado de trabalho.
8. Deveras, tributar a verba paga por adesão ao PDV representa avançar sobre o mínimo vital garantido ao trabalhador desempregado, situação que fere o princípio da capacidade contributiva.
9. A doutrina da capacidade contributiva sob esse espeque destaca:"O conceito de renda, a nosso ver, é simultaneamente jurídico e econômico. A disponibilidade é jurídico-econômica por significar disponibilidade para o consumo, que se corporifica após a reserva do mínimo existencial, que é indisponível para o consumo e para a tributação."(Torres, Ricardo Lobo, in"Aspectos Constitucionais do Fato Gerador do Imposto de Renda", publicado no livro"Dimensão Jurídica do Tributo: Homenagem ao Professor Dejalma de Campos", São Paulo: Meio Jurídico, 2003, p. 585) 10. Recurso especial desprovido." (REsp 940.759/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇAO, julgado em 25/03/2009, DJe 20/04/2009)
De acordo com o embargante, "enquanto o julgado recorrido afirma que existe liberalidade do empregador no pagamento da indenização por adesão do funcionário ao PDV, o aresto paradigma reconhece que inexiste liberalidade de qualquer das partes, mas, sim, convergência de interesse e contrapartida de prestações" .
Às fls. 457/464, consta impugnação apresentada pela Fazenda Nacional.
É o relatório.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.057.912 - SP (2009/0200328-7)
EMENTA
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ADESAO DE EMPREGADO (INICIATIVA PRIVADA) À PROGRAMA DE DEMISSAO VOLUNTÁRIA - PDV. NAO INCIDÊNCIA. LIBERALIDADE DO EMPREGADOR. INOCORRÊNCIA. MONTANTE PAGO PARA GARANTIR O MÍNIMO EXISTENCIAL DO ADERENTE. A VERBA INDENIZATÓRIA DECORRENTE DO PDV NAO TEM NATUREZA JURÍDICA DE RENDA. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 153, III, , I, E 145, , DA CF/88, C/C ARTIGO 43, DO CTN. PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. ACÓRDAO REGIONAL QUE PUGNA PELA EXISTÊNCIA DE ADESAO A PDV. JULGAMENTO, PELA PRIMEIRA SEÇAO, DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (RESP 1.112.745/SP).
1. O imposto de renda não incide sobre o montante decorrente da adesão de empregado de iniciativa privada a programa de demissão voluntária - PDV, uma vez não configurada hipótese de incidência do tributo ( Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC : REsp 1.112.745/SP , Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 23.09.2009, DJe 01.10.2009).
2. O imposto de renda, em sua configuração constitucional, incide sobre renda e proventos de qualquer natureza ( artigo 153, III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ).
3. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 43 , dispõe que:
"Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
1 o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
2 o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)"4. A Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988 , alterou a legislação do imposto de renda, elencando, em seu artigo , os rendimentos , percebidos por pessoas físicas, isentos do imposto de renda , entre os quais se inseriu a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido por lei , bem como o montante recebido pelos empregados e diretores, ou respectivos beneficiários, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ( inciso V ).
5. Por seu turno, o Decreto 3.000, de 26 de março de 1999, que regulamentou a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do imposto de renda, no capítulo atinente aos Rendimentos Isentos ou Não Tributáveis , determinou que:
"Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto:
(...)
Indenização por Desligamento Voluntário de Servidores Públicos Civis
XIX - o pagamento efetuado por pessoas jurídicas de direito público a servidores públicos civis, a título de incentivo à adesão a programas de desligamento voluntário (Lei n º 9.468, de 10 de julho de 1997, art. 14);
Indenização por Rescisão de Contrato de Trabalho e FGTS XX - a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido pela lei trabalhista ou por dissídio coletivo e convenções trabalhistas homologados pela Justiça do Trabalho, bem como o montante recebido pelos empregados e diretores e seus dependentes ou sucessores, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS (Lei n º 7.713, de 1988, art. 6 º , inciso V, e Lei n º 8.036, de 11 de maio de 1990, art. 28);
(...)
9 o O disposto no inciso XIX é extensivo às verbas indenizatórias, pagas por pessoas jurídicas, referentes a programas de demissão voluntária."
6. A Lei 9.468, de 10 de julho de 1997 (na qual foi convertida a Medida Provisória 1.530-7/97), instituiu, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Programa de Desligamento Voluntário - PDV, do servidor público civil, com o objetivo de possibilitar melhor alocacão dos recursos humanos, propiciar a modernização da Administração e auxiliar no equilíbrio das contas públicas ( artigo 1º ).
7. O artigo 14, da Lei 9.468/97, determinou que: "Para fins de incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de rendimentos, serão considerados como indenizações isentas os pagamentos efetuados por pessoas jurídicas de direito público a servidores públicos civis, a título de incentivo à adesão a programas de desligamento voluntário .
8. A despeito da atecnia legal que enumerou, como isentos, valores que não se enquadram na regra matriz constitucional do imposto de renda (hipóteses de"não incidência"), é certo que a Súmula 215/STJ , referindo-se a empregado da iniciativa privada, cristalizou o entendimento de que: " A indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda ".
9. É que os Programas de Demissão Voluntária - PDV consubstanciam uma oferta pública para a realização de um negócio jurídico, qual seja, a resilição ou distrato do contrato de trabalho no caso das relações regidas pela CLT, ou a exoneração, no caso dos servidores estatutários. O núcleo das condutas jurídicas relevantes aponta para a existência de um acordo de vontades para pôr fim à relação empregatícia, razão pela qual inexiste margem para o exercício de liberalidades por parte do empregador.
