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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 719350 SC 2005/0012879-0

Superior Tribunal de Justiça
há 11 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Publicação
DJe 21/02/2011
Julgamento
16 de Dezembro de 2010
Relator
Ministro LUIZ FUX
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Ementa

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO PORHOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTOANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITOTRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃOCUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, doCTN. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (RESP973.733/SC). RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DECONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FORNECEDOR/CEDENTE DE MÃO-DE-OBRA XTOMADOR/CESSIONÁRIO DE MÃO-DE-OBRA. ARTIGO 31, DA LEI 8.212/91.PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9.711/98 (RESPONSABILIDADESOLIDÁRIA). PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9.711/98 (RESPONSABILIDADE PESSOAL DO TOMADOR DO SERVIÇO). RECURSO ESPECIALREPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 1.131.047/MA). AFERIÇÃOINDIRETA DA BASE DE CÁLCULO. ARTIGO 148, DO CTN, C/C ARTIGO 33, § 6º, DA LEI 8.212/91. PROCEDIMENTO REGULADO POR ORDEM DE SERVIÇO.LEGALIDADE. TAXA SELIC. APLICAÇÃO AOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS PAGOS ADESTEMPO. LEI 9.065/95.

1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o créditotributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia doexercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sidoefetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado daexação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre,sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,inexistindo declaração prévia do débito (Precedente da PrimeiraSeção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 973733/SC,Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 12.08.2009, DJe 18.09.2009).
2. Nesse segmento, o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regradecadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendocerto que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que olançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente,ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fatoimponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento porhomologação, revelando-se inadmissível a aplicaçãocumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazodecadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no DireitoTributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005,págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ªed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz deSanti, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., MaxLimonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).
3. In casu, os fatos imponíveis atinentes à contribuiçãoprevidenciária (não declarada, nem paga) ocorreram no período denovembro de 1991 a janeiro de 1999, tendo sido lavrado o ato delançamento em 03.07.2001, razão pela qual se revela caduco o direitopotestativo de constituição dos créditos anteriores ao ano de 1996 (vale dizer: de 1991 a 1995).
4. Destarte, remanesce a análise da insurgência especial atinente àresponsabilidade tributária do tomador/cessionário de mão-de-obra noque concerne às contribuições previdenciárias cujos fatos imponíveisocorreram entre janeiro de 1996 e janeiro de 1999, à luz dosdisposto no artigo 31, da Lei 8.212/91.
5. Com efeito, o sujeito passivo da obrigação tributária principal éa pessoa física ou jurídica, privada ou pública, a quem incumbe odever jurídico de adimplir a prestação pecuniária equivalente aotributo.
6. À luz do artigo 121, do CTN, tanto o contribuinte, quanto oresponsável podem figurar como sujeito passivo da obrigaçãotributária principal.
7. O contribuinte (também denominado, na doutrina, de sujeitopassivo direto, devedor direto ou destinatário legal tributário) temrelação causal, direta e pessoal com o pressuposto de fato queorigina a obrigação tributária (artigo 121, I, do CTN), ao passo queo responsável tributário (por alguns chamado sujeito passivoindireto ou devedor indireto) não apresenta liame direto e pessoalcom o fato jurídico tributário, decorrendo o dever jurídico deprevisão legal (artigo 121, II, do CTN).8. No que concerne à responsabilidade tributária, o artigo 128, doCTN, preceitua que:"Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei podeatribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributárioa terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectivaobrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ouatribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ouparcial da referida obrigação."9. A responsabilidade tributária (cujo principal escopo é facilitaro cumprimento da prestação pecuniária devida ao Fisco) tanto podeadvir da prática de atos ilícitos (artigos 134, 135 e 137, do CTN),como também da realização de atos lícitos (artigos 129 ao 133, doCTN), sendo certo, contudo, que a sua instituição reclama oatendimento dos requisitos impostos pelo Codex Tributário, quaissejam: (i) a existência de previsão legal; (ii) a consideração doregime jurídico do contribuinte para fins de aferição da prestaçãopecuniária devida; e (iii) a existência de "vínculo jurídico entre ocontribuinte e o responsável que permita a este cumprir sua funçãode auxiliar do Fisco no recebimento da dívida do contribuinte, semter seu patrimônio comprometido" (Octávio Bulcão Nascimento, in"Curso de Especialização em Direito Tributário: Estudos Analíticosem Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Ed. Forense, Rio deJaneiro, 2007, pág. 818).10. Quanto à extensão do dever jurídico imposto ao terceiro, aresponsabilidade tributária distingue-se em solidária ou subsidiária (em havendo co-obrigados) e pessoal, como bem elucida doutrinaabalizada:"Será pessoal se competir exclusivamente ao terceiro adimplir aobrigação, desde o início (responsabilidade de terceiros, porinfrações e substituição).Será subsidiária se o terceiro for responsável pelo pagamento dadívida somente se constatada a impossibilidade de pagamento dotributo pelo devedor originário. E, finalmente, será solidária semais de uma pessoa integrar o pólo passivo da relação permanecendotodos eles responsáveis pelo