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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 12 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA

Documentos anexos

Inteiro TeorHC_121408_SC_1306634956172.pdf
Certidão de JulgamentoHC_121408_SC_1306634956174.pdf
Relatório e VotoHC_121408_SC_1306634956173.pdf
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Inteiro Teor

RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
IMPETRANTE : DAISY CRISTINE NEITZKE HEUER
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : NERY CARLOS ARANTES SCHEIDT
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . SONEGAÇAO FISCAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONDIÇAO DE AGENTE PÚBLICO. SUPRESSAO DE INSTÂNCIA. PRETENSAO DE ABSOLVIÇAO DO PACIENTE. ABSOLVIÇAO EM OUTRO PROCESSO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇAO INIDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A matéria não-analisada pela instância ordinária não comporta conhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça por implicar indevida supressão de instância.
2. Inviável é a utilização do habeas corpus , ação de índole constitucional, marcado por cognição sumária e rito célere, para se analisar alegação de constrangimento ilegal por equívoco na condenação.
3. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, elementos integrantes do próprio tipo penal não podem ser utilizados para a exasperação da pena-base, sob pena de bis in idem .
4. Ordem parcialmente concedida.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.
SUSTENTOU ORALMENTE NA SESSAO DE 05/09/2009: DRA. DAISY CRISTINE NEITZKE HEUER (P/PACTE)
Brasília (DF), 03 de dezembro de 2009 (Data do Julgamento).
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
Relator
RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
IMPETRANTE : DAISY CRISTINE NEITZKE HEUER
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : NERY CARLOS ARANTES SCHEIDT
RELATÓRIO
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA:
Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de NERY CARLOS ARANTES SCHEIDT, contra acórdão que deu parcial provimento ao apelo defensivo.
Alega a impetrante, em síntese, a existência de constrangimento ilegal ante a manutenção da condenação no presente feito quando foi absolvido da imputação de idênticos fatos em outra ação penal. Aduz, ainda, atipicidade da conduta ante a condição do paciente de agente público. Por fim, indica ausência de fundamentação legal para a dosimetria da pena.
Requer, assim, inclusive liminarmente, a absolvição do paciente e, subsidiariamente, a redução da pena para que seja possibilitada a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
O pedido liminar foi por mim indeferido (fl. 353).
As informações foram prestadas pela autoridade apontada como coatora, com os documentos pertinentes, às fls. 363/407.
O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado pelo Subprocurador-Geral da República LINDÔRA MARIA ARAUJO, opinou pela denegação da ordem (fls. 409/415).
É o relatório.
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . SONEGAÇAO FISCAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONDIÇAO DE AGENTE PÚBLICO. SUPRESSAO DE INSTÂNCIA. PRETENSAO DE ABSOLVIÇAO DO PACIENTE. ABSOLVIÇAO EM OUTRO PROCESSO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇAO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSAO, DENEGADA.
1. A matéria não-analisada pela instância ordinária não comporta conhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça por implicar indevida supressão de instância.
2. Inviável é a utilização do habeas corpus , ação de índole constitucional, marcado por cognição sumária e rito célere, para se analisar alegação de constrangimento ilegal por equívoco na condenação.
3. Inexiste constrangimento ilegal apto a implicar a concessão da ordem quando a dosimetria da pena, com base na discricionariedade vinculada, foi devidamente motivada em elementos concretos.
4. Ordem parcialmente conhecida, e nessa extensão, denegada.
VOTO
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA (Relator):
Conforme relatado, sustenta a impetrante a existência de constrangimento ilegal ante a manutenção da condenação do paciente no presente feito quando foi absolvido da imputação por idênticos fatos em outra ação penal. Aduz, ainda, atipicidade da conduta ante a condição do paciente de agente público. Por fim, indica ausência de fundamentação legal para a dosimetria da pena.
Da análise dos autos, verifica-se que o paciente respondeu, em 3 ações penais, pelos "mesmos fatos" (fl. 6), motivo pelo qual requereu a reunião dos processos ao entendimento de se configurar a continuidade delitiva.
Na ação 008.98.017782-8, originária desta ordem mandamental, o paciente foi denunciado (fls. 53/59) pela prática do crime dos arts. , I, II, III e IV, , III, da Lei 8.137/90 e 171, caput , todos c.c. 29 do CP. Restou inicialmente condenado (fls. 196/229) à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 41 dias-multa pela prática do crime do art. , I, II, III e IV, da Lei 8.137/90, na forma do art. 70 do CP.
Em sede de apelo defensivo, o Tribunal de origem deu parcial provimento para absolver o paciente pelo crime de sonegação fiscal em relação a 2 notas fiscais (fl. 293), reduzindo a reprimenda para 4 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 30 dias-multa.
Na ação 008.01.006625-7, o paciente foi denunciado (fls. 149/151) pela suposta prática dos crimes dos arts. , I, II, III e IV, , III, da Lei 8.137/90 e 171, caput , todos c.c. 29 do CP. Foi absolvido da "imputação de prática do crime do art. , I, da Lei 8.137/90, com fundamento no art. 386, IV, do CPP" (fl. 335).
Não assiste razão à impetrante.
Inicialmente, ressalta-se que a matéria relativa à atipicidade da conduta não foi analisada pela instância ordinária, fato que impede o conhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância.
Por outro lado, o pleito de absolvição implica, necessariamente, o exame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento este peculiar ao processo de conhecimento.
Assim, inviável é a utilização do habeas corpus , ação de índole constitucional, marcado por cognição sumária e rito célere, que tem como escopo resguardar a liberdade de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder, para se analisar alegação de constrangimento ilegal por equívoco na condenação no presente feito.
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇAO. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇAO DAS CONDUTAS DELITUOSAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT PARA EXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇAO. INSTRUÇAO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DO DECRETO PRISIONAL. PEÇA IMPRESCINDÍVEL À COMPREENSAO DA CONTROVÉRSIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E NESSA PARTE DENEGADA.
  1. Hipótese em que se alega falta de provas aptas a sustentar a condenação, inépcia da peça acusatória e ausência de fundamentação na decisão que manteve a custódia cautelar do paciente.
  2. As alegações de insuficiência de provas para respaldar a condenação, cuja aferição demandaria a reavaliação do conjunto fático-probatório, é inviável em sede de habeas corpus .
  3. A via estreita do writ é incompatível com a investigação probatória, nos termos da previsão constitucional que o institucionalizou como meio próprio à preservação do direito de locomoção, quando demonstrada ofensa ou ameaça decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.
  4. Eventual inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa do acusado, ou na ocorrência de qualquer das falhas apontadas no art. 43 do CPP o que não se vislumbra in casu .
  5. Não se conhece do habeas corpus em que se sustenta ilegalidade da decisão monocrática que impôs ao paciente a prisão preventiva, por ausência de fundamentação e inexistência dos requisitos ensejadores da custódia cautelar, se o feito não foi instruído com a peça imprescindível à compreensão da controvérsia.
  6. Ausente, nos autos, cópia do decreto prisional, torna-se impossível à análise da legalidade, ou não, da segregação do réu. Precedentes.
  7. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada. (HC 52.949/SP, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ de 1º/8/06)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . ARTIGO 157, 2º, INCISOS I E II DO CÓDIGO PENAL. APELAÇAO. INTIMAÇAO PARA APRESENTAÇAO DAS RAZÕES RECURSAIS REALIZADA PELA IMPRENSA OFICIAL. INÉRCIA DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NAO CARACTERIZAÇAO. ALEGAÇAO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA EMBASAR A CONDENAÇAO. NECESSIDADE DE AMPLA DILAÇAO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ARMA NAO APREENDIDA. APLICAÇAO DA MAJORANTE. I - Não há que se falar em nulidade por violação ao disposto no art. 600 do CPP se, ao contrário do que se sustenta na impetração, o defensor constituído foi devidamente intimado, via imprensa oficial, para oferecer as razões do recurso de apelação interposto pelo réu (Precedente) .
II - A não apresentação das razões da apelação por parte do defensor constituído, devidamente intimado para tal fim, não enseja, só por si, a nulidade do julgamento do recurso (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ) .
III - Ademais, o e. Tribunal a quo , em homenagem ao princípio da ampla defesa, reexaminou amplamente a matéria posta em juízo, razão pela qual não há se falar, in casu , em cerceamento de defesa e, como conseqüência, em prejuízo ao paciente, até mesmo porque teve seu recurso parcialmente provido.
IV - A alegação de deficiência no conjunto probatório para embasar a condenação e a incidência da majorante do concurso de agentes enseja, no caso, necessariamente, reexame aprofundado de matéria fático-probatória, o que é vedado na via estreita do writ (Precedentes). V - Conforme o entendimento firmado nesta Corte, é aplicável a majorante prevista no art. 157, 2º, inciso I, do CP, ainda que a arma de fogo não tenha sido apreendida, se o v. acórdão guerreado aponta outros elementos probatórios que confirmam a sua efetiva utilização no crime ( Precedentes ).