10. A verba paga a título de adesão ao PDV tem natureza jurídica de indenização, porque se destina à manutenção do mínimo vital do ex-empregado, que terá de aderir ao sistema de seguridade social.
11. A natureza jurídica do PDV é assim descortinada pela doutrina:
"De salário não se trata, pois, muito embora corresponda à importância fornecida diretamente ao trabalhador pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho, referido valor não é pago de forma continuada (habitual), nem em função da contraprestação do trabalho, ou da disponibilidade do trabalhador ou das interrupções contratuais, não se enquadra, portanto, na definição doutrinária de salário.
Poder-se-ia imaginar, então, trata-se de um tipo especial de salário, tal como o prêmio ou a gratificação. Prêmio é o pagamento feito para agraciar o empregado por este ter implementado certas condições anteriormente estabelecidas, ou seja, depende de o empregado pessoalmente esforçar-se para atingir determinadas metas pré-fixadas. O prêmio só terá natureza jurídica de salário quando for habitual, o que não ocorre na hipótese do valor pago a título de PDV. A gratificação, por seu turno, depende da vontade do empregador (e não do esforço do trabalhador) e é paga com o intuito de demonstrar o reconhecimento daquele para o trabalho do empregado, se não for ajustada e não houver habitualidade no pagamento, a gratificação não será considerada verba salarial.
Como se vê, já que não se trata de salário ante a ausência de habitualidade, trata-se, necessariamente, de verdadeira verba indenizatória, paga em uma única ocasião, com o objetivo de recompor ao patrimônio do trabalhador os prejuízos que este terá em razão da perda do emprego. (Minharro, Erotilde, in "Plano de Demissão Voluntária", Revista LTr., vol. 67, nº 11, novembro 2003, São Paulo: LTr, 2003)
12. O imposto sobre a renda incide sobre o produto da atividade de auferir renda ou proventos de qualquer natureza, que constitua riqueza nova agregada ao patrimônio do contribuinte e deve se pautar pelos princípios da progressividade, generalidade, universalidade e capacidade contributiva, nos termos do artigos 153, III, , I, e 145, , da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Sob o viés da matriz constitucional, foi recepcionado o conceito do artigo 43, do CTN, de renda e proventos, que contém em si uma conotação de contraprestação pela atividade exercida pelo contribuinte.
13. O conceito doutrinário de renda tributável é, assim, cediço:
"Estamos notando, assim, que para o Direito, os conceitos de renda e proventos não coincidem com os da Economia, que considera qualquer acréscimo patrimonial passível de sofrer a tributação em pauta. Nas hostes jurídicas tais conceitos tem uma extensão bem mais restrita: acréscimo patrimonial, experimentado durante certo lapso de tempo , que só pode ser levado à tributação quando atende aos princípios da isonomia, da capacidade contributiva e da não confiscatoriedade - e, portanto, prestigia a vida, a dignidade da pessoa humana e a propriedade, preservando"o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos"valores supremos que levaram os representantes do Povo Brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte, a inscrevê-los já no Preâmbulo da Constituição da Republica Federativa do Brasil. (...)
Deveras, parece-nos que dentre os diversos conceitos de renda e proventos de qualquer natureza, fornecido pelas Ciência Econômica, pode o legislador ordinário apenas optar por um deles, e, ainda assim, desde que sua escolha permita compatibilizar a incidência com os princípios constitucionais que norteiam tal tributação, máxime o da capacidade contributiva. É que, de acordo com a Constituição , renda e proventos de qualquer natureza devem representar ganhos ou riquezas novas. Do contrário, não será atendido o princípio da capacidade contributiva.
Realmente, os conceitos de renda e proventos de qualquer natureza precisam levar em conta, dentre outros princípios, o da capacidade contributiva do sujeito passivo tributário. (...) Porque o princípio da capacidade contributiva informa a tributação por via de impostos (art. 145, da CF).
Nesse sentido a lição escorreita de Antonia Agulló Agüero: "Uma definição fiscal de renda há de ser apta a medir a capacidade contributiva e esta característica é precisamente o que a diferencia de outras definições que, como a contábil ou a estritamente econômica, perseguem fins tais como a comparação entre os resultados de vários exercícios econômicos ou o cômputo de valor agregado num processo de produção. (...)
Mesmo cientes disto, observamos, de bom grado, que o próprio Código Tributário Nacional, desde que interpretado de modo adequado, não ultrapassou os limites constitucionais."(Carrazza, Roque Antônio, in"Imposto sobre a renda (perfil constitucional e temas específicos)", São Paulo: Malheiros, 2005, p. 48, 52/53 e 55) .
14. A indenização pactuada no PDV diverge do conceito de renda e proventos, por representar reconstituição do patrimônio do empregado, para que este possa se manter sem emprego, até que consiga recolocação no mercado de trabalho .
15. Deveras, tributar a verba paga por adesão ao PDV representa avançar sobre o mínimo vital garantido ao trabalhador desempregado, situação que fere o princípio da capacidade contributiva .
16. A doutrina da capacidade contributiva, sob esse espeque, destaca:
"O conceito de renda, a nosso ver, é simultaneamente jurídico e econômico. A disponibilidade é jurídico-econômica por significar disponibilidade para o consumo, que se corporifica após a reserva do mínimo existencial, que é indisponível para o consumo e para a tributação."(Torres, Ricardo Lobo, in " Aspectos Constitucionais do Fato Gerador do Imposto de Renda ", publicado no livro" Dimensão Jurídica do Tributo: Homenagem ao Professor Dejalma de Campos ", São Paulo: Meio Jurídico, 2003, p. 585)
17. In casu , tanto a sentença quanto o acórdão regional consignaram que os autos retratam hipótese de adesão a programa de demissão voluntária - PDV .
18. Embargos de divergência providos.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, revelam-se cognoscíveis os embargos de divergência, uma vez demonstrado o dissídio pretoriano apontado.
Com efeito, a ementa do acórdão regional, objeto do recurso especial, encontra-se assim vazada:
" TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE A RENDA - VERBAS RECEBIDAS PELO EMPREGADO NA RESCISAO UNILATERAL DO CONTRATO DE TRABALHO - PROGRAMA DE DEMISSAO VOLUNTÁRIA - NATUREZA INDENIZATÓRIA - NAO INCIDÊNCIA
1. Apelação não conhecida, uma vez que o recurso é intempestivo.
2. O direito controverso na presente ação é superior a 60 salários, portanto a matéria deve ser reexaminada por força da remessa oficial.
1. A Segunda Seção desta Corte uniformizou a jurisprudência acerca da matéria (AMS nº 95.03.095720-6, Relatora Desembargadora Federal Marli Ferreira, julgado em 02.09.97).
2. No mesmo sentido decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, pacificando a jurisprudência ao editar a Súmula 215.
3. As verbas indenizatórias recebidas em plano de demissão voluntária não constituem disponibilidade econômica de renda, porquanto representam tão-somente o ressarcimento ou indenização de uma situação não fruída.
4. Apelação não conhecida e remessa oficial não provida."
Consectariamente, de acordo com o acórdão regional, os autos retratam hipótese de em que se discute a incidência ou não de imposto de renda sobre o montante pago a empregado de iniciativa privada em face de adesão a programa de demissão voluntária - PDV .
Como de sabença, o imposto de renda, em sua configuração constitucional, incide sobre renda e proventos de qualquer natureza ( artigo 153, III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ).
"Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
(...)
III - renda e proventos de qualquer natureza;
(...)
2º - O imposto previsto no inciso III: I - será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei;
(...)"
Conforme se depreende da orientação constitucional, o objeto de tributação do imposto debatido (signo presuntivo de riqueza eleito para constituir o critério material da hipótese exacional) reside no produto da atividade de o contribuinte auferir renda . Uma interpretação sistemática aponta para um orientação constitucional de renda e proventos no acréscimo patrimonial auferido riqueza nova e a existência da disponibilidade desse montante para seu beneficiário, orientada pelos critérios da generalidade, universalidade e progressividade.
Além disso, outra diretiva legal deve conduzir a tributação sobre a renda: o princípio da capacidade contributiva e a manutenção do mínimo legal. Prescreve a Constituição Federal:
"Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
(...)
1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
(...)"
Com os princípios basilares do imposto sobre a renda expostos na Constituição Federal, pouca margem de definição restou ao legislador infraconstitucional.
Considerando as mencionadas normas, o conceito de renda tributável é assente na doutrina:
"Estamos notando, assim, que para o Direito, os conceitos de renda e proventos não coincidem com os da Economia, que considera qualquer acréscimo patrimonial passível de sofrer a tributação em pauta. Nas hostes jurídicas tais conceitos tem uma extensão bem mais restrita: acréscimo patrimonial, experimentado durante certo lapso de tempo , que só pode ser levado à tributação quando atende aos princípios da isonomia, da capacidade contributiva e da não confiscatoriedade - e, portanto, prestigia a vida, a dignidade da pessoa humana e a propriedade, preservando "o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos" valores supremos que levaram os representantes do Povo Brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte, a inscrevê-los já no Preâmbulo da Constituição da Republica Federativa do Brasil.
(...)
Deveras, parece-nos que dentre os diversos conceitos de renda e proventos de qualquer natureza, fornecido pelas Ciência Econômica, pode o legislador ordinário apenas optar por um deles, e, ainda assim, desde que sua escolha permita compatibilizar a incidência com os princípios constitucionais que norteiam tal tributação, máxime o da capacidade contributiva. É que, de acordo com a Constituição , renda e proventos de qualquer natureza devem representar ganhos ou riquezas novas. Do contrário, não será atendido o princípio da capacidade contributiva.
Realmente, os conceitos de renda e proventos de qualquer natureza precisam levar em conta, dentre outros princípios, o da capacidade contributiva do sujeito passivo tributário. (...) Porque o princípio da capacidade contributiva informa a tributação por via de impostos (art. 145, 1º da CF).
Nesse sentido a lição escorreita de Antonia Agulló Agüero: "Uma definição fiscal de renda há de ser apta a medir a capacidade contributiva e esta característica é precisamente o que a diferencia de outras definições que, como a contábil ou a estritamente econômica, perseguem fins tais como a comparação entre os resultados de vários exercícios econômicos ou o cômputo de valor agregado num processo de produção.
(...)
Mesmo cientes disto, observamos, de bom grado, que o próprioCódigo Tributário Nacionall, desde que interpretado de modo adequado, não ultrapassou os limites constitucionais."(Carrazza, Roque Antonio, in "Imposto sobre a renda (perfil constitucional e temas específicos)" , São Paulo: Malheiros, 2005, p. 48, 52/53 e 55).
Nesse sentido, o imposto sobre a renda deve ser orientado pelos pilares constitucionais, e pela definição de renda exposta no CTN, recepcionado nos estritos limites da CRFB. Assim dispõe o CTN sobre o imposto sobre a renda, in verbis :
"Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.
2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo."
Consoante se depreende da Lei Complementar que rege todos os tributos do ordenamento jurídico pátrio, o imposto sob análise incide sobre a renda e os proventos de qualquer natureza. O primeiro item se refere ao montantes recebidos como produto do capital do trabalho ou de ambos, denotando evidente prestação contínua, ou com ares de continuidade, pois da aplicação do capital ou do exercício de um ofício, provirá a renda periodicamente. Em relação aos proventos, estes constituem ingressos financeiros, que inclusive englobam as rendas, não pagos com habitualidade, mas que, igualmente, representam riqueza nova em decorrência de atividade profissional exercida pelo agente tributado.
Portanto, nem os legisladores ordinários, nem os julgadores podem fugir dessa orientação constitucional, que deverá dirimir todas as hipóteses de entrada monetária no patrimônio das pessoas de direito que poderão, ou não, ser tributadas pelo imposto de renda, conforme a natureza jurídica do montante.
Nada obstante, a Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988 , alterou a legislação do imposto de renda, elencando, em seu artigo , os rendimentos , percebidos por pessoas físicas, isentos do imposto de renda , entre os quais se inseriu a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido por lei , bem como o montante recebido pelos empregados e diretores, ou respectivos beneficiários, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ( inciso V ).
Por seu turno, o Decreto 3.000, de 26 de março de 1999, que regulamentou a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do imposto de renda, no capítulo atinente aos Rendimentos Isentos ou Não Tributáveis , determinou que:
"Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto:
(...)
Indenização por Desligamento Voluntário de Servidores Públicos Civis
XIX - o pagamento efetuado por pessoas jurídicas de direito público a servidores públicos civis, a título de incentivo à adesão a programas de desligamento voluntário (Lei n º 9.468, de 10 de julho de 1997, art. 14);
Indenização por Rescisão de Contrato de Trabalho e FGTS XX - a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido pela lei trabalhista ou por dissídio coletivo e convenções trabalhistas homologados pela Justiça do Trabalho, bem como o montante recebido pelos empregados e diretores e seus dependentes ou sucessores, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS (Lei n º 7.713, de 1988, art. 6 º , inciso V, e Lei n º 8.036, de 11 de maio de 1990, art. 28);
(...)
9 o O disposto no inciso XIX é extensivo às verbas indenizatórias, pagas por pessoas jurídicas, referentes a programas de demissão voluntária."
A Lei9.4688, de 10 de julho de 1997 (na qual foi convertida a Medida Provisória 1.530-7/97), instituiu, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Programa de Desligamento Voluntário - PDV, do servidor público civil, com o objetivo de possibilitar melhor alocacão dos recursos humanos, propiciar a modernização da Administração e auxiliar no equilíbrio das contas públicas ( artigo 1º ).
O artigo 14, da Lei 9.468/97, determinou que: "Para fins de incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de rendimentos, serão considerados como indenizações isentas os pagamentos efetuados por pessoas jurídicas de direito público a servidores públicos civis, a título de incentivo à adesão a programas de desligamento voluntário .
A despeito da atecnia legal que enumerou, como isentos, valores que não se enquadram na regra matriz constitucional do imposto de renda (hipóteses de"não incidência"), é certo que a Súmula 215/STJ , referindo-se a empregado da iniciativa privada, cristalizou o entendimento de que: " A indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda ".
Deveras, em qualquer Programa de Demissão Voluntária se estabelece um acordo de vontades entre as partes, no qual o empregador, diante da necessidade de redução do contingente da folha de salários, pactua com determinados empregados, geralmente os mais próximos da aposentadoria, que ganham os maiores salários, que, se aderirem ao Programa, serão compensados por renunciar ao posto de trabalho e receberão, além das verbas trabalhistas previstas para a dispensa sem justa causa, indenização, para que possam arcar com o próprio sustento e ainda a contribuição para seguridade social. Em vista dessa situação, não há que se falar em liberalidade de qualquer das partes, mas sim a convergência de interesses e contrapartida de prestações .
Sobre esse ponto, as manifestações são diversas e sempre opinativas, sem que se investigue se, no nascimento, as verbas pagas constituem rendas ou proventos de qualquer natureza. Por isso, impinge aprofundar no conceito, com fundamento na legislação e doutrina trabalhista. A natureza jurídica do PDV é assim descortinada pela doutrina:
"Os programas de desligamento incentivado, para que possam ser eficientes, pressupõem amplo planejamento, pois não são um fim em si mesmo, mas o reordenamento administrativo. É preciso, portanto, definir os incentivos, seu público alvo, e, preferencialmente, providenciar políticas assistenciais provisórias aos que acorrerem ao plano, como treinamento e assessoria para a obtenção de novas fontes de renda após o desligamento.
Contudo, para o direito, trata-se de uma oferta pública para a realização de um negócio jurídico, a resilição ou distrato do contrato de trabalho, no caso das relações regidas pela CLT, ou da exoneração, no caso de servidores estatutários.
(...) o núcleo das condutas jurídicas relevantes aponta para a existência de um acordo de vontades para pôr fim à relação empregatícia. A figura não é a da dispensa imotivada, da resilição unilateral do contrato de trabalho, pois não é o patrão que solitariamente decide prescindir dos serviços do funcionário específico. (...)"(Amaral, Gustavo, in " Incidência do Imposto de Renda nos Programas de Demissão Voluntária ", Revista de Direito Administrativo 207, jan./mar 1997, Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 138)
"Cabe argüir que nossa legislação trabalhista disciplina várias formas de dispensas individuais, a saber: a dispensa com ou sem justa causa, a dispensa indireta, a dispensa com culpa recíproca, exceção feita a dispensa voluntária ou por mútuo consentimento, que é tipo da dispensa que não está prevista pelo nosso ordenamento, mas criada pela prática empresarial.
Para Amauri Mascaro Nascimento (Jornal Síntese, 1999:20), na demissão voluntária: "opera-se em acerto de vontades entre as duas partes do contrato de trabalho, a concordância em torno da efetivação da ruptura do vínculo de emprego oficialmente formalizada como ato de iniciativa unilateral do empregador, mas que dependeu, na verdade, de uma prévia aquiencência do empregado despedido, motivado que foi pelas vantagens oferecidas pelo empregador a que faz jus quando não se opuser à dispensa."
A demissão voluntária, portanto, é fruto do consenso entre as partes do contrato de trabalho, onde a iniciativa pela demissão parte do empregador, mas a sua concretização se opera ante a concordância do empregado, aderindo ao Programa de demissões, sendo tal dispensa um ato jurídico complexo, onde gera um concurso de manifestação de vontade das partes ."(Silva, João Carlos, in"Transações Extrajudiciais Cíveis e Trabalhistas nas Demissões Voluntárias", São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 13)
"Dada a utilização freqüente dos Planos de Demissão Voluntária, achamos oportuno aludir a sua natureza jurídica, tendo em vista os desdobramentos jurídicos que provocam, com conseqüências diretas nas áreas do Direito do Trabalho e Previdenciário. Na verdade, o empregado que adere a um plano de demissão voluntária está pondo fim a uma relação jurídica. Neste caso, está-se diante de uma transação prevista no artigo 1.025 do Código Civil. Este também é o entendimento de Jorge Stamatopoulos ao asseverar que "...sob a ótica da teoria contratual, a adesão ao PDV pode ser compreendida como modalidade de contrato, em que uma parte aceita seu desligamento do trabalho, mediante percepção de verba adicional, que também tem o objetivo de quitar eventuais débitos remanescentes ao contrato que se extingue".
Cabe destacar que não é pacífico este entendimento pois há quem entenda que os Planos de Demissão Voluntária não tem natureza jurídica de transação. É o que afirma César Augusto Calovi Fagundes em artigo publicado na Revista de Amatra II, intitulado "Os Programas de dispensa incentivada e a transação". O referido articulista, em suas conclusões, assevera que os planos de demissão voluntária são "uma espécie peculiar de despedimento, ainda sem prévisão legal, caracterizada, especialmente, pela adesão do trabalhador interessado e pelo pagamento, pelo empregador, de compensação pecuniária especial (além das verbas legalmente previstas)". "(Silva, Germano Campos, in " Os Trabalhadores de idade próxima à aposentadoria e os planos de demissão voluntária ", Revista de Previdência Social nº 264, novembro/2002, São Paulo: LTr, 2002, p. 976)
" Durante algum tempo discutiu-se acerca da natureza salarial ou indenizatória da verba paga a título de incentivo ao desligamento voluntário. Tanto é assim que, de início, as empresas - entendendo trata-se de salário - recolhiam na fonte imposto de renda sobre o valor pago, o que deu ensejo a diversas ações, algumas na esfera trabalhista (sob o argumento de que a empresa deveria ressarcir o trabalhador pela quantia indevidamente recolhida) e, outras de âmbito da Justiça Federal (aduzindo que a Receita Federal deveria devolver o dinheiro que recebeu a mais).
De salário não se trata, pois, muito embora corresponda à importância fornecida diretamente ao trabalhador pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho, referido valor não é pago de forma continuada (habitual), nem em função da contraprestação do trabalho, ou da disponibilidade do trabalhador ou das interrupções contratuais, não se enquadra, portanto, na definição doutrinária de salário.
Poder-se-ia imaginar, então, trata-se de um tipo especial de salário, tal como o prêmio ou a gratificação. Prêmio é o pagamento feito para agraciar o empregado por este ter implementado certas condições anteriormente estabelecidas, ou seja, depende de o empregado pessoalmente esforçar-se para atingir determinadas metas pré-fixadas. O prêmio só terá natureza jurídica de salário quando for habitual, o que não ocorre na hipótese do valor pago a título de PDV. A gratificação, por seu turno, depende da vontade do empregador (e não do esforço do trabalhador) e é paga com o intuito de demonstrar o reconhecimento daquele para o trabalho do empregado, se não for ajustada e não houver habitualidade no pagamento, a gratificação não será considerada verba salarial.
Como se vê, já que não se trata de salário ante a ausência de habitualidade, trata-se, necessariamente, de verdadeira verba indenizatória, paga em uma única ocasião, com o objetivo de recompor ao patrimônio do trabalhador os prejuízos que este terá em razão da perda do emprego.
Indeniza-se o empregado pelo fato de este oferecer-se ao desemprego, razão pela qual são indevidos os pedidos de compensação de referida verba com os direitos trabalhistas eventualmente feridos no curso de um processo.
Sobre esse assunto Maria Cecília Fernandes Álvares Leite afirmou que o empregador, ao lançar os planos de despedimento incentivado, pretende a extirpação perpétua de um posto de trabalho trazendo sérias conseqüências sociais, pois - dependendo do motivo da implantação do plano, evolução tecnológica, por exemplo - estar-se-ia excluindo mencionado posto não apenas daquela empresa, mas de todo o sistema produtivo. Diz ela: "Vale dizer: pode corresponder ao término de um função, à marginalização de um aprendizado e de uma experiência adquiridos ao longo de uma preparação profissional". Ora, esse quadro é quase de exclusão do trabalhador do mercado de trabalho e essa situação de tensão e de dano tem de ser indenizada. "(Minharro, Erotilde Ribeiro dos Santos, in"Plano de Demissão Voluntária", Revista LTr., vol. 67, nº 11, novembro 2003, São Paulo: LTr, 2003)
Consolidando o entendimento acima esposado, com a adesão ao PDV, o trabalhador pactua seu desligamento da empresa, mediante contrapartida monetária que leva em consideração o tempo em que lá atuou. Esse montante, que foi acordado mediante pacto sinalagmático entre empregado e empregador, com a manifestação positiva de vontades (e não concedido pela liberalidade de um dos pólos do contrato), tem por escopo manter o sustento futuro do aderente, até que consiga se recolocar no mercado de trabalho ou se aposentar. Por isso, o valor da referida verba considera, obrigatoriamente, que o ex-empregado, em geral, pode estar próximo à idade de aposentadoria.
