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24 de Fevereiro de 2017
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    STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 575684 SP 2003/0132420-7 - Inteiro Teor

    Superior Tribunal de Justiça
    há 5 anos

    Inteiro Teor

    RECURSO ESPECIAL Nº 575.684 - SP (2003/0132420-7)
    RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO
    R.P/ACÓRDAO : MINISTRO PAULO MEDINA
    RECORRENTE : JOAQUIM ANDRADE GOMES
    ADVOGADO : MAURO COELHO TSE
    RECORRENTE : CARLOS HUMBERTO RODRIGUES
    ADVOGADO : MANUEL DE JESUS SOARES
    RECORRENTE : PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA (PRESO)
    ADVOGADO : NEREU LIMA E OUTROS
    RECORRENTE : PLÍNIO BOSQUETTI (PRESO)
    ADVOGADO : ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTRO
    RECORRENTE : DENIZAR AZEVEDO
    ADVOGADO : JOSÉ CARLOS DIAS E OUTROS
    RECORRENTE : FERNANDO ANTÔNIO NUÑEZ
    RECORRENTE : ADÉLCIO VICTOR E ALBUQUERQUE
    ADVOGADO : NÉLIO ROBERTO SEIDL MACHADO E OUTROS
    RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
    ASSISTENTE : AEROS FUNDO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
    ADVOGADO : CID VIEIRA DE SOUZA FILHO
    EMENTA
    PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ARTIGOS 4º, CAPUT; 5º, CAPUT; 7º, INCISO IV; E ARTIGO , DA LEI 7.492/86. 1. CRIMES CONTRA INSTITUIÇAO PERTENCENTE AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL: ENTIDADE DE FUNDO DE PENSAO (FUNDO DE PENSAO MULTIPATROCINADO - AEROS). IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇAO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. AFIRMAÇAO DA COMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE DA JUSTIÇA FEDERAL. 2. NATUREZA ESPECIAL DO DELITO. SUJEITO ATIVO QUALIFICADO SEGUNDO O DISPOSTO NO ART. 25, DA LEI 7.492/86 - INTRANEUS . POSSIBILIDADE JURÍDICA DE PARTICIPAÇAO DE UM NAO QUALIFICADO - EXTRANEUS - NO DELITO ESPECIAL EXECUTADO PELO QUALIFICADO. APLICAÇAO DA REGRA CONTIDA NO ART. 30, DO CÓDIGO PENAL. 3. EXISTÊNCIA DE NARRATIVA SOBRE CONDUTA QUE, EM TESE, AUTORIZA A RESPONSABILIZAÇAO DO RECORRENTE A TÍTULO DE PARTICIPAÇAO: O "COMO", O "DE QUE FORMA", O "DE QUE MANEIRA" CONCORREU PARA CADA UMA DAS INFRAÇÕES, INCLUSIVE NA MODALIDADE OMISSIVA. RESPONSABILIDADE DO PARTÍCIPE POR OMISSAO. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇAO DE CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS 13 E 29, DO CÓDIGO PENAL. APRECIAÇAO QUANTO À JUSTIÇA OU INJUSTIÇA DA DECISAO QUE REFOGE TOTALMENTE AO ÂMBITO E AOS LIMITES DO ESPECIAL. 4. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇAO DA PENA IMPOSTA DECORRENTE DA PARTICIPAÇAO EM SI MESMA. DIFERENCIAÇAO DE PENA COMO REFLEXO DA "MEDIDA DA CULPABILIDADE". SEM O REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO, IMPOSSÍVEL NESTA VIA, NAO HÁ COMO AFERIR-SE O GRAU DE IMPORTÂNCIA DA PARTICIPAÇAO DO RECORRENTE EM RELAÇAO A CADA UM DOS DELITOS. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇAO DE CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS 13 E 29, DO CÓDIGO PENAL. 5. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÕES DE VIOLAÇAO AOS ARTIGOS 155 E 499, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE PEDIDO PARA REALIZAÇAO DE PROVA PERICIAL MOTIVADO NA DESNECESSIDADE. APLICAÇAO DA SÚMULA 7, STJ. 6. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. CONSUNÇAO DO POST FACTUM PELO CRIME ANTERIOR MAIS GRAVE. INTERPRETAÇAO VALORATIVA. LEI 7.492/86: DELITOS CONSUMPTOS: ART. 5º, CAPUT (DESVIO/APROPRIAÇAO); E ART. 9º (FRAUDE À FISCALIZAÇAO OU AO INVESTIDOR); DELITO CONSUMPTIVO: ART. 4º, CAPUT (GESTAO FRAUDULENTA). 7. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
    1. Toda e qualquer empresa que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros, é por efeito da Lei 7.492/86, equiparada a instituição financeira, sendo este último o caso da empresa vítima. Se a empresa AEROS - Fundo de Pensão Multipatrocinado é pertencente ao Sistema Financeiro Nacional, a competência, ratione materiae, para o julgamento do processo é da Justiça Federal.
    2. A delimitação legal do âmbito da autoria nos delitos especiais, tanto próprios quanto impróprios, por si só, não impede o surgimento do concurso de pessoas e a responsabilização penal, pela mesma figura de delito, de sujeito não qualificado - extraneus -, havendo pelo menos um qualificado - intraneus - interveniente, na condição de atuor, e conhecendo os demais sua condição pessoal - aplicação da regra contida no artigo 30, do CP, pela interpretação a contrario sensu , segundo a qual comunicam-se as circunstâncias de caráter pessoal se elementares do tipo, não havendo razão, de lógica ou de justiça, para que as normas penais de caráter geral deixem de incidir tão-somente em face dos crimes definidos na Lei 7.492/86 que, juntamente com inúmeras outras figuras previstas no ordenamento jurídico-penal brasileiro, integram o gênero dos chamados delitos especiais.
    3. Se a decisão revela "como" e "porquê" o Recorrente se faz co-responsável pelos delitos definidos nos artigos , caput ; 5º, caput ; 7º, inciso IV; e , da Lei 7.492/86, não há como se admitir a inexistência de fundamento fático à condenação. Todo partícipe por omissão é garantidor, mas nem todo garantidor é partícipe: existência da necessária explicitação de bases fáticas à condenação. Acórdão que não se mostra absurdo no que respeita aos seus explícitos fundamentos de ordem fática, inclusive no quanto à responsabilidade por omissão do Recorrente. A apreciação quanto à justiça ou injustiça da decisão refoge totalmente ao âmbito e aos limites do especial. Improcedência da alegação de contrariedade aos artigos 13 e 29, do código penal.
    4. No ordenamento penal em vigor, não há obrigatoriedade de redução de pena para o partícipe, em relação à pena do autor, considerada a participação em si mesma, ou seja; como forma de concorrência diferente da autoria (ou co-autoria). A redução obrigatória da pena para o partícipe se dá apenas em face daquela que a Lei chama de "menor importância" - o que já está a revelar que nem toda participação é de menor importância e que, a princípio, a punição do partícipe é igual a do autor. A diferenciação está "na medida da culpabilidade" e, nessa linha, o partícipe pode, em tese, vir até mesmo a merecer pena maior que a do autor, como exemplo, no caso do inciso IV, do artigo 62, do CP. Sem o reexame do conjunto probatório, impossível nesta via, não há como aferir-se o grau de importância da participação do Recorrente em relação a cada um dos delitos. Improcedência da alegação de contrariedade aos artigos 13 e 29, do código penal.
    5. Indeferimento de diligência probatória tida por desnecessária não representa violação ao disposto nos artigos 155 e 499, do Código de Processo Penal, e não implica também desatenção ao direito de defesa. A verificação quanto à necessidade ou não da providência é, por seu turno, algo que esbarra na vedação quanto ao reexame do conjunto fático-probatório (Súmula 7, STJ).
    6. Consunção do post factum pelo crime anterior mais grave e como resultado dele - sem ser o único resultado - é idéia, parece-me, mais adequada à interpretação valorativa. Procedência das razões do primeiro e segundo recorrentes. Lei 7.492/86: delitos consumptos: art. 5º, caput (desvio/apropriação); e art. 9º (fraude à fiscalização ou ao investidor); delito consumptivo: art. 4º, caput (gestão fraudulenta). A norma do artigo , caput , da Lei 7.492/86, não incrimina resultado material, naturalístico, que porventura venha a ocorrer e que, por lógico, diz respeito à obtenção de alguma vantagem indevida - patrimonial, ainda que indireta. Se, porém, a vantagem patrimonial indevida é conseqüência da própria gestão, o resultado material não demandaria outra classificação de conduta, sendo suficiente para a punição a norma definidora da gestão fraudulenta. O crime definido no artigo 4º, in casu, absorveu os delitos de apropriação/desvio e de fraude a investidor. A mesma relação consuntiva há de ser negada entre a norma do artigo 4º e a do artigo 7º, inciso IV.
    7. Recurso parcialmente provido para reconhecimento quanto à absorção dos delitos de desvio/apropriação (art. 5º, caput ) e fraude à fiscalização ou ao investidor (art. 9º) pela norma incriminadora da gestão fraudulenta (artigo 4º, caput ) e conseqüente modificação no quantum de pena aplicada a cada um dos Recorrentes.
    ACÓRDAO
    Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa acompanhando a divergência, no que foi seguido pelos Srs. Ministros Paulo Medina e Nilson Naves, por maioria, conhecer dos recursos e lhes deu parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Paulo Medina, que lavrará o acórdão.Vencidos em parte os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Relator, e Paulo Gallotti que conheciam em parte dos recursos e lhes davam parcial provimento em menor extensão. Votaram com o Sr. Ministro Paulo Medina os Srs. Ministros Hélio Quaglia Barbosa e Nilson Naves.
    Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.
    Brasília (DF), 04 de outubro de 2005 (Data do Julgamento).
    MINISTRO PAULO MEDINA
    Relator para acórdão
    RECURSO ESPECIAL Nº 575.684 - SP (2003/0132420-7)
    RELATÓRIO

    EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Recursos especiais interpostos por Denizar Azevedo, Plínio Bosquetti, Paulo Fernando Falkenhoff Moreira, Carlos Humberto Rodrigues, Joaquim Andrade Gomes, Fernando Antônio Nunez e Adélcio Victor e Albuquerque contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região que proveu parcialmente os recursos defensivos em decisão assim ementada:

    "PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL E QUADRILHA. COMPETÊNCIA. DENÚNCIA. REQUISITOS. PERÍCIA E DILIGÊNCIAS. INDEFERIMENTO. TESTEMUNHA. IMPEDIMENTOS. SENTENÇA. FUNDAMENTAÇAO. GESTAO FRAUDULENTA. APROPRIAÇAO INDÉBITA. CONCURSO APARENTE DE NORMAS. EXIGÊNCIA LEGAL DE PRÉVIA AUTORIZAÇAO. TIPICIDADE. DOCUMENTAÇAO COM INFORMES INVERÍDICOS DE INVESTIMENTOS. CLASSIFICAÇAO DELITIVA. SUJEITO ATIVO. CONCURSO DE PESSOAS. QUADRILHA. REQUISITOS. PENA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL. ORDEM DE PRISÃO.
    I - O AEROS - Fundo de Pensão Multipatrocinado, entidade fechada de previdência privada, enquadra-se como instituição financeira por equiparação e a competência para o processo e julgamento dos delitos imputados pertence à Justiça Federal da Seção Judiciária de São Paulo, local da sede da entidade onde se reputa praticado o delito de maior gravidade punitiva correspondente à gestão fraudulenta. Inteligência dos artigos , único, inciso I e 26,"caput"da Lei 7.492/86 e 78, inciso II, letra a do CPP. II - Denúncia na qual os fatos imputados estão devidamente descritos em sua materialidade e nexo subjetivo, inclusive com exposição individualizada de condutas, também não havendo que se cogitar de inépcia por suposto conflito aparente de normas ou falta de justa causa, matérias de mérito que não guardam relação com os requisitos formais da denúncia. III - Indeferimento de pedidos de perícias e diligências que se fundamenta nos artigos 184 e 499 do CPP que autorizam e impõem o juízo de necessidade da prova. A Lei Maior vigente no país, como obra de racionalidade organizativa do Poder, não confere poderes despóticos à defesa mas exata e precisamente o seu exercício ao modo amplo e não exorbitante. Argüição de cerceamento de defesa rejeitada. IV - A oitiva, como testemunha, do interventor da entidade admitida no feito como assistente da acusação não acarreta a nulidade da instrução. Sujeito de prova que não se equipara às pessoas impedidas ou proibidas de depor nem à figura do ofendido. Inteligência dos artigos 206, 207, 208 e 268 do CPP. V - Sentença que se apresenta devidamente fundamentada, tendo apreciado as teses defensórias e não havendo irregularidade na aplicação de pena sem motivação destacada em relação a cada acusado se consideradas circunstâncias englobadas pelo dolo de todos nem exigência de graduação com destaque uma a uma das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.
    VI - Hipótese de operações de aplicação de recursos do fundo de pensão pelo Banco GNPP S/A, instituição bancária dirigida pelo presidente e vice-presidente do primeiro. Incidência de norma estatutária proibitiva de transações nas descritas condições. Ações de dissimulação da condição dos agentes como administradores da instituição bancária. Gestão fraudulenta configurada.
    VII - Recursos desviados em favor de empresas do grupo empresarial de vinculação da instituição bancária. Justificativas de contratos de mútuo com o fundo de pensão. Documentação de caráter artificioso. Apropriação indébita configurada.
    VIII - A gestão fraudulenta não é meio necessário ou fase normal na preparação ou execução nem constitui conduta anterior ou posterior do agente cometida com a mesma finalidade prática da apropriação indébita e assim inversamente. Tanto a gestão fraudulenta pode-se caracterizar com o auferimento de vantagens diversas da apropriação de valores da instituição financeira quanto esta pode ser praticada independentemente da realização de atos de gestão fraudulenta. Hipótese de concurso aparente de normas que não se reconhece. IX - Aplicação dos recursos do fundo de pensão pela instituição bancária sem prévia autorização da CVM. Atividades exercidas com descumprimento de exigência legal. Delito do artigo 7, IV da Lei 7.492/86 configurado.
    X - Fatos consistentes na produção de documentos pela instituição bancária contendo informes inverídicos das operações com recursos do fundo de pensão. Materialidades que não se amoldam aos tipos penais dos artigos 6 e 10 mas à descrição típica do artigo 9 da Lei 7.492/86. XI - O disposto no artigo 25, da Lei 7.492/86 é de conteúdo e alcance restritos à descrição dos elementos típicos que se confundem com a qualidade do sujeito ativo. A norma legal não veda o concurso de agentes na modalidade da participação e mesmo elementos de natureza gramatical vêm em reforço a esta exegese, em seu 2º prescrevendo o artigo de lei sobre os benefícios da confissão espontânea com expressa menção à figura do partícipe. Possibilidade do concurso de pessoas na modalidade da participação.
    XII - Circunstâncias de prolongamento das condutas delituosas que se explicam menos por um suposto caráter de estabilidade e permanência do grupo de agentes delitivos do que pela economia estrutural do delito de gestão fraudulenta. Insuficiência de provas do delito capitulado no artigo 288 do Código Penal.
    XIII - Pena base que se justifica pela gravidade das circunstâncias e conseqüências dos delitos e também a maior censurabilidade das condutas. Agravante do artigo 61, II, letra a, segunda figura do CP que não se caracteriza, a torpeza estando nos modos de execução e fato delituoso total e não nos motivos do crime. Agravante do artigo 61, II, letra g do CP que não se configura, as funções de administrador de instituição financeira integrando o tipo penal e incidindo o"caput"do dispositivo, na segunda parte, que excepciona as circunstâncias que constituem ou qualificam o crime. Agravante do artigo 61, II, letra b do CP que se aplica tendo em vista o nexo etiológico dos delitos. Circunstância agravante prevista no artigo 62, I do CP que avulta na situação de acusado presente na generalidade e principais momentos da trama delituosa, havendo provas de sua condição como agente que coordenava as atividades dos demais. Aumento da continuação criminosa que se justifica no percentual aplicado pelo critério da quantidade de delitos praticados na série continuada.
    XIV - Penas reduzidas que não excedem a oito anos. Circunstâncias judiciais que não se apresentam majoritariamente ou em intensidade desfavoráveis em medida que obstasse regime de menor rigor. Estabelecimento do regime semi-aberto para início de cumprimento das penas dos acusados nestas condições. XV - Pena reduzida mas para quantidade superior a oito anos, ainda recomendando-se o regime mais rigoroso pelos critérios do artigo 33, do CP, considerada a personalidade do agente revelando capacidade delinqüencial no setor da criminalidade econômico-financeira. Regime fechado mantido para o início do cumprimento da pena aplicada ao acusado nas descritas condições. XVI - Recursos cabíveis da decisão da Corte Regional Federal que não têm efeito suspensivo. Cabimento do decreto de prisão. Precedentes do STF e STJ.
    XVII - Preliminares rejeitadas. Decreto condenatório mantido nos limites consignados. Recursos parcialmente providos." (fls. 173/175).