pagamento da dívida." (Maria RitaFerragut, in"Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002",2ª ed., 2009, Ed. Noeses, págs. 34/35).11. Acerca da obrigação tributária solidária, forçoso ressaltar queé de sua essência a unicidade da relação jurídica tributária em seupólo passivo, o que autoriza a autoridade administrativa adirecionar-se contra qualquer um dos co-obrigados (contribuintesentre si, responsáveis entre si, ou contribuinte e responsável), queresponderá in totum et totaliter pelo débito fiscal.12. Destarte, exsurge a necessidade de exame dos diplomas legais que regem (ou regeram) as relações jurídicas tributárias sub examine (atinentes a fatos imponíveis ocorridos entre janeiro de 1996 ejaneiro de 1999), a fim de se identificar o (s) sujeito (s) passivo (s) eleito (s) pelo ente tributante legiferante e o grau daresponsabilidade instituído entre os co-obrigados (contribuinte ouresponsável).13. Deveras, a Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, determina que, noâmbito federal, o orçamento da Seguridade Social (conjunto integradode ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade,destinado a assegurar o direito relativo à saúde, à previdência e àassistência social) é composto das receitas das contribuiçõessociais, entre outras.14. À luz do aludido diploma legal, as contribuições sociais sãodevidas pelas empresas (incidentes sobre a remuneração paga oucreditada aos segurados a seu serviço e incidentes sobre faturamentoe lucro) e pelos trabalhadores (incidentes sobre o seusalário-de-contribuição), entre outros.15. Além das contribuições sociais a seu cargo, compete às empresasa arrecadação e recolhimento das contribuições sociais devidaspelos segurados empregados e trabalhadores avulsos (artigo 30, daLei 8.212/91).16. Nesse segmento, o artigo 31, da Lei 8.212/91 (em sua redaçãooriginal), erigiu hipótese de responsabilidade tributária solidáriado contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão demão-de-obra, no que diz respeito às contribuições previdenciáriasdevidas pela empresa prestadora do serviços (incidentes sobre aremuneração paga ou creditada aos segurados cedidos à tomadora) eàquelas que deveriam ter sido retidas dos salários-de-contribuiçãodos segurados empregados e trabalhadores avulsos cedidos, ressalvadoo direito de regresso do contratante contra o executor e admitida aretenção de importâncias garantidoras do cumprimento das obrigaçõesprevidenciárias.17. O aludido dispositivo legal, em sua redação primitiva,estabelecia que:"Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediantecessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário,responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentesdesta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto aodisposto no art. 23.§ 1º Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra oexecutor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para agarantia do cumprimento das obrigações desta lei, na formaestabelecida em regulamento.§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação, à disposiçãodo contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, desegurados que realizem serviços contínuos cujas característicasimpossibilitem a plena identificação dos fatos geradores dascontribuições, tais como construção civil, limpeza e conservação,manutenção, vigilância e outros assemelhados especificados noregulamento, independentemente da natureza e da forma decontratação."18. A Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou a redação do § 2º,do artigo 31, da Lei 8.212/91, que passou a considerar, como cessãode mão-de-obra, "a colocação à disposição do contratante, em suasdependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviçoscontínuos relacionados direta ou indiretamente com as atividadesnormais da empresa, tais como construção civil, limpeza econservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente danatureza e da forma de contratação".19. Outrossim, a Lei 9.032/95 inseriu os §§ 3º e 4º ao artigo 31, daLOAS, instituindo hipótese de elisão da responsabilidade solidária,verbis:"Art. 31. § 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somenteserá elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento préviodas contribuições incidentes sobre a remuneração dos seguradosincluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviçosexecutados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura.§ 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obradeverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintaspara cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir doexecutor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópiaautenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha depagamento."20. O § 2º, do artigo 31, da Lei 8.212/91, restou modificado, ainda, pelas Leis 9.129/95 e 9.528/97, que ora restringiram, ora ampliarama definição da atividade de cessão de mão-de-obra para fins dalegislação previdenciária.21. A Lei 9.711, de 20 de novembro de 1998, por sua vez, reformulouinteiramente o artigo 31, da Lei 8.212/91, transmudando aresponsabilidade solidária da empresa tomadora/cessionária deserviços de mão-de-obra em responsabilidade pessoal, mediante ainstituição de hipótese de substituição tributária, verbis:"Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediantecessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário,deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou faturade prestação de serviços e recolher a importância retida até o diadois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal oufatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado odisposto no § 5º do art. 33.§ 1º O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacadona nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensadopelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra,quando do recolhimento das contribuições destinadas à SeguridadeSocial devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seuserviço.§ 2º Na impossibilidade de haver compensação integral na forma doparágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra acolocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nasde terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos,relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer quesejam a natureza e a forma de contratação.