Ante essas considerações, forçoso concluir que, realmente, a verba recebida por adesão ao PDV espelha recomposição patrimonial trabalhador para o período futuro, no qual terá de dispor daquela verba, na integralidade, para manter seu sustento, inclusive para aderir à seguridade social na condição de autônomo. Não obstante não se tratar de hipótese de incidência do imposto sobre a renda, entender de maneira diferente significaria negar a justiça na tributação, que deve reconhecer a impropriedade de avançar no mínimo vital concedido para o indivíduo se manter.
Retomando os apontamentos inicialmente cravados, pode-se fechar o primeiro ciclo de raciocínio lógico, concluindo que a verba recebida em decorrência da adesão ao PDV constitui indenização pela perda do emprego, acordada no bojo de Programa de Demissão Voluntária e destinada para o sustento de aderente, que não pode ser tocada pela tributação por representar o mínimo vital do ex-empregado, sob pena de ofender-se o princípio da capacidade contributiva. Ademais, o montante é pago em decorrência da qualidade do agente (alto salário em razão de tempo de trabalho na empresa) e não por atividade exercida pelo mesmo, que mereceria contraprestação pecuniária, situação que mais afasta a verba da configuração como renda ou proventos.
Logo, a indenização decorrente da rescisão do contrato de trabalho (no caso, consoante acordo estabelecido no âmbito do PDV), não representam riqueza nova, mas, sim, recomposição patrimonial. Corroborando esse entendimento, a seguinte doutrina:
"Conhecidas as normas que balizam a incidência do imposto, procurar-se-á agora perquirir se as características das importâncias recebidas em razão dos programas de demissão voluntária guardam conformidade com os conceitos constantes dessas normas.
Verifica-se então que as quantias percebidas por adesão ao programa de demissão incentivada não provêm a utilização produtiva ou financeira de capital, de trabalho realizado, nem qualquer combinação de capital e de trabalho. Não são renda tributável, portanto, no sentido do inciso I do artigo 43 do CTN e 1º do art. da Lei 7.713, de 1988.
Não são, essas quantias, proventos de qualquer natureza, pois não estão expressamente indicadas como tal na legislação de regência do imposto de renda, como seria de rigor para que fossem submetidas à tributação. Não cabe aqui invocar o citado 4º do art. da Lei 7.713/88, como suposto fundamento da incidência, eis que, além de ser juridicamente inadmissível a sujeição genérica de rendimentos ao tributo, é de se registrar que, ainda que se deseje atribuir tal alcance ao dispositivo, não se pode deixar de cotejá-lo com o art. 43 do CTN, para se concluir que, mesmo considerado compatível com o dispositivo hierarquicamente superior só abrangeria os rendimentos que se conformem aos conceitos naquele contidos.
Essas quantias, além disso, não são acréscimos patrimoniais, no sentido de riqueza nova, como exige o CTN, para que se legitime a incidência do imposto de renda.
É que tais verbas tem caráter nitidamente indenizatório, constituindo recomposição patrimonial em compensação pelo imotivado rompimento do pacto laborativo, ou pela exoneração do servidor público sem fundamento no respectivo estatuto. É inegável a sua natureza de reparação pela perda do emprego, além do seu conteúdo previdencial, que objetiva assegurar recursos ao demitido ou exonerado, no período em que este procure se reorientar no mercado, em busca de novo meio de subsistência. Trata-se, portanto, de compensação ou retribuição monetária feita por uma pessoa a outra, com a finalidade de ressarcimento de perdas, e não de acréscimo patrimonial com as características de renda ou proventos tributáveis delineadas no CTN."(Aristófanes Fontoura de Holanda, in"Imposto de Renda e os Programas de Demissão Voluntária", Tributação em Revista, ano 5, nº 22, de outubro a dezembro/97, publicação do Sindicato Nacional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal - Unafisco Sindical, p. 26/27).
"2. Indenização mediante acordo.
Desde que reconhecido o seu caráter indenizatório por quem legalmente competente para fazê-lo e respeitados os limites fixados na legislação trabalhista, são isentos do imposto de renda, na fonte e na declaração do beneficiário, a indenização fixada mediante acordo ou o valor ajustado na transação do direito ao seu recebimento, quando correspondentes ao tempo de serviço anterior à opção, mesmo que pagos diretamente ao empregado optante, estável ou não (PN 113/72. DO 25.4.72)"(Noé Winkler, in "Imposto de Renda: doutrina, conceitos, decisões e atos administrativos, jurisprudência (Conselho de Contribuintes, Poder Judiciário)", 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002).
Destarte, em vista da natureza indenizatória da verba e sua utilização para a manutenção do ex-empregado, tributar a verba paga por adesão ao PDV representa avançar no mínimo vital garantido ao trabalhador, situação que fere o princípio da capacidade contributiva. A doutrina da capacidade contributiva sobre esse espeque destaca:
"O conceito de renda, a nosso ver, é simultaneamente jurídico e econômico. A disponibilidade é jurídico-econômica por significar disponibilidade para o consumo, que se corporifica após a reserva do mínimo existencial, que é indisponível para o consumo e para a tributação."(Torres, Ricardo Lobo, in"Aspectos Constitucionais do Fato Gerador do Imposto de Renda", publicado no livro "Dimensão Jurídica do Tributo: Homenagem ao Professor Dejalma de Campos", São Paulo: Meio Jurídico, 2003, p. 585)
Assim é que a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que o imposto de renda não incide sobre o montante decorrente da adesão de empregado de iniciativa privada a programa de demissão voluntária - PDV , uma vez não configurada hipótese de incidência do tributo em tela . A ementa do aludido julgado restou assim vazada:
"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. INCIDÊNCIA SOBRE O MONTANTE DECORRENTE DA ADESAO DE EMPREGADO EM PROGRAMA DE DEMISSAO VOLUNTÁRIA - PDV. EMPRESA SUBMETIDA AO REGIME DE DIREITO PRIVADO. LIBERALIDADE DO EMPREGADOR. NAO VERIFICADA. INEXISTE LIBERALIDADE EM ACORDO DE VONTADES NO QUAL UMA DAS PARTES RENUNCIA AO CARGO E A OUTRA A INDENIZA, FUNDAMENTADA NO TEMPO DE TRABALHO. RECURSO PAGO PARA GARANTIR O MÍNIMO EXISTENCIAL DO ADERENTE. A VERBA INDENIZATÓRIA DECORRENTE DO PDV NAO TEM NATUREZA JURÍDICA DE RENDA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 153, III E , I E 145, DA CF C/C 43 DO CTN. PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.
1. Os Programas de Demissão Voluntária - PDV consubstanciam uma oferta pública para a realização de um negócio jurídico, qual seja a resilição ou distrato do contrato de trabalho no caso das relações regidas pela CLT, ou a exoneração, no caso dos servidores estatutários. O núcleo das condutas jurídicas relevantes aponta para a existência de um acordo de vontades para por fim à relação empregatícia, razão pela qual inexiste margem para o exercício de liberalidades por parte do empregador
2. A verba paga a título de adesão ao PDV tem natureza jurídica de indenização, porque destina-se à manutenção do mínimo vital do ex-empregado, que terá de aderir ao sistema de seguridade social.
3. A natureza jurídica do PDV é assim descortinada pela doutrina:
"De salário não se trata, pois, muito embora corresponda à importância fornecida diretamente ao trabalhador pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho, referido valor não é pago de forma continuada (habitual), nem em função da contraprestação do trabalho, ou da disponibilidade do trabalhador ou das interrupções contratuais, não se enquadra, portanto, na definição doutrinária de salário.
Poder-se-ia imaginar, então, trata-se de um tipo especial de salário, tal como o prêmio ou a gratificação. Prêmio é o pagamento feito para agraciar o empregado por este ter implementado certas condições anteriormente estabelecidas, ou seja, depende de o empregado pessoalmente esforçar-se para atingir determinadas metas pré-fixadas. O prêmio só terá natureza jurídica de salário quando for habitual, o que não ocorre na hipótese do valor pago a título de PDV. A gratificação, por seu turno, depende da vontade do empregador (e não do esforço do trabalhador) e é paga com o intuito de demonstrar o reconhecimento daquele para o trabalho do empregado, se não for ajustada e não houver habitualidade no pagamento, a gratificação não será considerada verba salarial.
Como se vê, já que não se trata de salário ante a ausência de habitualidade, trata-se, necessariamente, de verdadeira verba indenizatória, paga em uma única ocasião, com o objetivo de recompor ao patrimônio do trabalhador os prejuízos que este terá em razão da perda do emprego. (Minharro, Erotilde, in" Plano de Demissão Voluntária ", Revista LTr., vol. 67, nº 11, novembro 2003, São Paulo: LTr, 2003)
4. O imposto sobre a renda incide sobre o produto da atividade de auferir renda ou proventos de qualquer natureza, que constitua riqueza nova agregada ao patrimônio do contribuinte e deve se pautar pelos princípios da progressividade, generalidade, universalidade e capacidade contributiva, nos termos do arts. 153, III e , I e 145, da CF. Sob o viés da matriz constitucional, foi recepcionado o conceito do art. 43 do CTN de renda e proventos, que contém em si uma conotação de contraprestação pela atividade exercida pelo contribuinte.
5. O conceito de renda tributável é assente na doutrina:
"Estamos notando, assim, que para o Direito, os conceitos de renda e proventos não coincidem com os da Economia, que considera qualquer acréscimo patrimonial passível de sofrer a tributação em pauta. Nas hostes jurídicas tais conceitos tem uma extensão bem mais restrita: acréscimo patrimonial, experimentado durante certo lapso de tempo , que só pode ser levado à tributação quando atende aos princípios da isonomia, da capacidade contributiva e da não confiscatoriedade - e, portanto, prestigia a vida, a dignidade da pessoa humana e a propriedade, preservando "o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos" valores supremos que levaram os representantes do Povo Brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte, a inscrevê-los já no Preâmbulo da Constituição da Republica Federativa do Brasil. (...)
Deveras, parece-nos que dentre os diversos conceitos de renda e proventos de qualquer natureza, fornecido pelas Ciência Econômica, pode o legislador ordinário apenas optar por um deles, e, ainda assim, desde que sua escolha permita compatibilizar a incidência com os princípios constitucionais que norteiam tal tributação, máxime o da capacidade contributiva. É que, de acordo com a Constituição , renda e proventos de qualquer natureza devem representar ganhos ou riquezas novas. Do contrário, não será atendido o princípio da capacidade contributiva.
