Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP 2008/XXXXX-9

1. Não houve nulidade na inclusão, pelo acórdão condenatório, dacausa de aumento prevista no art. 18, inciso IV, da Lei n.º 6.368/76, por ter sido o delito praticado em estabelecimentoprisional (fl. 97). Conforme entendimento consolidado, o Réu sedefende dos fatos narrados na denúncia e não da tipificação a elesatribuída. Sendo assim, no momento da condenação pode o Juiz alterara definição jurídica dos fatos, ainda que isso importe em aplicaçãode pena mais gravosa.

2. O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, temadmitido a aplicação retroativa da Lei n.º 11.343/06, na suaintegralidade, desde que seja mais benéfica ao réu, diante daimpossibilidade de combinação de lei anterior e posterior.

3. São requisitos para que o condenado faça jus à causa de reduçãoda pena prevista no parágrafo 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06,ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividadescriminosas ou integrar organizações criminosas. Reconhecidas taiscircunstâncias, é imperiosa a aplicação da minorante.

4. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, compreponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, anatureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-basequanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.ºdo art. 33 da nova Lei de Drogas.

5. Na hipótese, a redução da pena no patamar máximo (2/3) sejustifica na pequena quantidade de droga apreendida (22,38g demaconha), assim, o percentual de redução da pena atende àproporcionalidade necessária e suficiente para reprovação do crime.

6. A Lei n.º 11.464/2007, por ser mais gravosa, não pode retroagirpara alcançar os delitos praticados antes de sua entrada em vigor.

7. Conforme noticia o Informativo n.º 598/STF, em sessão realizadaem 12/09/2010, o Plenário da Suprema Corte, ao analisar o HC n.º 97.256/RS, relatado pelo Ministro Ayres Britto, por maioria,declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão"vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do§ 4.º do art. 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penasem restritivas de direitos", constante do art. 44, ambas da Lei n.º 11.343/2006.8. A substituição da pena privativa de liberdade é adequada àespécie, porquanto a Paciente é tecnicamente primária, a pena-basefoi fixada no mínimo legal e o delito não foi cometido com violênciaou grave ameaça.9. Ordem parcialmente concedida a fim de determinar a aplicaçãointegral da Lei n.º 11.343/2006, bem assim da minorante prevista emseu art. 33 § 4.º do mesmo dispositivo, na fração de 2/3 (doisterços), ficando a pena da Paciente quantificada em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado,e pagamento de 193 (cento e noventa e três dias-multa), no valorunitário mínimo, devendo a progressão de regime observar o art. 112da Lei n.º 7.210/84, ficando afastada a aplicação da Lei n.º 11.464/07, e para substituir a pena privativa de liberdade por duasrestritivas de direitos, devendo o Juízo das Execuçõesestabelecê-las, nos termos do art. 44, e seguintes, do Código Penal.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora.