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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AgRg no REsp 770786 SP 2005/0123196-8

Órgão Julgador

T2 - SEGUNDA TURMA

Publicação

DJe 08/03/2010

Julgamento

18 de Fevereiro de 2010

Relator

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES

Documentos anexos

Inteiro TeorAGRG-RESP_770786_SP_1306675981917.pdf
Certidão de JulgamentoAGRG-RESP_770786_SP_1306675981919.pdf
Relatório e VotoAGRG-RESP_770786_SP_1306675981918.pdf
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Relatório e Voto

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
AGRAVANTE : TECIDOS ESTRELA COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA
ADVOGADO : HENRIQUE SHIGUEAKI AMANO E OUTRO (S)
AGRAVANTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADORES : CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO
MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E OUTRO (S)
AGRAVADO : OS MESMOS
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):
Trata-se de agravos regimentais interpostos por Tecidos Estrela Comércio e Indústria Ltda. e pela Fazenda Nacional em face de decisão monocrática assim ementada:

PROCESSO CIVIL. TEMPESTIVIDADE. GREVE DE SERVIDORES. PARALISAÇAO DAS ATIVIDADES. DOCUMENTO EXTRAÍDO DA INTERNET SEM IDENTIFICAÇAO DA ORIGEM. IMPRESSAO DE SÍTIO NAO OFICIAL. PROVAS INIDÔNEAS. PROVA DE FERIADO LOCAL. AUSÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA NAO CONHECIDO.
TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. PRESCRIÇAO. ALEGAÇAO DE INÍCIO DO PRAZO A PARTIR DO RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. DESCABIMENTO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇAO. APLICAÇAO DA TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRECEDENTES. RECURSO DA FAZENDA NACIONAL NAO PROVIDO.

Em suas razões, a empresa alega que consta nos autos certidão de servidor público atestando a tempestividade do recurso.

A Fazenda Nacional, por sua vez, aduz em seu recurso a existência de prazo prescricional quinquenal, por força da incidência da Lei Complementar n. 118/05 ao caso, defendendo sua aplicação retroativa.

É o relatório.

EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. TEMPESTIVIDADE. GREVE DE SERVIDORES. PARALISAÇAO DAS ATIVIDADES. DOCUMENTO EXTRAÍDO DA INTERNET SEM IDENTIFICAÇAO DA ORIGEM. IMPRESSAO DE SÍTIO NAO OFICIAL. PROVAS INIDÔNEAS. PROVA DE FERIADO LOCAL. AUSÊNCIA. CERTIDAO DA ORIGEM ATESTANDO TEMPESTIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇAO.
1. O recurso especial da empresa não foi conhecido por não ter se desincumbido o recorrente de utilizar provas idôneas para comprovar a paralisação das atividades do judiciário, em razão da greve de servidores, bem como por não ter realizado a prova de feriado local.
2. As portarias relativas à suspensão dos prazos foram impressas sem nenhuma identificação da procedência do documento e, em relação ao restabelecimento dos prazos, foi utilizado documento extraído do sítio da Associação dos Advogados de São Paulo, prova já afastada anteriormente nesta Corte por não ser hábil para tal fim.
3. É dever do recorrente fazer prova da existência de feriado local, para atestar a tempestividade de seu recurso, o que não fora observado nos autos.
4. Certidão lavrada por servidor público nos autos do processo, atestando apenas a tempestividade do recurso, não impede o reexame desse requisito pelo STJ. O juízo de admissibilidade realizado na instância ordinária não vincula esta instância especial. Precedentes.
5. Agravo regimental da empresa não provido.
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇAO. LEI COMPLEMENTAR N. 118/05. APLICAÇAO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1002932/SP.
1. Não é possível aplicar a Lei Complementar n. 118/05 aos casos de pagamentos indevidos realizados antes de sua vigência, pois violaria o princípio da irretroatividade. Aplica-se, ao caso, a tese dos cinco mais cinco. Precedentes.
2. Agravo regimental da Fazenda Pública não provido.
VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Penso que a decisão agravada não merece reforma.

a) Agravo regimental da empresa.

O recurso especial da empresa não foi conhecido por não ter se desincumbido o recorrente de utilizar provas idôneas para comprovar a paralisação das atividades do judiciário, em razão da greve de servidores, bem como por não ter realizado a prova de feriado local. Esta a fundamentação invocada na decisão monocrática:

É o relatório. Passo a decidir.
Inicialmente, em relação ao recurso da parte Tecidos Estrela Comércio e Indústria Ltda., observo óbice a impedir o seu conhecimento.
Depreende-se dos autos que a publicação do acórdão recorrido ocorreu em 8.5.2002 (fl. 188), mas a contagem do prazo somente teria sido iniciada após o término da greve dos servidores do judiciário, que ocorreu entre 9.5.2002 e 24.6.2002 , quando os prazos tornaram a correr (fls. 218/221). Há ainda a alegação relativa à existência de feriado em 9.7.2002 e da ausência de expediente no dia anterior, em 8.7.2002 . A parte protocolizou sua irresignação apenas em 10.7.2002 .
É obrigação do recorrente demonstrar a tempestividade de seu recurso, sob pena de não-conhecimento, valendo-se, para tanto, de prova idônea.
No caso concreto, as portarias relativas à suspensão dos prazos foram impressas sem nenhuma identificação da procedência do documento (fls. 218/220) e, em relação ao restabelecimento dos prazos, foi utilizado documento extraído do sítio da Associação dos Advogados de São Paulo, prova já afastada anteriormente nesta Corte por não ser hábil para tal fim. Veja-se:
EMBARGOS DE DECLARAÇAO NO AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSAO, CONTRADIÇAO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL NO ACÓRDAO EMBARGADO. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. FERIADO LOCAL. PROVA DA SUSPENSAO DOS PRAZOS PROCESSUAIS POR DOCUMENTO IDÔNEO. EMBARGOS DE DECLARAÇAO REJEITADOS.
1. Inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material previstas no artigo 535, do CPC, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reforma da decisão, o que é inviável em sede de embargos de declaração.
2. Conforme orientação firmada neste Superior Tribunal de Justiça, a comprovação de feriado local deve ser feito por documento idôneo. Ainda que admitida cópia extraída da internet, não há como acolher provimento obtido em sítio da Associação dos Advogados de São Paulo, pois destituído de fé pública.
3. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgRg no Ag 988.417/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 03/11/2008) (grifo nosso).
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. EXPEDIENTE FORENSE. COMPROVAÇAO NO ATO DE INTERPOSIÇAO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
1. O agravante deve comprovar por meio de documento idôneo a existência de feriado local, paralisação (suspensão) ou interrupção do expediente forense por ato da Justiça estadual no momento da interposição do agravo de instrumento, sob pena de não-conhecimento.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 974733/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 07/04/2008) (grifo nosso).
Por outro via, também é dever do recorrente fazer prova da existência de feriado local, para atestar a tempestividade de seu recurso, o que não fora observado nos autos. É o entendimento da Corte Especial. Cito o precedente:
PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA TEMPESTIVIDADE PORTARIA DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL A QUO SUSPENSAO DO PRAZO RECURSAL AUSÊNCIA DE COMPROVAÇAO EM MOMENTO OPORTUNO.
1. A jurisprudência dominante do STJ estabelece que para fins de demonstração da tempestividade do recurso, incumbe à parte, no momento da interposição, comprovar a ocorrência de suspensão dos prazos processuais em decorrência de feriado local ou de portaria do Presidente do Tribunal a quo. Prescreve, ademais, que não há de se admitir a juntada posterior do documento comprobatório.
2. Mudança de entendimento da relatora em face da orientação traçada no AgRg nos EREsp 732.042/RS e no AgRg no Ag 708.460/SP, ambos da Corte Especial.
3. Embargos de divergência providos.
(EREsp 299.177/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, DJe 29/05/2008)
Por tais razões, é intempestivo o apelo da empresa.

Neste recurso, pretende afastar a intempestividade ao argumento de que teria sido certificada nos autos, por servidor público, a tempestividade do recurso. Todavia, nesta Corte está assentado o entendimento de que o juízo de admissibilidade realizado na instância ordinária não vincula esta instância especial. Cito precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE.
1. É extemporâneo o recurso especial protocolizado após o escoamento da quinzena prevista no art. 508 do CPC.
2. A aferição da tempestividade do recurso especial exercida pelo Superior Tribunal de Justiça não se encontra vinculada ao juízo de admissibilidade realizado na Corte de origem.
3. "Na ocorrência de feriado local, paralisação ou interrupção do expediente forense por ato normativo da Justiça do Estado, cumpre ao recorrente, quando da interposição do recurso, apresentar documento idôneo comprobatório de tal fato para efeito do seu conhecimento" (AgEREsp 756.836/SP, Corte Especial, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 26.06.08).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 936.833/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24/11/2008)
PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTEMPESTIVIDADE.
1. A tempestividade constitui requisito indispensável à admissibilidade dos recursos, devendo o recorrente, em se tratando de agravo de instrumento, obedecer ao prazo de 10 (dez) dias, previsto no art. 544, do CPC.
2. O juízo de admissibilidade do Recurso Especial está sujeito a duplo controle. Assim, a aferição da tempestividade do apelo pela instância a quo não vincula este Superior Tribunal de Justiça.
3. O agravante não acostou aos autos nenhum impedimento legal que demonstrasse justa causa para a interposição intempestiva.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 1024523/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 26/03/2009)
PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVIDADE CONFIGURAÇAO CERTIDAO DO TRIBUNAL A QUO VINCULAÇAO INADMISSIBILIDADE.
I O juízo de prelibação realizado nas Instâncias ordinárias não vincula o Superior Tribunal de Justiça acerca da regularidade formal dos recursos remetidos à esta Corte Superior, devendo ser procedido um segundo juízo de admissibilidade por ocasião da apreciação do agravo de instrumento.
II O fato de a Corte a quo, sem elencar qualquer circunstância excepcional, ter atestado a tempestividade do especial, não impede este Superior Tribunal de Justiça, previamente ao exame do mérito da causa, proceder à verificação da existência daquele pressuposto de admissibilidade, tendo em vista que, em se tratando de contagem de prazo recursal, os equívocos são comuns. Precedentes.
III AGRAVO IMPROVIDO.
(AgRg no Ag 901.725/RO, Rel. Min. Massami Uyeda, Quarta Turma, DJe 16/06/2008)

Dessarte, por ser intempestivo o recurso especial, não merece provimento o regimental.

b) Agravo regimental da Fazenda Pública.

A Corte Especial deste Tribunal declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo , segunda parte, da Lei Complementar n. 118/2005 (ERESP n. 644736/PE).

Recentemente, o tema voltou a ser debatido na Primeira Seção, em sede de recurso especial repetitivo, mantendo-se a inaplicabilidade retroativa da Lei Complementar n. 118/05 aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Cito o precedente:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO CONDUÇAO. IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇAO. PRESCRIÇAO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO , DA LC 118/2005. DETERMINAÇAO DE APLICAÇAO RETROATIVA. DECLARAÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO.
1. O princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118, de 9 de fevereiro de 2005, aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, posto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva.
2. O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.
3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. , o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo , segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).
4. Deveras, a norma inserta no artigo , da lei complementar em tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina abalizada: "Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto determinar, em caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem introduzir disposições novas. {nota: A questão da caracterização da lei interpretativa tem sido objeto de não pequenas divergências, na doutrina. Há a corrente que exige uma declaração expressa do próprio legislador (ou do órgão de que emana a norma interpretativa), afirmando ter a lei (ou a norma jurídica, que não se apresente como lei) caráter interpretativo. Tal é o entendimento da AFFOLTER (Das intertemporale Recht, vol. 22, System des deutschen bürgerlichen Uebergangsrechts, 1903, pág. 185), julgando necessária uma Auslegungsklausel, ao qual GABBA, que cita, nesse sentido, decisão de tribunal de Parma, (...) Compreensão também de VESCOVI (Intorno alla misura dello stipendio dovuto alle maestre insegnanti nelle scuole elementari maschili, in Giurisprudenza italiana, 1904, I,I, cols. 1191, 1204) e a que adere DUGUIT, para quem nunca se deve presumir ter a lei caráter interpretativo -"os tribunais não podem reconhecer esse caráter a uma disposição legal, senão nos casos em que o legislador lho atribua expressamente"(Traité de droit constitutionnel, 3a ed., vol. 2o, 1928, pág. 280). Com o mesmo ponto de vista, o jurista pátrio PAULO DE LACERDA concede, entretanto, que seria exagero exigir que a declaração seja inseri da no corpo da própria lei não vendo motivo para desprezá-la se lançada no preâmbulo, ou feita noutra lei.
Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por determinação legal, outra indagação, que se apresenta, é saber se, manifestada a explícita declaração do legislador, dando caráter interpretativo, à lei, esta se deve reputar, por isso, interpretativa, sem possibilidade de análise, por ver se reúne requisitos intrínsecos, autorizando uma tal consideração.
(...) ... SAVIGNY coloca a questão nos seus precisos termos, ensinando:"trata-se unicamente de saber se o legislador fez, ou quis fazer uma lei interpretativa, e, não, se na opinião do juiz essa interpretação está conforme com a verdade"(System des heutigen romischen Rechts, vol. 8o, 1849, pág. 513). Mas, não é possível dar coerência a coisas, que são de si incoerentes, não se consegue conciliar o que é inconciliável. E, desde que a chamada interpretação autêntica é realmente incompatível com o conceito, com os requisitos da verdadeira interpretação (v., supra, a nota 55 ao nº 67), não admira que se procurem torcer as conseqüências inevitáveis, fatais de tese forçada, evitando-se-lhes os perigos. Compreende-se, pois, que muitos autores não aceitem o rigor dos efeitos da imprópria interpretação. Há quem, como GABBA (Teoria delta retroattività delle leggi, 3a ed., vol. 1o, 1891, pág. 29), que invoca MAILHER DE CHASSAT (Traité de la rétroactivité des lois, vol. 1o, 1845, págs.
131 e 154), sendo seguido por LANDUCCI (Trattato storico-teorico-pratico di diritto civile francese ed italiano, versione ampliata del Corso di diritto civile francese, secondo il metodo dello Zachari, di Aubry e Rau, vol. 1o e único, 1900, pág.
675) e DEGNI (L"interpretazione della legge, 2a ed., 1909, pág.
101), entenda que é de distinguir quando uma lei é declarada interpretativa, mas encerra, ao lado de artigos que apenas esclarecem, outros introduzido novidade, ou modificando dispositivos da lei interpretada. PAULO DE LACERDA (loc. cit.) reconhece ao juiz competência para verificar se a lei é, na verdade, interpretativa, mas somente quando ela própria afirme que o é. LANDUCCI (nota 7 à pág. 674 do vol. cit.) é de prudência manifesta: "Se o legislador declarou interpretativa uma lei, deve-se, certo, negar tal caráter somente em casos extremos, quando seja absurdo ligá-la com a lei interpretada, quando nem mesmo se possa considerar a mais errada interpretação imaginável. A lei interpretativa, pois, permanece tal, ainda que errônea, mas, se de modo insuperável, que suplante a mais aguda conciliação, contrastar com a lei interpretada, desmente a própria declaração legislativa."Ademais, a doutrina do tema é pacífica no sentido de que:"Pouco importa que o legislador, para cobrir o atentado ao direito, que comete, dê à sua lei o caráter interpretativo. É um ato de hipocrisia, que não pode cobrir uma violação flagrante do direito"(Traité de droit constitutionnel, 3ª ed., vol. 2º, 1928, págs. 274-275)."(Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, in A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Vol. I, 3a ed., págs. 294 a 296).
5. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual:"Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.").
6. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido.
7. In casu, insurge-se o recorrente contra a prescrição qüinqüenal determinada pelo Tribunal a quo, pleiteando a reforma da decisão para que seja determinada a prescrição decenal, sendo certo que não houve menção, nas instância ordinárias, acerca da data em que se efetivaram os recolhimentos indevidos, mercê de a propositura da ação ter ocorrido em 27.11.2002, razão pela qual forçoso concluir que os recolhimentos indevidos ocorreram antes do advento da LC 118/2005, por isso que a tese aplicável é a que considera os 5 anos de decadência da homologação para a constituição do crédito tributário acrescidos de mais 5 anos referentes à prescrição da ação.
8. Impende salientar que, conquanto as instâncias ordinárias não tenham mencionado expressamente as datas em que ocorreram os pagamentos indevidos, é certo que os mesmos foram efetuados sob a égide da LC 70/91, uma vez que a Lei 9.430/96, vigente a partir de 31/03/1997, revogou a isenção concedida pelo art. , II, da referida lei complementar às sociedades civis de prestação de serviços, tornando legítimo o pagamento da COFINS.
9. Recurso especial provido, nos termos da fundamentação expendida.
Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1002932/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)

Conforme bem consignado na decisão acima transcrita, não é possível aplicar a Lei Complementar n.1188/05 aos casos de pagamentos indevidos realizados antes de sua vigência, pois violaria o princípio da irretroatividade. Aplicável ao caso, portanto, a tese dos cinco mais cinco.

Com essas considerações, voto por NEGAR PROVIMENTO aos agravos regimentais da empresa e da Fazenda Pública.


Documento: 8230262 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
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