Writ denegado.
3. Ordem denegada. ( HC 60.785/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 18/12/06)
Ademais, a absolvição em determinado feito não implica necessariamente ausência de responsabilidade penal em outro, que poderá restar configurada após devida instrução processual.
No que tange à dosimetria da pena, o magistrado sentenciante assim fundamentou (fl. 225):
A culpabilidade, entendida aqui como grau de reprovabilidade da conduta, foi intensa, posto que o acusado agiu com dolo exacerbado, possuindo plena consciência da ilicitude do fato, sendo-lhe exigível conduta diversa, máxime porque representava, como fiscal de tributos, o Estado arrecadador. No entanto, essa circunstância pessoal do réu será levada em conta na terceira fase da dosimetria. É primário e não possui antecedentes, porém responde a duas outras ações por crimes contra a ordem tributária e estelionato (fls. 195/196). Conduta social e personalidade, pelo que se conclui dos autos, voltados à prática de crimes que atentam contra o sistema tributário e, assim, contra a sociedade como um todo. A motivação está associada ao lucro fácil. As circunstâncias demonstram que o comportamento delituoso não foi isolado, pois repetido em outras ocasiões, o que será analisado na terceira fase. As consequências foram danosas ao erário público, ocasionando, por conseguinte, prejuízo de grande monta para toda a sociedade. Não há que se falar em comportamento da vítima.
Examinados os vetores do art. 59 do CP, que em seu conjunto considero desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 3 anos de reclusão e 20 dias-multa.
Já o Tribunal de origem, ao reduzir a reprimenda, consignou que (fls. 291/292):
Em relação ao crime de sonegação fiscal, mantém-se a pena-base fixada na sentença em 3 anos de reclusão e pagamento de 20 dias-multa, eis que devidamente fundamentada.
Na segunda fase, ausentes agravantes, em que pese tenha sido afirmado que o denunciado reconheceu que vistou as notas de transferência de crédito da empresa Artenova, não foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, II, do CP em favor dele. Portanto, atenua-se a pena em 3 meses, resultando em 2 anos e 9 meses de reclusão, sem alterações da pena de multa.
Na terceira etapa, não há causas de diminuição da pena, mas mantém-se as duas causas de aumento, a primeira em razão do réu ser servidor público e ter cometido o delito no exercício de suas funções (art. 12, II, da Lei 8.137/90), aplicada no percentual de um terço, e a segunda em face da continuidade delitiva, diante da prática de dois crimes de sonegação. Corrige-se, entretanto, o percentual a ser aplicado em face da continuidade, definindo-o em um sexto, conforme entendimento deste Sodalício.
Pelo exposto, tem-se as seguintes operações: sobre a pena de 2 anos e 9 meses de reclusão e 20 dias-multa incide o percentual de 1/3, totalizando o quantum de 3 anos e 8 meses e 25 dias-multa; e sobre este total incide o percentual relativo à continuidade delitiva, chegando-se ao quantum final de 4 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão e 30 dias-multa, cada qual no valor mínimo legal.
Tratando-se de réu não reincidente, e sendo a pena privativa de liberdade fixada entre o quantum de 4 e 8 anos, mantém-se o regime semiaberto para o início do resgate da pena privativa de liberdade, conforme art. 33, , b , do CP.
Denota-se, assim, que a dosimetria da pena, com base na discricionariedade vinculada, está suficientemente motivada.
Dessa forma, deve subsistir o entendimento firmado nas instâncias ordinárias, pela ausência de constrangimento ilegal.
Ante o exposto, conheço parcialmente da ordem e, nessa extensão, a denego .
É o voto.
CERTIDAO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2008/XXXXX-2 HC XXXXX / SC
MATÉRIA CRIMINAL
Número Origem: XXXXX
EM MESA JULGADO: 05/11/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ÁUREA MARIA ETELVINA N. LUSTOSA PIERRE
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇAO
IMPETRANTE : DAISY CRISTINE NEITZKE HEUER
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : NERY CARLOS ARANTES SCHEIDT
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes contra a Ordem Tributária
SUSTENTAÇAO ORAL
SUSTENTOU ORALMENTE: DRA. DAISY CRISTINE NEITZKE HEUER (P/PACTE)
CERTIDAO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto do Sr. Ministro Relator conhecendo parcialmente do pedido e, nessa parte, denegando a ordem, pediu vista o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho"
Aguardam os Srs. Ministros Jorge Mussi, Felix Fischer e Laurita Vaz.
Brasília, 05 de novembro de 2009
LAURO ROCHA REIS
Secretário
RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
IMPETRANTE : DAISY CRISTINE NEITZKE HEUER
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : NERY CARLOS ARANTES SCHEIDT
V OTO- V ISTA

(M INISTRO N APOLEAO N UNES M AIA F ILHO)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPUTAÇAO DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA A SERVIDOR PÚBLICO FAZENDÁRIO ESTADUAL. TIPIFICAÇAO NAS IRAS DO ART. 1o. DA LEI 8.137/90. RESSALVA DO SUBSCRITOR DESTE VOTO-VISTA. DOSIMETRIA DA PENA. PROIBIÇAO DE ELEMENTOS DO TIPO NA ESTIMAÇAO DA PENA-BASE. PACIENTE PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES CRIMINAIS. REDUÇAO AO MÍNIMO LEGAL. PENA CONCRETIZADA QUE PERMITE A SUA SUBSTITUIÇAO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44 DO CPB.

1.As condutas previstas nos art. 1o. e 2o. da Lei 8.137/90 são, em linha de princípio, crimes próprios do contribuinte; a doutrina e a jurisprudência, contudo, admitem a co-autoria e a participação nos chamados crimes próprios, inclusive nos crimes contra a ordem tributária; ressalva do subscritor deste voto-vista e acompanhamento do voto ro Relator, quanto a esse ponto.

2.Não é lícito ao Juiz, ao dosimetrar a pena-base, valer-se de elementos que se integram na própria conduta típica e ilícita para fixar a reprimenda acima do mínimo legal, sendo o condenado primário e sem antecedentes criminais; precedentes do colendo STJ.

3.Redução da sanção para o seu mínimo legal básico, com a adição das causas de aumento da continuidade delitiva e da condição de Servidor Público ostentada pelo paciente; substituição da sanção corporal por pena restritiva de direitos na forma do art. 44 do CPB; discordância do voto do Relator, nesse ponto.

1.Chamou-me especialmente a atenção, neste caso, o fato de o paciente, sendo Fiscal de Tributos do Estado, estar sendo processado por crime próprio de contribuinte, qual seja, o crime contra a ordem tributária cogitado nos incisos do art. 1o. da Lei 8.137/90, bem como de ter sido aplicada a pena-base (3 anos) acima do mínimo-legal (2 anos) quando se trata de réu primário e sem registros criminais antecedentes, tendo a exacerbação da pena se calcado aparentemente em elementos integrativos do próprio ilícito penal.

2.Quanto ao primeiro ponto, conheço e reverencio o entendimento doutrinário e jurisprudencial quanto à admissibilidade da co-autoria e da participação nos chamados crimes próprios e, a princípio, também não via razão para tal orientação não ser igualmente aplicada ao crime contra ordem tributária.

3.Todavia, me causou estranheza a possibilidade de um servidor público da Secretaria da Fazenda Estadual que, ao meu ver, deveria ter a sua conduta tipificada nas sanções previstas nos incisos do art. 3o. da referida Lei 8.137/90, ao invés de ser enquadrada nos incisos dos arts. 1o. e 2o. dessa mesma Lei, isso porque, como se sabe, os crimes próprios de contribuinte podem ser beneficiados com a extinção da punibilidade diante do simples pagamento do tributo devido, o que não me parece ser do sistema de repressão aos delitos cometidos por Servidores Públicos contra a Administração Pública, ponto de vista do qual não tenho até agora razões para desertar.

4.Verificando, contudo, que a doutrina, mesmo diante de tal singularidade, não faz distinção entre este e os demais crimes próprios, admitindo, manifestamente, a possibilidade de co-autoria ou participação, inclusive do funcionário público, acompanho com grande reverência o insigne Ministro Relator, mas reitero a ressalva do meu solitário entendimento quanto à conduta do Servidor Público, em caso de crime tributário ser tipificada nos incisos do art. 3o., para se evitar a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo; mas este é um ponto de vista que não tem o abono da doutrina jurídica.

5.Ante o exposto, acompanho o bem lançado voto do eminente Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, ressalvando apenas a minha discordância quanto à possibilidade de, em caso tais, o Fiscal Tributário que, ao meu ver, por vezes, pratica conduta ainda mais reprovável do que o ilícito contra a ordem tributária praticado por contribuinte, poder ser beneficiado com a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, como é assente nessa espécie de delitos; aliás, registro que aos crimes do art. 3o. da Lei 8.137/90 são cominadas penas mais severas do que aquelas previstas para os arts. 1o. e 2o. dessa Lei, o que, ao meu ver, aponta para a necessidade de tratamento diferenciado.

6.Quanto à dosimetria da pena, verifico que a sentença e o acórdão que a confirmou se estribam em elementos como a culpabilidade, a ambição de lucro fácil e a repercussão contra a Administração Pública decorrente da conduta ilícita, enquanto se reconhece que é fora de dúvida, inclusive porque proclamado no édito sancionatório, que o paciente é primário (conforme certidão acostadas às fls. 348/349) e não registra antecedentes criminais.

7.Portanto, parece-me que a pena-base deveria ter sido fixada no seu mínimo legal de 2 anos, acrescida, porém, dos incrementos de 1/3 e 1/6, pela continuidade delitiva e pela condição de Servidor Público ostentada pelo paciente, o que não se observou neste caso; friso que a jurisprudência consolidada nesta Corte é no sentido de não admitir que elementos integrantes do próprio tipo penal sejam tomados em conta como fatores de aumento da pena-base, até mesmo para se evitar a duplicidade de reprovação quanto à presença desses mesmos elementos ; vejam-se estes precedentes:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. APLICAÇAO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSAO DA CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DE ASSOCIAÇAO EVENTUAL. LEI NOVA MAIS BENÉFICA. SIMILITUDE DE SITUAÇÕES. EXTENSAO DE EFEITOS. ORDEM CONCEDIDA.

1. A aplicação da pena-base acima do patamar mínimo exige fundamentação concreta quanto às circunstâncias tidas por desfavoráveis.

2. Os elementos inerentes ao tipo penal não podem ser utilizados para se valorar negativamente as circunstâncias judiciais.

(...).

5. Ordem concedida para, excluindo da condenação as circunstâncias judiciais indevidamente consideradas e a causa de aumento decorrente da associação eventual, reduzir as penas recaídas sobre o paciente. Extensão dos efeitos da ordem aos corréus José Edilson da Silva e Geraldo Marques do Nascimento e, em menor amplitude, ao corréu José Erisvaldo Raposo. ( HC 44.215/PE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 09.03.2009).

² ² ²

PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO , INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90 C/C O ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO DOBRO DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇAO INSUFICIENTE. SENTENÇAS TRANSITADAS EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. CONSIDERAÇAO COMO MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. CONFISSAO ESPONTÂNEA. INOCORRÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA PENA. NÚMERO DE INFRAÇÕES.

(...).

II - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada. (Precedentes do STF e STJ). III - In casu, a r. sentença condenatória, confirmada pelo e. Tribunal a quo, apresenta em sua fundamentação incerteza denotativa ou vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível, porquanto reconheceu como desfavoráveis a culpabilidade, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do crime com supedâneo em elementos do próprio tipo.

(...).

Habeas corpus parcialmente concedido. ( HC 108.564/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 23.03.2009).

² ² ²

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO). PACIENTES CONDENADOS ÀS PENAS DE 12 E 11 ANOS DE RECLUSAO, EM REGIME INICIAL FECHADO. ADMISSIBILIDADE DO MANDAMUS PARA CORRIGIR ERRO FLAGRANTE NA DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO DOBRO DO MÍNIMO LEGAL (8 ANOS). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇAO VÁLIDA. MAUS ANTECEDENTES NAO ESPECIFICADOS. ELEMENTOS DO TIPO USADOS PARA ELEVAR A PENA-BASE E, TAMBÉM, COMO CAUSAS DE AUMENTO. BIS IN IDEM. MAJORAÇAO EM 1/2 EM RAZAO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO SEM JUSTIFICATIVA. PRECEDENTES DO STJ E STF. PARECER DO MPF PELA CONCESSAO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, PARA, MANTIDA A CONDENAÇAO, ANULAR A SENTENÇA NO PONTO EM QUE FIXOU A SANÇAO PENAL, PARA QUE SE PROCEDA A NOVO APENAMENTO, COM OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS LEGAIS.

(...).

4. É firme o entendimento desta Corte de que elementos próprios do tipo penal não podem ser utilizados como circunstâncias judiciais desfavoráveis para o fim de majorar a pena-base, sob pena de bis in idem. Vê-se que, in casu, o MM. Juiz de primeiro grau embasou-se no fato de o roubo ter sido cometido em concurso e com o uso de arma de fogo tanto para elevar a pena-base, como para aumentá-la em metade, o que não se coaduna com a sistemática admitida pela legislação penal.

5. A própria majoração em metade, em razão das causas de aumento (incisos I e II do 2o. do art. 157 do CPB), na terceira fase da dosimetria da pena, também não está justificada. Com efeito, segundo iterativa jurisprudência deste STJ, a presença de mais de uma circunstância de aumento da pena no crime de roubo não é causa obrigatória de majoração da punição em percentual acima do mínimo previsto, a menos que sejam constatadas particularidades que indiquem a necessidade da exasperação.

6. Concede-se a ordem, em consonância com o parecer ministerial, para, mantida a condenação, anular a sentença no ponto em que fixou a sanção penal, para que se proceda a novo apenamento, com observância dos critérios legalmente definidos. ( HC 92.548/PE, Rel. Min. NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO, DJe 09.03.2009).

8.Sendo assim, concordando, mas com ressalva, com o voto do ilustre Relator quanto à incriminação do Servidor Público nas iras do art. 1o. da Lei 8.137/90, quando deveria cair sob as censuras do art. 3o. dessa mesma Lei, ouso discordar do seu bem-lançado e douto voto, no que toca à dosimetria da pena e o faço para fixá-la no seu mínimo legal básico de 2 anos, acrescentando-lhe, no entanto, os aumentos decorrentes da continuidade delitiva (1/3) e da condição de Servidor Público do paciente (1/6), conforme expressamente previsto na Lei repressora específica.

9.Mais uma vez, pedindo as maiores vênias ao preclaro Relator, pela ousadia de não segui-lo em toda a extensão do seu erudito voto, concedo parcialmente a ordem, mas tão só e apenas para diminuir a pena-base para 2 anos, acrescer-lhe 1/3 e 1/6 pelas razões já apontadas e fixá-la definitivamente no quantitativo que resultar dessa operação, qual seja, 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, beneficiando o paciente com a substituição por penas restritivas de direito, segundo o douto Juízo da Execução determinar e circunstanciar.