Realmente, os conceitos de renda e proventos de qualquer natureza precisam levar em conta, dentre outros princípios, o da capacidade contributiva do sujeito passivo tributário. (...) Porque o princípio da capacidade contributiva informa a tributação por via de impostos (art. 145, da CF).
Nesse sentido a lição escorreita de Antonia Agulló Agüero: "Uma definição fiscal de renda há de ser apta a medir a capacidade contributiva e esta característica é precisamente o que a diferencia de outras definições que, como a contábil ou a estritamente econômica, perseguem fins tais como a comparação entre os resultados de vários exercícios econômicos ou o cômputo de valor agregado num processo de produção. (...)
Mesmo cientes disto, observamos, de bom grado, que o próprio Código Tributário Nacional, desde que interpretado de modo adequado, não ultrapassou os limites constitucionais." (Carrazza, Roque Antonio, in "Imposto sobre a renda (perfil constitucional e temas específicos)", São Paulo: Malheiros, 2005, p. 48, 52/53 e 55).
6. Os arts. , a e , V da Lei nº 7.713/88 e 39, XX do Decreto nº 3.000/99, à luz do expedido, tornaram inequívoco o entendimento de que as quantias pagas sob a rubrica do PDV constituem indenização e por isso estão fora da área de incidência do imposto sobre a renda.
7. A indenização pactuada no PDV diverge do conceito de renda e proventos, por representar reconstituição do patrimônio do empregado, para que este possa se manter sem emprego, até que consiga recolocação no mercado de trabalho.
8. Deveras, tributar a verba paga por adesão ao PDV representa avançar sobre o mínimo vital garantido ao trabalhador desempregado, situação que fere o princípio da capacidade contributiva.
9. A doutrina da capacidade contributiva sob esse espeque destaca:
"O conceito de renda, a nosso ver, é simultaneamente jurídico e econômico. A disponibilidade é jurídico-econômica por significar disponibilidade para o consumo, que se corporifica após a reserva do mínimo existencial, que é indisponível para o consumo e para a tributação." (Torres, Ricardo Lobo, in "Aspectos Constitucionais do Fato Gerador do Imposto de Renda" , publicado no livro "Dimensão Jurídica do Tributo: Homenagem ao Professor Dejalma de Campos", São Paulo: Meio Jurídico, 2003, p. 585)
10. Recurso especial desprovido."( REsp 940.759/SP , Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25.03.2009)
Outrossim, em sede de recurso especial representativo de controvérsia , restou reafirmada a aludida tese jurisprudencial:
"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESCISAO DO CONTRATO DE TRABALHO. INDENIZAÇAO PAGA POR LIBERALIDADE DO EMPREGADOR. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. INDENIZAÇAO PAGA NO CONTEXTO DE PROGRAMA DE DEMISSAO VOLUNTÁRIA - PDV. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NAO INCIDÊNCIA. SÚMULA 215/STJ. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
1. Nas rescisões de contratos de trabalho são dadas diversas denominações às mais variadas verbas. Nessas situações, é imperioso verificar qual a natureza jurídica de determinada verba a fim de, aplicando a jurisprudência desta Corte, classificá-la como sujeita ao imposto de renda ou não.
2. As verbas pagas por liberalidade na rescisão do contrato de trabalho são aquelas que, nos casos em que ocorre a demissão com ou sem justa causa, são pagas sem decorrerem de imposição de nenhuma fonte normativa prévia ao ato de dispensa (incluindo-se aí Programas de Demissão Voluntária - PDV e Acordos Coletivos), dependendo apenas da vontade do empregador e excedendo as indenizações legalmente instituídas. Sobre tais verbas a jurisprudência é pacífica no sentido da incidência do imposto de renda já que não possuem natureza indenizatória. Precedentes: EAg - Embargos de Divergência em Agravo 586.583/RJ, Rel. Ministro José Delgado, DJ 12.06.2006; EREsp 769.118 / SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ de 15.10.2007, p. 221; REsp n.º 706.817/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 28/11/2005; EAg 586.583/RJ, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Seção, v.u., julgado em 24.5.2006, DJ 12.6.2006 p. 421; EREsp 775.701/SP, Relator Ministro Castro Meira, Relator p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, Data do Julgamento 26/4/2006, Data da Publicação/Fonte DJ 1.8.2006 p. 364; EREsp 515.148/RS, Relator Ministro Luiz Fux, Data do Julgamento 8/2/2006, Data da Publicação/Fonte DJ 20.2.2006 p. 190 RET vol. 48 p. 28; AgRg nos EREsp. Nº 860.888 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 26.11.2008, entre outros.
3. "Os Programas de Demissão Voluntária - PDV consubstanciam uma oferta pública para a realização de um negócio jurídico, qual seja a resilição ou distrato do contrato de trabalho no caso das relações regidas pela CLT, ou a exoneração, no caso dos servidores estatutários. O núcleo das condutas jurídicas relevantes aponta para a existência de um acordo de vontades para por fim à relação empregatícia, razão pela qual inexiste margem para o exercício de liberalidades por parte do empregador. [...] Inexiste liberalidade em acordo de vontades no qual uma das partes renuncia ao cargo e a outra a indeniza [...]" (REsp Nº 940.759 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.3.2009). "A indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda". Enunciado n. 215 da Súmula do STJ. 4. Situação em que a verba denominada "gratificação não eventual" foi paga por liberalidade do empregador e a chamada "compensação espontânea" foi paga em contexto de PDV.
5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."( REsp 1.112.745/SP , Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23.09.2009, DJe 01.10.2009)
Com essas considerações, DOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

Documento: 13505911 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19119674/embargos-de-divergencia-em-recurso-especial-eresp-1057912-sp-2009-0200328-7-stj/relatorio-e-voto-19119676

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