§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, alémde outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:I - limpeza, conservação e zeladoria;II - vigilância e segurança;III - empreitada de mão-de-obra;IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de3 de janeiro de 1974.§ 5º O cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamentodistintas para cada contratante."22. A novel redação do artigo 31, da Lei 8.212/91, somente produziuefeitos a partir de 1º.02.1999, ex vi do disposto no artigo 29, daLei 9.711/98.23. Assim, a Primeira Seção, em sede de recurso especialrepresentativo da controvérsia, consolidou a tese de que "a partirda vigência do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei9. 711/98, a empresa contratante é responsável, com exclusividade,pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida dovalor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços,afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidadesupletiva da empresa prestadora, cedente de mão-de-obra" ( REsp1131047/MA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em24.11.2010, DJe 02.12.2010).24. Como de sabença, a aplicação da legislação tributária materialobedece ao princípio constitucional da irretroatividade, alcançandoapenas os fatos jurídicos tributários ocorridos a partir de suavigência que, por sua vez, condiciona-se aos pirncípiosconstitucionais da anterioridade geral e da anterioridade mitigada.25. O Codex Tributário explicita, ainda, que não se aplica, aolançamento tributário, a legislação que, posteriormente à ocorrênciado fato gerador da obrigação, tenha atribuído responsabilidadetributária a terceiro (artigo 144, § 1º).26. Conseqüentemente, os créditos tributários ora exigíveis (cujosfatos imponíveis ocorreram entre janeiro de 1996 e janeiro de 1999) subsumem-se ao regime legal anterior à vigência das alteraçõesintroduzidas pela Lei 9.711/98, razão pela qual sobressai aresponsabilidade tributária solidária do cessionário da mão-de-obrano período, o que facultava ao ente previdenciário eleger o sujeitopassivo da obrigação tributária entre os respectivos co-obrigados,observada, entre outras, a possibilidade de o cessionário elidir suaresponsabilidade acaso demonstrasse que o cedente comprovara orecolhimento prévio das contribuições sociais pertinentes (mediantecópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folhade pagamento), quando da quitação da nota fiscal ou da faturacorrespondente aos serviços executados.27. Os artigos 136 e 137, do CTN (que versam sobre aresponsabilidade tributária por infrações à legislação tributária),não conflitam com a responsabilidade tributária solidária instituídapela Lei 8.212/91 (com base no artigo 128, do mesmo código), máximetendo em vista a conexão entre o nascimento da obrigação tributáriasolidária do cessionário e o descumprimento de seu dever defiscalização da prestação pecuniária que deveria ter sido adimplidapelo cedente.28. In casu, restou assente na origem que:"O que se observa no caso em tela é que a empresa impetrante, nãotendo realizado as obrigações acessórias (§§ 3º e 4º, do art. 31, daLei 8.212/91) relativas à fiscalização do pagamento das exaçõesdevidas pelas empresas que lhe prestavam serviços, não tomou ciênciade que as mesmas não estavam cumprindo com suas obrigações perante ofisco. Deveria a apelante, para eximir-se da instituídaresponsabilidade solidária, ter-se acautelado com a comprovação dopagamento das contribuições previdenciárias pelas empresascontratadas. Tornou-se, assim, conforme disposição legal,responsável solidária pelo débito, vindo a ser executada pelo INSS.(...) Apuradas diferenças a menor no recolhimento da contribuiçãoprevidenciária, então, a autarquia poderia executar qualquer dosdevedores, posto que cada um deles responde in totum pela obrigação.Movendo-se contra a impetrante ao lavrar as NFLD's, resta apenas odireito regressivo da apelante contra as empresas por elacontratadas, a fim de reaver, em ação própria, o montante que nãoera de sua responsabilidade.Destarte, ante o entendimento acima exposto, descabida qualqueralegação de impossibilidade de penalização por irregularidadescometidas pela empresa cedente de serviço, vez que cabia à empresacessionária a fiscalização, sua obrigação acessória Não há qualquermácula aos arts. 136 e 137, porque há disposição legal sobre aresponsabilidade da empresa apelante."29. Outrossim, a Administração Tributária pode proceder à aferiçãoindireta ou arbitramento da base imponível do tributo, nas hipótesesenumeradas no artigo 148, do CTN, verbis:"Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome emconsideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atosjurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular,arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou nãomereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou osdocumentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceirolegalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliaçãocontraditória, administrativa ou judicial."30. O artigo 33, § 6º, da Lei 8.212/91, determina que, "se, no exameda escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, afiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimentoreal de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e dolucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuiçõesefetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova emcontrário".31. Destarte, a ausência de documentação que reflita, de maneiraidônea, a realidade dos fatos, autoriza a autoridade fiscal aproceder à aferição indireta das contribuições sociais devidas,desde que observados os princípios da finalidade da lei, darazoabilidade, da proporcionalidade e da capacidade contribuinte,sendo certo, ainda, que a expedição de Ordens de Serviço a fim deregular o procedimento de arbitramento da base de cálculo,autorizada pela lei ordinária, não caracteriza ofensa ao princípioda legalidade tributária estrita.32. A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e dejuros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos ematraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95.33. Recurso especial desprovido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Benedito Gonçalves (Presidente) e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.

Veja

  • PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL - FISCO - CRÉDITO TRIBUTÁRIO
    • STJ -

Referências Legislativas

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