10.É o voto.

CERTIDAO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2008/XXXXX-2 HC XXXXX / SC
MATÉRIA CRIMINAL
Número Origem: XXXXX
EM MESA JULGADO: 01/12/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO XAVIER PINHEIRO FILHO
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇAO
IMPETRANTE : DAISY CRISTINE NEITZKE HEUER
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : NERY CARLOS ARANTES SCHEIDT
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes contra a Ordem Tributária
SUSTENTAÇAO ORAL
SUSTENTOU ORALMENTE NA SESSAO DE 05/11/2009: DRA. DAISY CRISTINE NEITZKE HEUER (P/PACTE)
CERTIDAO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo no julgamento, após o voto do Sr. Ministro Relator conhecendo parcialmente do pedido e, nessa parte, denegando a ordem, no que foi acompanhado pelo voto-vista do Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, pediu vista o Sr. Ministro Jorge Mussi."
Aguarda a Sra. Ministra Laurita Vaz.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.
Brasília, 01 de dezembro de 2009
LAURO ROCHA REIS
Secretário
RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
IMPETRANTE : DAISY CRISTINE NEITZKE HEUER
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : NERY CARLOS ARANTES SCHEIDT
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . SONEGAÇAO FISCAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONDIÇAO DE AGENTE PÚBLICO. SUPRESSAO DE INSTÂNCIA. PRETENSAO DE ABSOLVIÇAO DO PACIENTE. ABSOLVIÇAO EM OUTRO PROCESSO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇAO INIDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A matéria não-analisada pela instância ordinária não comporta conhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça por implicar indevida supressão de instância.
2. Inviável é a utilização do habeas corpus , ação de índole constitucional, marcado por cognição sumária e rito célere, para se analisar alegação de constrangimento ilegal por equívoco na condenação.
3. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, elementos integrantes do próprio tipo penal não podem ser utilizados para a exasperação da pena-base, sob pena de bis in idem .
4. Ordem parcialmente concedida.
RETIFICAÇAO DE VOTO
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA:
Sr. Presidente, retifico meu voto, proferido na assentada do dia 05/11/09, que conhecia parcialmente da ordem de habeas corpus e, nessa extensão, a denegava, para conceder parcialmente a ordem de habeas corpus , acompanhando o voto de V. Exa. O faço em virtude dos argumentos expendidos por V. Exa., em seu bem lançado voto. Isso por que me convenci de que a exasperação da pena-base não restou devidamente motivada pelas instâncias ordinárias. O aumento levou em consideração elementos integrantes do próprio tipo penal em exame, colidindo com a jurisprudência deste Superior Tribunal.
Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para diminuir a pena-base do crime contra a ordem tributária previsto no art. da Lei 8.137/90 para 2 anos, a qual deve ser acrescida das causas de aumento decorrentes da condição do paciente de servidor público (1/3) e da continuidade delitiva (1/3), resultando em uma pena definitiva de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, cabendo a substituição por 2 restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.
É como voto.
CERTIDAO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2008/XXXXX-2 HC XXXXX / SC
MATÉRIA CRIMINAL
Número Origem: XXXXX
EM MESA JULGADO: 03/12/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ÁUREA M. E. N. LUSTOSA PIERRE
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇAO
IMPETRANTE : DAISY CRISTINE NEITZKE HEUER
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : NERY CARLOS ARANTES SCHEIDT
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes contra a Ordem Tributária
SUSTENTAÇAO ORAL
SUSTENTOU ORALMENTE NA SESSAO DE 05/09/2009: DRA. DAISY CRISTINE NEITZKE HEUER (P/PACTE)
CERTIDAO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo no julgamento, a Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.
Brasília, 03 de dezembro de 2009
LAURO ROCHA REIS
Secretário

Documento: XXXXX Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 28/06/2010
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