    As insurgências especiais estão fundadas, quanto a Denizar Azevedo :

    1º) na inépcia da denúncia, eis que "(...) não individualizou a conduta do recorrente. Imputou-lhe responsabilidade pelos delitos nela descritos somente em razão de ser diretor do Banco GNPP e por essa razão, padece de nulidade absoluta. " (fl. 6.480) (negativa de vigência aos artigos 41 do Código de Processo Penal e 13 do Código Penal);

    2º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência aos artigos 70 do Código de Processo Penal, 4º e 6º, ambos do Código Penal);

    3º) na nulidade do acórdão recorrido, uma vez que "(...) não diz quais atos de gestão fraudulenta praticou como partícipe na administração do AEROS e tampouco descreve qual teria sido a sua participação como co-autor nos delitos tipificados nos artigos7ºº, IV, e9ºº, como direitos do Banco GNPP. " (fls. 6.483/6.484) (negativa de vigência ao artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal);

    4º) no concurso aparente de normas, pois "(...) se, como afirmado no julgado, restou configurado o delito de gestão fraudulenta e, em razão dessa gestão, valores foram desviados e apropriados por terceiros, não restam dúvidas de que a suposta apropriação seria o resultado da má gestão, não sendo possível caracterizar o delito previsto no artigo5ºº, da Lei7.4922/86. " (fl. 6.518) (negativa de vigência ao artigo 5º da Lei nº 7.492/86);

    5º) na ausência de fundamentação da sentença condenatória quanto à fixação da pena-base, eis que "(...) elevou a pena-base 2/3 acima do mínimo legal a todos os apelantes sem distinção. Embora no corpo do julgado se afirme que o ora recorrente responderia como partícipe pelo crime de gestão fraudulenta do AEROS, ou seja, com menor participação do que responderiam em co-autoria, não faz nenhuma distinção na pena imposta, não atendendo, dessa maneira, à culpabilidade do recorrente. " (fls. 6.485/6.486) (negativa de vigência aos artigos 29 e 59, ambos do Código Penal);

    6º) na ausência de fundamentação quanto à incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal, pois "(...) sem fundamentar detalhadamente a ocorrência da circunstância agravante, e a maneira pela qual teria o recorrente contribuído para a sua ocorrência, deve o julgado, nessa parte, ser considerado nulo, por contrariar o disposto no artigo3811, III, doCódigo de Processo Penall. " (fl. 6.536) (negativa de vigência ao artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal); e

    7º) na ausência de fundamentação quanto a manutenção do aumento decorrente da continuidade delitiva em 1/2, uma vez que "(...) se o julgado entendeu absolver o recorrente dos delitos capitulados nos artigos6ºº e10ºº, da Lei7.4922/86, teria que ter reduzido o aumento da continuidade delitiva para um quarto. " (fl. 6.488) (divergência jurisprudencial em relação ao artigo 71 do Código Penal);

    quanto a Plínio Bosquetti :

    1º) no concurso aparente de normas, eis que "(...) verifica-se que a manutenção da condenação por todos estes crimes - tal qual está posta - nega vigência aos artigos 5º e 9º, já que é incompossível a subsistência de todos os crimes com base nos mesmos fatos e fundamentos. " (fl. 6.605) (negativa de vigência em relação aos artigos 5º e 9º, ambos da Lei nº 7.492/86); e

    2º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (divergência jurisprudencial em relação ao artigo 78, inciso II, alínea a, do Código de Processo Penal);

    quanto a Paulo Fernando Falkenhoff Moreira :

    1º) na inaplicabilidade da Lei nº 7.492/86 à espécie eis que o AEROS não é instituição financeira (negativa de vigência em relação ao artigo 1º da Lei nº 7.492/86);

    2º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência quanto ao artigo 70 do Código de Processo Penal);

    3º) no cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de perícia, uma vez que "(...) somente por intermédio de perícia oficial, as diferenças entre os balanços poderiam ser constatadas, de forma imparcial e com força probante perante o Juízo. " (fl. 6.666) (negativa de vigência em relação ao artigo 158 do Código de Processo Penal);

    4º) na nulidade do acórdão recorrido, uma vez que "(...) é inconcebível tenha sido mantida a condenação do recorrente, como incurso nas penas dos arts. 4ºº,5ºº,7ºº, inciso IV, e9ºº, da Lei nº749222/86, na qualidade de partícipe, sem que o acórdão tenha apontado de que modo o recorrente teria contribuído para cada um desses delitos, contrariando o disposto nos arts.2999 e133 doCódigo Penall. " (fl. 6.676) (negativa de vigência em relação aos artigos 13 e 29, ambos do Código Penal);

    5º) na ausência de fundamentação quanto à incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal (negativa de vigência ao artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal); e

    6º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base, eis que "(...) se os critérios do art. 599 doCódigo Penall, que norteiam a fixação da pena-base, favorecem integralmente o recorrente (que é primário, sem um único antecedente penal, auditor, pai de família e avô, não obteve qualquer vantagem ilícita), a imposição de pena-base 2/3 acima do mínimo legal, ao qual fazia jus, além de abusiva, feriu frontalmente o art. 599 do diploma penal. " E, ainda, que "(...) merece reparo também a pena imposta ao recorrente porque não se atendeu a sua condição de partícipe, reconhecida no acórdão, fixando pena idêntica a dos autores do delito. " (negativa de vigência aos artigos 29 e 59, ambos do Código Penal);

    quanto a Carlos Humberto Rodrigues :

    1º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência quanto ao artigo 69, incisos I e III, do Código de Processo Penal);

    2º) no cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de perícia, eis que "(...) no caso dos autos, fala-se em apropriação de vultuosas quantias, mas, entretanto, nenhuma perícia foi realizada nos registros contábeis do AEROS, de modo a materializar a ocorrência dessa alegada apropriação. " (fl. 6.693) (negativa de vigência em relação ao artigo 158 do Código de Processo Penal);

    3º) na ausência de tipicidade, pois o recorrente "(...) não se enquadra (...) na taxativa enumeração constante do artig2525 da Lei n7492922/86. " , eis que "(...) somente podem cometer o delito aqueles que se achem investidos em efetivos poderes de gestão (...) " (fls. 6.696/6.697) (negativa de vigência em relação aos artigos 18 do Código Penal e 25 da Lei nº 7.492/86);

    4º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base imposta, eis que "(...) se houve absolvição quanto a três das imputações constantes da sentença condenatória, o razoável seria que a mesma influísse diretamente na fixação do quantum da pena, de modo a que a mesma não resultasse exacerbada como se mostra. " (fl. 6.707) (negativa de vigência ao artigo 68 do Código Penal);

    5º) na nulidade da sentença condenatória, eis que "(...) a sucessão de atos fraudulentos não pode determinar a aplicação da norma do artigo711, doCódigo Penall, pois, a continuidade é elemento essencial para a configuração da ilicitude. " (fl. 6.719) (negativa de vigência ao artigo 71 do Código Penal);

    6º) na ausência de fundamentação quanto ao aumento da continuidade delitiva, eis que "(...) as condutas atribuídas ao Recorrente não poderiam ensejar que a pena fosse aumentada da metade. " (fl. 6.722) (divergência jurisprudencial em relação ao artigo 71 do Código Penal);

    7º) na ausência de fundamentação quanto à incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal (negativa de vigência ao artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal); e

    8º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base, uma vez que "(...) tanto a sentença como o v. acórdão os acusados são primários e não registram antecedentes, mas, justificam a fixação da pena-base com o acréscimo de 2/3 acima do mínimo legal, face às conseqüências do crime, que são gravosas e exacerbada a culpabilidade. " (fl. 6.725) (negativa de vigência ao artigo 59 do Código Penal);

    quanto a Joaquim Andrade Gomes :

    1º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência quanto ao artigo 69 e 70, ambos do Código de Processo Penal);

    2º) no cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de perícia, uma vez que "(...) a perícia oficial solicitada, dado o caráter extra-penal da matéria em discussão, ao contrário do afirmado pelo magistrado a quo, não se afigurava irrelevante ou impertinente. " (fl. 6.753) (negativa de vigência em relação aos artigos 155 e 499, ambos do Código de Processo Penal); e

    3º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base, uma eis que "(...) o magistrado sentenciante, não obstante reconhecer, de forma expressa, a primariedade e os bons antecedentes do recorrente, fixou a pena-base para todos os acusados, de cambulhada, em patamar muito superior ao mínimo previsto para o delito do artigo4ºº da Lei nº7.49222/86, valendo-se de expressões padronizadas (...) " (fl. 6.763) (negativa de vigência aos artigos 29 e 59, ambos do Código Penal);

    quanto a Fernando Antônio Nunez e Adélcio Victor e Albuquerque :

    1º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência quanto ao artigo 69 e 70, ambos do Código de Processo Penal);

    2º) no cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de perícia, uma vez que "(...) a perícia oficial solicitada, dado o caráter extra-penal da matéria em discussão, ao contrário do afirmado pelas instâncias a quo, não se afigurava irrelevante ou impertinente. " (fl. 6.791) (negativa de vigência em relação aos artigos 155 e 499, ambos do Código de Processo Penal);

    3º) na inépcia da denúncia, eis que "(...) a peça vestibular, conforme frisado linhas acima, apresenta-se de todo inepta, haja vista sua incorreção formal, não descrevendo os fatos tidos como criminosos com todas as circunstâncias de data, lugar, e modus operandi, referindo-se sempre aos acusados de forma conjunta, como se fossem irmãos siameses ou integrantes de um grupo indissociável. " (fl. 6.809) (negativa de vigência aos artigos 41 do Código de Processo Penal e 13 do Código Penal);

    4º) no concurso aparente de normas, eis que "(...) se, como afirmado no julgado, restou configurado o delito de gestão fraudulenta e, em razão dessa gestão, valores foram desviados e apropriados por terceiros, não restam dúvidas de que a suposta apropriação seria o objetivo da má gestão, não sendo possível, destarte, entender como caracterizados os delitos previstos na Lei nº 7.4922/86, excetuado o tipificado no artigo5ºº, o qual teria sido, supostamente, o objetivo dos gestores. " (fl. 6.816) (negativa de vigência aos artigos 4º, 6º, 9º e 10º da Lei nº 7.492/86); e

    5º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base, sendo certo que "(...) nulo, portanto, é o acórdão recorrido, em face da ausência de qualquer fundamentação, quanto aos critérios empregados para a imposição da pena-base imposta aos recorrentes, por manifesta inobservância aos artigos299 e599 doCódigo Penall. " (fl. 6.827) (negativa de vigência aos artigos 29 e 59, ambos do Código Penal).

    A espécie ensejou a impetração de 13 pedidos de habeas corpus , dos quais 11 foram julgados por esta Sexta Turma e 1 pela Egrégia Terceira Seção, tendo havido a desistência do remanescente.

    Em favor do acusado Carlos Humberto Rodrigues foram impetrados os seguintes habeas corpus :

    a) HC nº 36.811/SP , tendo esta Sexta Turma denegado a ordem, ao entendimento de que restou "(...) devidamente fixado o aumento da pena-base acima do mínimo legal, eis que, como expressamente afirmado no decisum de primeiro grau"(...) os réus são primários e não possuem registro de antecedentes, contudo, as conseqüências dos crimes foram graves (...)"e, ainda, que"(...) o dever de fidúcia foi quebrado por todos os acusados para a perpetração do intento criminoso, revelando com isso culpabilidade exacerbada".

    Deixou certo, também, que" (...) inviável (...) o reconhecimento da atenuante prevista no artigo655, inciso III, doCódigo Penall. "

    E, ainda, que" (...) não há falar em nulidade do decisum condenatório por ausência de especificação do quantum de pena aplicado a cada um dos delitos, com o conseqüente reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, bem como da supressão do aumento decorrente da continuidade delitiva ", especialmente por que a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b" (...) restou reconhecida a todos os delitos (...) ";

    b) HC nº 29.711/SP , tendo esta Sexta Turma, ao denegar a ordem, afirmado que" (...) a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, assim como a do Supremo Tribunal Federal, firmou-se já no sentido de que, enquanto desprovidos de efeito suspensivo, os recursos excepcionais (especial e extraordinário), não obstam a expedição de mandado de prisão do réu pela Corte Estadual "; e

    c) HC nº 24.220/SP , deixando assentado esta Corte Superior de Justiça, ao denegar a ordem, que a competência para o processo e julgamento dos delitos ora imputados aos recorrentes estão afetos à Justiça Federal e, nesta, à Seção Judiciária do Estado de São Paulo.

    Em favor de Paulo Fernando Falkenholff Moreira :

    a) HC nº 36.524/SP , deixando certo esta Sexta Turma que" (...) a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, alinhada ao constructo doutrinário, é firme na compreensão de que o aumento relativo à continuidade delitiva deve guardar compatibilidade com a sua extensão, relativamente ao número de infrações. "Daí por que concedeu a ordem para" (...) diminuir o quantum relativo à continuidade delitiva e fixar definitivamente as penas em 6 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 20 dias-multa, preservado o regime prisional semi-aberto. ";

    b) HC nº 33.674/SP , tendo esta Turma, denegando a ordem, reconhecido que a competência para o processo e julgamento dos delitos ora imputados aos recorrentes estão afetos à Justiça Federal e, nesta, à Seção Judiciária do Estado de São Paulo;

    c) HC nº 28.010/SP , tendo esta Turma decidido, denegando a ordem, que"(...) não há como acolher a alegação de que a Lei nº 7.9422/86 não previa, à época dos delitos, a figura da participação. "E, ainda, que" (...) o paciente, ao revés do legal exercício do seu ofício, contribuiu efetivamente para a prática do evento delituoso, não havendo falar, assim, em inexistência de prova de sua participação na empreitada criminosa, tanto quanto não há pretender transformar o habeas corpus, mormente se originário da instância excepcional, em segunda apelação, com devolução do exame do conjunto da prova. "

    d) HC nº 26.288/SP , tendo esta Turma deixado certo, uma vez mais, ao denegar a ordem, que a competência para o processo e julgamento dos delitos ora imputados aos recorrentes estão afetos à Justiça Federal e, nesta, à Seção Judiciária do Estado de São Paulo e, ainda, que" (...) o paciente, ao revés do legal exercício do seu ofício, contribuiu efetivamente para a prática do evento delituoso, não havendo falar, assim, em inexistência de prova de sua participação na empreitada criminosa, tanto quanto não há pretender transformar o habeas corpus, mormente se originário da instância excepcional, em segunda apelação, com devolução do exame do conjunto da prova. "; e

    e) HC nº 21.843/SP , tendo a Egrégia 3ª Seção desta Corte Superior, denegando a ordem, decidido aplicar, na espécie, o enunciado nº 267 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, impedindo que o ora recorrente aguardasse em liberdade o julgamento dos recursos excepcionais interpostos.

    Em favor do réu Plínio Bosquetti :

    a) HC nº 30.105/SP , deixando certo esta Sexta Turma que" (...) a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, alinhada ao constructo doutrinário, é firme na compreensão de que o aumento relativo à continuidade delitiva deve guardar compatibilidade com a sua extensão, relativamente ao número de infrações. "Daí por que concedeu a ordem para" (...) diminuir o quantum relativo à continuidade delitiva e fixar definitivamente as penas em 6 anos e 8 meses de reclusão e 20 dias-multa, preservado o regime prisional semi-aberto ."

    b) HC nº 22.642/SP , tendo esta Turma denegado a ordem ao entendimento de que a" (...) questão de falta de vaga há de ser sempre decidida em concreto e, não, em antecipação abstrata, que conduz à disfunção do Direito Penal, ele mesmo, e à negação da Justiça, privilegiando o apenado que se rebela contra o cumprimento da pena, em detrimento daqueloutro que efetivamente já se submete à resposta penal que lhe deu o Estado. "; e

    c) HC nº 21.828/SP , tendo esta Sexta Turma afirmado que" (...) o pedido de adiamento de julgamento, por uma sessão, feito a tempo, ante justificada impossibilidade de comparecimento do patrono do réu recorrente, que postula, além, a sustentação do recurso que interpôs, caracteriza de forma peremptória, constrangimento ilegal, superável por habeas corpus. ". Denegou, contudo, a ordem, ao entendimento de que" (...) O impetrante, contudo, não é o único patrono encarregado da defesa do paciente, cabendo-lhe suportar os ônus da eventualidade, mormente se ajuíza o pleito de adiamento no próprio dia da sessão de julgamento do recurso de apelação, quando podia e devia fazê-lo antes; (...) "

    E, por último, registre-se a impetração do HC nº 25.342/SP , em favor dos recorrentes Fernando Antônio Nunez e Adélcio Victor e Albuquerque , tendo esta Sexta Turma, denegando a ordem, declarado, mais uma vez, a competência da Justiça Federal e, nesta, da Seção Judiciária de São Paulo, para o processo e julgamento dos delitos ora imputados aos recorrentes.

    Recursos tempestivos (fls. 6.472, 6.585, 6.652, 6.682, 6.734 e 6.773), respondidos (fls. 7.123/7.155, 7.156/7.172, 7.173/7.199, 7.200/7.229, 7.230/7.265 e 7.274/7.299) e admitidos na origem (fls. 7.499/7.500, 7.502/7.503, 7.505/7.506, 7.508/7.509, 7.512/7.513, 7.515/7.516).

    O Ministério Público Federal veio pelo provimento parcial dos recursos tempestivos, em parecer assim sumariado:

    "Recurso Especial. Vários recorrentes. Petições distintas. Fundo de Pensão Multipatrocinado que capta e administra recursos de terceiros. Instituição Financeira por equiparação. Art. 1º, parágrafo único, inciso I, da Lei n. º 7.492/86. Gestão fraudulenta e outros crimes financeiros. Competência da Justiça Federal de São Paulo. Ausência de ilegalidade.

    Indeferimento de perícia. A lei deixa ao prudente arbítrio e bom critério do Juiz a avaliação da necessidade ou conveniência da prova proposta. Ausência de demonstração de efetivo prejuízo. Principio pas de nullité sans grief .

    Aplicação da pena. Circunstâncias judiciais. O quadro comum autoriza alusão única sem que se possa argüir ausência de individualização. Circunstâncias desfavoráveis de caráter objetivo que se aplicam a todos os réus.

    Participação. Embora o partícipe não pratique conduta ajustável à figura delitiva, executando somente atos sem conotação típica, contribui para a ação criminosa de outrem, tomando-se suscetível de punição penal, pois o crime é indivisível do ponto de vista técnico-jurídico.

    Continuidade delitiva. O número de infrações constitui, sem dúvida, o critério fundamental para efeito de determinação do aumento punitivo. Circunstância agravante. Art. 61, inciso II, letra b. Não há se falar em afronta ao principio da correlação se as agravantes estão descritas ou implícitas na exordial acusatória, ainda que não invocadas pela acusação.

    Primariedade e bons antecedentes. O fato de ser o réu primário e de bons antecedentes não impede que o juiz, em decisão adequadamente motivada, fixe a reprimenda acima do mínimo legal, considerando as demais circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, tais como os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do crime.

    Concurso de pessoas. Tudo o que foi praticado, ou, no caso em tela, tudo o que foi omitido, para que o evento criminoso se produzisse, é causa indivisível dele, havendo na participação criminosa uma convergência de causas que são, no seu incindível conjunto, a causa única do evento.

    Inépcia da denúncia. Crimes de autoria coletiva. Nos delitos de autoria coletiva não é condição ao oferecimento da denúncia a descrição pormenorizada da conduta de cada agente, mas apenas que a acusação estabeleça o vinculo de cada um ao ilícito.

    A participação que autoriza o tratamento mais brando é aquela de menor importância, reconhecida nos casos de uma culpabilidade menos expressiva, de uma contribuição insignificante ou mínima do participe, ajustando-se aos casos em que os atos praticados careçam de relevância no que concerne ao resultado, que adviria mesmo se excluídos do contexto fático.

    Concurso aparente de normas. No caso sub examine não se trata de conflito aparente de normas, mas sim, de concurso material entre crimes. Para a ocorrência do primeiro fenômeno há que se ter unidade de fato. Na espécie, o que se tem é a concorrência de fatos diversos.

    Parecer pelo conhecimento parcial do recurso, na parte em que foi tempestivamente interposto, e, nessa parte, pelo seu provimento, tão somente, para operar a redução proporcional das penas em relação aos recorrentes que alegaram a exacerbação pela continuidade delitiva, em observância ao critério objetivo de número de infrações praticadas."(fls. 7.630/7.631).

    É o relatório.

    RECURSO ESPECIAL Nº 575.684 - SP (2003/0132420-7)
    VOTO
    (VENCIDO - EM PARTE)

    EMENTA

    RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. SEÇAO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. AGRAVANTE. ARTIGO 61, II, B, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA. CONFLITO DE NORMAS. DELITOS AUTÔNOMOS.

    1. Instituição financeira , para os fins da Lei nº 7.492/86, é toda e qualquer pessoa jurídica de direito público ou privado, que, como atividade principal ou acessória , custodie, emita, distribua, negocie, intermedeie, ou administre valores mobiliários, ou capte, intermedeie, ou aplique recursos financeiros de terceiros, a ela se equiparando a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança ou recursos de terceiros, e a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas, ainda que de forma eventual.

    2. O que caracteriza, para os fins da Lei nº 7.492/86, a instituição financeira, de natureza pública ou privada, é, essencialmente, que a sua atividade, principal ou acessória, tenha por objeto valores mobiliários ou recursos financeiros, por ela, sensu lato , captados ou administrados.

    3. A entidade fechada de previdência privada, que capta e administra recursos destinados ao pagamento de benefícios de seus associados, equipara-se a instituição financeira para fins de incidência da Lei nº 7.492/86.

    4. O fato de estatuir a Lei nº 4.565/64, na letra de seu artigo 25, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei nº 5.710, de 7 de outubro de 1971, que "as instituições financeiras privadas, exceto as cooperativas de crédito, constituir-se-ão unicamente sob a forma de sociedade anônima", em nada repercute nos tipos penais elencados na Lei nº 7.492/86, que lhe é posterior e, para os seus fins, definiu as instituições financeiras e indicou-lhes as equiparadas.

    5. Quando se negue que a entidade fechada de previdência privada não participa da natureza das instituições de seguro, a disposição inserta no inciso Ido parágrafo único do artigo da Lei nº 7.492/86 requisita, pela sua própria letra, o emprego da interpretação analógica intra legem, enquanto faz equiparada a instituição financeira toda pessoa jurídica que, "capte ou administre" "recursos de terceiros ", se análoga a "pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança", hipótese em que se enquadra a AEROS-Fundo de Pensão Multipatrocinado.

    6 . Desse modo, por força de natureza ou pela equiparação levada a cabo pela Lei 7.492/86 (artigo 1º, parágrafo único, inciso I, parte final), não há falar, relativamente às entidades fechadas de previdência complementar, na sua não recepção, nem na sua revogação pela Constituição Federal de 1988, à luz, respectivamente, da redação original do inciso II do seu artigo 192 ou da redação que lhe atribuiu a Emenda Constitucional nº 13, de 21 de agosto de 1996, que referiram, distintamente, estabelecimentos de seguro e de previdência entre outros, por incluído este último, estabelecimento de previdência, evidentemente, na disposição genérica da última parte do inciso Ido parágrafo único do artigo da Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional.

    7. A Emenda Constitucional nº 40/2003 - que reduziu as disposições referentes ao Sistema Financeiro Nacional ao que era o caput do artigo 192, com ligeiras modificações, suprimindo-lhe todos os demais incisos, com remessa da sua disciplina à lei complementar, e a Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001 - que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e dá outras providências, em nada repercutiram na Lei nº 7.492/86.

    8. É que a decisão política de envio das entidades fechadas de previdência complementar do capítulo próprio do Sistema Financeiro Nacional para o capítulo da Seguridade Social não fez as entidades fechadas de previdência complementar estranhas à instituição financeira, nem as tornou independentes do Sistema Financeiro Nacional, como resulta do disposto nos artigos 192 da Constituição Federal e 3º, inciso II, e 31, parágrafo 2º, inciso I, da Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001.

    9. É da competência da Justiça Federal o julgamento dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, tipificados na Lei nº 7.492/86 (artigo 26).

    10. Em havendo crimes conexos, apenados diversamente, a competência para processar e julgar a ação penal é definida pelo lugar do crime cuja pena é mais gravosa, prevalecendo o critério qualitativo (artigo 78, inciso II, alínea a, do Código de Processo Penal).

    11. A competência para processar e julgar os crimes conexos tipificados nos artigos 4º, 5º, caput, e parágrafo único, 6º, 7º, inciso IV, , 10 e 17, da Lei nº 7.492/86, é definida pelo local em que foi praticada a gestão fraudulenta, onde está sediada a instituição financeira ou equiparada.

    12. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e do Pretório Excelso é firme no sentido de que, editada a sentença condenatória, restam superadas eventuais irrogações dirigidas à denúncia. Precedentes.

    13. Ajustada ao artigo 41 do Código de Processo Penal, enquanto descreve, de forma circunstanciada, as condutas típicas atribuídas ao paciente, de forma a permitir-lhe o exercício da ampla defesa, não há falar em inépcia da denúncia.

    14. Não há falar em cerceamento de defesa pelo indeferimento da realização de perícia, subordinadas que estão ao prudente arbítrio do juiz a sua necessidade e a sua conveniência.

    15. "No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros."(artigo 580 do Código de Processo Penal) .

    16. Recursos especiais conhecidos, em parte, e parcialmente providos.

    EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Recursos especiais interpostos por Denizar Azevedo, Plínio Bosquetti, Paulo Fernando Falkenhoff Moreira, Carlos Humberto Rodrigues, Joaquim Andrade Gomes, Fernando Antônio Nunez e Adélcio Victor e Albuquerque contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região que proveu parcialmente os recursos defensivos em decisão assim ementada:

    "PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL E QUADRILHA. COMPETÊNCIA. DENÚNCIA. REQUISITOS. PERÍCIA E DILIGÊNCIAS. INDEFERIMENTO. TESTEMUNHA. IMPEDIMENTOS. SENTENÇA. FUNDAMENTAÇAO. GESTAO FRAUDULENTA. APROPRIAÇAO INDÉBITA. CONCURSO APARENTE DE NORMAS. EXIGÊNCIA LEGAL DE PRÉVIA AUTORIZAÇAO. TIPICIDADE. DOCUMENTAÇAO COM INFORMES INVERÍDICOS DE INVESTIMENTOS. CLASSIFICAÇAO DELITIVA. SUJEITO ATIVO. CONCURSO DE PESSOAS. QUADRILHA. REQUISITOS. PENA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL. ORDEM DE PRISÃO.
    I - O AEROS - Fundo de Pensão Multipatrocinado, entidade fechada de previdência privada, enquadra-se como instituição financeira por equiparação e a competência para o processo e julgamento dos delitos imputados pertence à Justiça Federal da Seção Judiciária de São Paulo, local da sede da entidade onde se reputa praticado o delito de maior gravidade punitiva correspondente à gestão fraudulenta. Inteligência dos artigos , único, inciso I e 26, "caput" da Lei 7.492/86 e 78, inciso II, letra a do CPP. II - Denúncia na qual os fatos imputados estão devidamente descritos em sua materialidade e nexo subjetivo, inclusive com exposição individualizada de condutas, também não havendo que se cogitar de inépcia por suposto conflito aparente de normas ou falta de justa causa, matérias de mérito que não guardam relação com os requisitos formais da denúncia. III - Indeferimento de pedidos de perícias e diligências que se fundamenta nos artigos 184 e 499 do CPP que autorizam e impõem o juízo de necessidade da prova. A Lei Maior vigente no país, como obra de racionalidade organizativa do Poder, não confere poderes despóticos à defesa mas exata e precisamente o seu exercício ao modo amplo e não exorbitante. Argüição de cerceamento de defesa rejeitada. IV - A oitiva, como testemunha, do interventor da entidade admitida no feito como assistente da acusação não acarreta a nulidade da instrução. Sujeito de prova que não se equipara às pessoas impedidas ou proibidas de depor nem à figura do ofendido. Inteligência dos artigos 206, 207, 208 e 268 do CPP. V - Sentença que se apresenta devidamente fundamentada, tendo apreciado as teses defensórias e não havendo irregularidade na aplicação de pena sem motivação destacada em relação a cada acusado se consideradas circunstâncias englobadas pelo dolo de todos nem exigência de graduação com destaque uma a uma das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.
    VI - Hipótese de operações de aplicação de recursos do fundo de pensão pelo Banco GNPP S/A, instituição bancária dirigida pelo presidente e vice-presidente do primeiro. Incidência de norma estatutária proibitiva de transações nas descritas condições. Ações de dissimulação da condição dos agentes como administradores da instituição bancária. Gestão fraudulenta configurada.
    VII - Recursos desviados em favor de empresas do grupo empresarial de vinculação da instituição bancária. Justificativas de contratos de mútuo com o fundo de pensão. Documentação de caráter artificioso. Apropriação indébita configurada.
    VIII - A gestão fraudulenta não é meio necessário ou fase normal na preparação ou execução nem constitui conduta anterior ou posterior do agente cometida com a mesma finalidade prática da apropriação indébita e assim inversamente. Tanto a gestão fraudulenta pode-se caracterizar com o auferimento de vantagens diversas da apropriação de valores da instituição financeira quanto esta pode ser praticada independentemente da realização de atos de gestão fraudulenta. Hipótese de concurso aparente de normas que não se reconhece. IX - Aplicação dos recursos do fundo de pensão pela instituição bancária sem prévia autorização da CVM. Atividades exercidas com descumprimento de exigência legal. Delito do artigo 7, IV da Lei 7.492/86 configurado.
    X - Fatos consistentes na produção de documentos pela instituição bancária contendo informes inverídicos das operações com recursos do fundo de pensão. Materialidades que não se amoldam aos tipos penais dos artigos 6 e 10 mas à descrição típica do artigo 9 da Lei 7.492/86. XI - O disposto no artigo 25, da Lei 7.492/86 é de conteúdo e alcance restritos à descrição dos elementos típicos que se confundem com a qualidade do sujeito ativo. A norma legal não veda o concurso de agentes na modalidade da participação e mesmo elementos de natureza gramatical vêm em reforço a esta exegese, em seu 2º prescrevendo o artigo de lei sobre os benefícios da confissão espontânea com expressa menção à figura do partícipe. Possibilidade do concurso de pessoas na modalidade da participação.
    XII - Circunstâncias de prolongamento das condutas delituosas que se explicam menos por um suposto caráter de estabilidade e permanência do grupo de agentes delitivos do que pela economia estrutural do delito de gestão fraudulenta. Insuficiência de provas do delito capitulado no artigo 288 do Código Penal.
    XIII - Pena base que se justifica pela gravidade das circunstâncias e conseqüências dos delitos e também a maior censurabilidade das condutas. Agravante do artigo 61, II, letra a, segunda figura do CP que não se caracteriza, a torpeza estando nos modos de execução e fato delituoso total e não nos motivos do crime. Agravante do artigo 61, II, letra g do CP que não se configura, as funções de administrador de instituição financeira integrando o tipo penal e incidindo o "caput" do dispositivo, na segunda parte, que excepciona as circunstâncias que constituem ou qualificam o crime. Agravante do artigo 61, II, letra b do CP que se aplica tendo em vista o nexo etiológico dos delitos. Circunstância agravante prevista no artigo 62, I do CP que avulta na situação de acusado presente na generalidade e principais momentos da trama delituosa, havendo provas de sua condição como agente que coordenava as atividades dos demais. Aumento da continuação criminosa que se justifica no percentual aplicado pelo critério da quantidade de delitos praticados na série continuada.
    XIV - Penas reduzidas que não excedem a oito anos. Circunstâncias judiciais que não se apresentam majoritariamente ou em intensidade desfavoráveis em medida que obstasse regime de menor rigor. Estabelecimento do regime semi-aberto para início de cumprimento das penas dos acusados nestas condições. XV - Pena reduzida mas para quantidade superior a oito anos, ainda recomendando-se o regime mais rigoroso pelos critérios do artigo 33, do CP, considerada a personalidade do agente revelando capacidade delinqüencial no setor da criminalidade econômico-financeira. Regime fechado mantido para o início do cumprimento da pena aplicada ao acusado nas descritas condições. XVI - Recursos cabíveis da decisão da Corte Regional Federal que não têm efeito suspensivo. Cabimento do decreto de prisão. Precedentes do STF e STJ.
    XVII - Preliminares rejeitadas. Decreto condenatório mantido nos limites consignados. Recursos parcialmente providos."(fls. 173/175).

    As insurgências especiais estão fundadas, quanto a Denizar Azevedo :

    1º) na inépcia da denúncia, eis que" (...) não individualizou a conduta do recorrente. Imputou-lhe responsabilidade pelos delitos nela descritos somente em razão de ser diretor do Banco GNPP e por essa razão, padece de nulidade absoluta. "(fl. 6.480) (negativa de vigência aos artigos 41 do Código de Processo Penal e 13 do Código Penal);

    2º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência aos artigos 70 do Código de Processo Penal, 4º e 6º, ambos do Código Penal);

    3º) na nulidade do acórdão recorrido, uma vez que"(...) não diz quais atos de gestão fraudulenta praticou como partícipe na administração do AEROS e tampouco descreve qual teria sido a sua participação como co-autor nos delitos tipificados nos artigos7ºº, IV, e9ºº, como direitos do Banco GNPP. "(fls. 6.483/6.484) (negativa de vigência ao artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal);

    4º) no concurso aparente de normas, pois"(...) se, como afirmado no julgado, restou configurado o delito de gestão fraudulenta e, em razão dessa gestão, valores foram desviados e apropriados por terceiros, não restam dúvidas de que a suposta apropriação seria o resultado da má gestão, não sendo possível caracterizar o delito previsto no artigo5ºº, da Lei7.4922/86. "(fl. 6.518) (negativa de vigência ao artigo 5º da Lei nº 7.492/86);

    5º) na ausência de fundamentação da sentença condenatória quanto à fixação da pena-base, eis que "(...) elevou a pena-base 2/3 acima do mínimo legal a todos os apelantes sem distinção. Embora no corpo do julgado se afirme que o ora recorrente responderia como partícipe pelo crime de gestão fraudulenta do AEROS, ou seja, com menor participação do que responderiam em co-autoria, não faz nenhuma distinção na pena imposta, não atendendo, dessa maneira, à culpabilidade do recorrente. "(fls. 6.485/6.486) (negativa de vigência aos artigos 29 e 59, ambos do Código Penal);

    6º) na ausência de fundamentação quanto à incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal, pois"(...) sem fundamentar detalhadamente a ocorrência da circunstância agravante, e a maneira pela qual teria o recorrente contribuído para a sua ocorrência, deve o julgado, nessa parte, ser considerado nulo, por contrariar o disposto no artigo3811, III, doCódigo de Processo Penall. "(fl. 6.536) (negativa de vigência ao artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal); e

    7º) na ausência de fundamentação quanto a manutenção do aumento decorrente da continuidade delitiva em 1/2, uma vez que"(...) se o julgado entendeu absolver o recorrente dos delitos capitulados nos artigos6ºº e10ºº, da Lei7.4922/86, teria que ter reduzido o aumento da continuidade delitiva para um quarto. "(fl. 6.488) (divergência jurisprudencial em relação ao artigo 71 do Código Penal);

    quanto a Plínio Bosquetti :

    1º) no concurso aparente de normas, eis que" (...) verifica-se que a manutenção da condenação por todos estes crimes - tal qual está posta - nega vigência aos artigos 5º e 9º, já que é incompossível a subsistência de todos os crimes com base nos mesmos fatos e fundamentos. "(fl. 6.605) (negativa de vigência em relação aos artigos 5º e 9º, ambos da Lei nº 7.492/86); e

    2º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (divergência jurisprudencial em relação ao artigo 78, inciso II, alínea a, do Código de Processo Penal);

    quanto a Paulo Fernando Falkenhoff Moreira :

    1º) na inaplicabilidade da Lei nº 7.492/86 à espécie eis que o AEROS não é instituição financeira (negativa de vigência em relação ao artigo 1º da Lei nº 7.492/86);

    2º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência quanto ao artigo 70 do Código de Processo Penal);

    3º) no cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de perícia, uma vez que" (...) somente por intermédio de perícia oficial, as diferenças entre os balanços poderiam ser constatadas, de forma imparcial e com força probante perante o Juízo. "(fl. 6.666) (negativa de vigência em relação ao artigo 158 do Código de Processo Penal);

    4º) na nulidade do acórdão recorrido, uma vez que"(...) é inconcebível tenha sido mantida a condenação do recorrente, como incurso nas penas dos arts. 4ºº,5ºº,7ºº, inciso IV, e9ºº, da Lei nº749222/86, na qualidade de partícipe, sem que o acórdão tenha apontado de que modo o recorrente teria contribuído para cada um desses delitos, contrariando o disposto nos arts.2999 e133 doCódigo Penall. "(fl. 6.676) (negativa de vigência em relação aos artigos 13 e 29, ambos do Código Penal);

    5º) na ausência de fundamentação quanto à incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal (negativa de vigência ao artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal); e

    6º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base, eis que"(...) se os critérios do art. 599 doCódigo Penall, que norteiam a fixação da pena-base, favorecem integralmente o recorrente (que é primário, sem um único antecedente penal, auditor, pai de família e avô, não obteve qualquer vantagem ilícita), a imposição de pena-base 2/3 acima do mínimo legal, ao qual fazia jus, além de abusiva, feriu frontalmente o art. 599 do diploma penal. "E, ainda, que" (...) merece reparo também a pena imposta ao recorrente porque não se atendeu a sua condição de partícipe, reconhecida no acórdão, fixando pena idêntica a dos autores do delito. "(negativa de vigência aos artigos 29 e 59, ambos do Código Penal);

    quanto a Carlos Humberto Rodrigues :

    1º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência quanto ao artigo 69, incisos I e III, do Código de Processo Penal);

    2º) no cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de perícia, eis que" (...) no caso dos autos, fala-se em apropriação de vultuosas quantias, mas, entretanto, nenhuma perícia foi realizada nos registros contábeis do AEROS, de modo a materializar a ocorrência dessa alegada apropriação. "(fl. 6.693) (negativa de vigência em relação ao artigo 158 do Código de Processo Penal);

    3º) na ausência de tipicidade, pois o recorrente"(...) não se enquadra (...) na taxativa enumeração constante do artig2525 da Lei n7492922/86. ", eis que" (...) somente podem cometer o delito aqueles que se achem investidos em efetivos poderes de gestão (...) "(fls. 6.696/6.697) (negativa de vigência em relação aos artigos 18 do Código Penal e 25 da Lei nº 7.492/86);

    4º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base imposta, eis que" (...) se houve absolvição quanto a três das imputações constantes da sentença condenatória, o razoável seria que a mesma influísse diretamente na fixação do quantum da pena, de modo a que a mesma não resultasse exacerbada como se mostra. "(fl. 6.707) (negativa de vigência ao artigo 68 do Código Penal);

    5º) na nulidade da sentença condenatória, eis que"(...) a sucessão de atos fraudulentos não pode determinar a aplicação da norma do artigo711, doCódigo Penall, pois, a continuidade é elemento essencial para a configuração da ilicitude. "(fl. 6.719) (negativa de vigência ao artigo 71 do Código Penal);

    6º) na ausência de fundamentação quanto ao aumento da continuidade delitiva, eis que" (...) as condutas atribuídas ao Recorrente não poderiam ensejar que a pena fosse aumentada da metade. "(fl. 6.722) (divergência jurisprudencial em relação ao artigo 71 do Código Penal);

    7º) na ausência de fundamentação quanto à incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal (negativa de vigência ao artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal); e

    8º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base, uma vez que" (...) tanto a sentença como o v. acórdão os acusados são primários e não registram antecedentes, mas, justificam a fixação da pena-base com o acréscimo de 2/3 acima do mínimo legal, face às conseqüências do crime, que são gravosas e exacerbada a culpabilidade. "(fl. 6.725) (negativa de vigência ao artigo 59 do Código Penal);

    quanto a Joaquim Andrade Gomes :

    1º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência quanto ao artigo 69 e 70, ambos do Código de Processo Penal);

    2º) no cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de perícia, uma vez que" (...) a perícia oficial solicitada, dado o caráter extra-penal da matéria em discussão, ao contrário do afirmado pelo magistrado a quo, não se afigurava irrelevante ou impertinente. "(fl. 6.753) (negativa de vigência em relação aos artigos 155 e 499, ambos do Código de Processo Penal); e

    3º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base, uma eis que"(...) o magistrado sentenciante, não obstante reconhecer, de forma expressa, a primariedade e os bons antecedentes do recorrente, fixou a pena-base para todos os acusados, de cambulhada, em patamar muito superior ao mínimo previsto para o delito do artigo4ºº da Lei nº7.49222/86, valendo-se de expressões padronizadas (...) "(fl. 6.763) (negativa de vigência aos artigos 29 e 59, ambos do Código Penal);

    quanto a Fernando Antônio Nunez e Adélcio Victor e Albuquerque :

    1º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência quanto ao artigo 69 e 70, ambos do Código de Processo Penal);

    2º) no cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de perícia, uma vez que "(...) a perícia oficial solicitada, dado o caráter extra-penal da matéria em discussão, ao contrário do afirmado pelas instâncias a quo, não se afigurava irrelevante ou impertinente. "(fl. 6.791) (negativa de vigência em relação aos artigos 155 e 499, ambos do Código de Processo Penal);

    3º) na inépcia da denúncia, eis que" (...) a peça vestibular, conforme frisado linhas acima, apresenta-se de todo inepta, haja vista sua incorreção formal, não descrevendo os fatos tidos como criminosos com todas as circunstâncias de data, lugar, e modus operandi, referindo-se sempre aos acusados de forma conjunta, como se fossem irmãos siameses ou integrantes de um grupo indissociável. "(fl. 6.809) (negativa de vigência aos artigos 41 do Código de Processo Penal e 13 do Código Penal);

    4º) no concurso aparente de normas, eis que"(...) se, como afirmado no julgado, restou configurado o delito de gestão fraudulenta e, em razão dessa gestão, valores foram desviados e apropriados por terceiros, não restam dúvidas de que a suposta apropriação seria o objetivo da má gestão, não sendo possível, destarte, entender como caracterizados os delitos previstos na Lei nº 7.4922/86, excetuado o tipificado no artigo5ºº, o qual teria sido, supostamente, o objetivo dos gestores. "(fl. 6.816) (negativa de vigência aos artigos 4º, 6º, 9º e 10º da Lei nº 7.492/86); e

    5º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base, sendo certo que" (...) nulo, portanto, é o acórdão recorrido, em face da ausência de qualquer fundamentação, quanto aos critérios empregados para a imposição da pena-base imposta aos recorrentes, por manifesta inobservância aos artigos299 e599 doCódigo Penall. "(fl. 6.827) (negativa de vigência aos artigos 29 e 59, ambos do Código Penal).

    A espécie ensejou a impetração de 13 pedidos de habeas corpus , dos quais 11 foram julgados por esta Sexta Turma e 1 pela Egrégia Terceira Seção, tendo havido a desistência do remanescente.

    Em favor do acusado Carlos Humberto Rodrigues foram impetrados os seguintes habeas corpus :

    a) HC nº 36.811/SP , tendo esta Sexta Turma denegado a ordem, ao entendimento de que restou" (...) devidamente fixado o aumento da pena-base acima do mínimo legal, eis que, como expressamente afirmado no decisum de primeiro grau "(...) os réus são primários e não possuem registro de antecedentes, contudo, as conseqüências dos crimes foram graves (...)" e, ainda, que "(...) o dever de fidúcia foi quebrado por todos os acusados para a perpetração do intento criminoso, revelando com isso culpabilidade exacerbada".

    Deixou certo, também, que "(...) inviável (...) o reconhecimento da atenuante prevista no artigo655, inciso III, doCódigo Penall. "

    E, ainda, que "(...) não há falar em nulidade do decisum condenatório por ausência de especificação do quantum de pena aplicado a cada um dos delitos, com o conseqüente reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, bem como da supressão do aumento decorrente da continuidade delitiva " , especialmente por que a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b "(...) restou reconhecida a todos os delitos (...) ";

    b) HC nº 29.711/SP , tendo esta Sexta Turma, ao denegar a ordem, afirmado que "(...) a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, assim como a do Supremo Tribunal Federal, firmou-se já no sentido de que, enquanto desprovidos de efeito suspensivo, os recursos excepcionais (especial e extraordinário), não obstam a expedição de mandado de prisão do réu pela Corte Estadual" ; e

    c) HC nº 24.220/SP , deixando assentado esta Corte Superior de Justiça, ao denegar a ordem, que a competência para o processo e julgamento dos delitos ora imputados aos recorrentes estão afetos à Justiça Federal e, nesta, à Seção Judiciária do Estado de São Paulo.

    Em favor de Paulo Fernando Falkenholff Moreira :

    a) HC nº 36.524/SP , deixando certo esta Sexta Turma que "(...) a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, alinhada ao constructo doutrinário, é firme na compreensão de que o aumento relativo à continuidade delitiva deve guardar compatibilidade com a sua extensão, relativamente ao número de infrações. " Daí por que concedeu a ordem para "(...) diminuir o quantum relativo à continuidade delitiva e fixar definitivamente as penas em 6 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 20 dias-multa, preservado o regime prisional semi-aberto. ";

    b) HC nº 33.674/SP , tendo esta Turma, denegando a ordem, reconhecido que a competência para o processo e julgamento dos delitos ora imputados aos recorrentes estão afetos à Justiça Federal e, nesta, à Seção Judiciária do Estado de São Paulo;

    c) HC nº 28.010/SP , tendo esta Turma decidido, denegando a ordem, que "(...) não há como acolher a alegação de que a Lei nº 7.9422/86 não previa, à época dos delitos, a figura da participação. "E, ainda, que"(...) o paciente, ao revés do legal exercício do seu ofício, contribuiu efetivamente para a prática do evento delituoso, não havendo falar, assim, em inexistência de prova de sua participação na empreitada criminosa, tanto quanto não há pretender transformar o habeas corpus, mormente se originário da instância excepcional, em segunda apelação, com devolução do exame do conjunto da prova. "

    d) HC nº 26.288/SP , tendo esta Turma deixado certo, uma vez mais, ao denegar a ordem, que a competência para o processo e julgamento dos delitos ora imputados aos recorrentes estão afetos à Justiça Federal e, nesta, à Seção Judiciária do Estado de São Paulo e, ainda, que"(...) o paciente, ao revés do legal exercício do seu ofício, contribuiu efetivamente para a prática do evento delituoso, não havendo falar, assim, em inexistência de prova de sua participação na empreitada criminosa, tanto quanto não há pretender transformar o habeas corpus, mormente se originário da instância excepcional, em segunda apelação, com devolução do exame do conjunto da prova. "; e

    e) HC nº 21.843/SP , tendo a Egrégia 3ª Seção desta Corte Superior, denegando a ordem, decidido aplicar, na espécie, o enunciado nº 267 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, impedindo que o ora recorrente aguardasse em liberdade o julgamento dos recursos excepcionais interpostos.

    Em favor do réu Plínio Bosquetti :

    a) HC nº 30.105/SP , deixando certo esta Sexta Turma que "(...) a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, alinhada ao constructo doutrinário, é firme na compreensão de que o aumento relativo à continuidade delitiva deve guardar compatibilidade com a sua extensão, relativamente ao número de infrações. " Daí por que concedeu a ordem para "(...) diminuir o quantum relativo à continuidade delitiva e fixar definitivamente as penas em 6 anos e 8 meses de reclusão e 20 dias-multa, preservado o regime prisional semi-aberto ."

    b) HC nº 22.642/SP , tendo esta Turma denegado a ordem ao entendimento de que a "(...) questão de falta de vaga há de ser sempre decidida em concreto e, não, em antecipação abstrata, que conduz à disfunção do Direito Penal, ele mesmo, e à negação da Justiça, privilegiando o apenado que se rebela contra o cumprimento da pena, em detrimento daqueloutro que efetivamente já se submete à resposta penal que lhe deu o Estado. "; e

    c) HC nº 21.828/SP , tendo esta Sexta Turma afirmado que "(...) o pedido de adiamento de julgamento, por uma sessão, feito a tempo, ante justificada impossibilidade de comparecimento do patrono do réu recorrente, que postula, além, a sustentação do recurso que interpôs, caracteriza de forma peremptória, constrangimento ilegal, superável por habeas corpus. ". Denegou, contudo, a ordem, ao entendimento de que "(...) O impetrante, contudo, não é o único patrono encarregado da defesa do paciente, cabendo-lhe suportar os ônus da eventualidade, mormente se ajuíza o pleito de adiamento no próprio dia da sessão de julgamento do recurso de apelação, quando podia e devia fazê-lo antes; (...) "

    E, por último, registre-se a impetração do HC nº 25.342/SP , em favor dos recorrentes Fernando Antônio Nunez e Adélcio Victor e Albuquerque , tendo esta Sexta Turma, denegando a ordem, declarado, mais uma vez, a competência da Justiça Federal e, nesta, da Seção Judiciária de São Paulo, para o processo e julgamento dos delitos ora imputados aos recorrentes.

    Definidos os recursos especiais, nas suas motivações, rejeito, por primeiro, a argüição de intempestividade deduzida pelo Ministério Público Federal no parecer de fls. 7.630/7.666, eis que as férias forenses são causa de suspensão dos prazos processuais, conhecendo, em conseqüência, os apelos extremos de Joaquim Andrade, Fernando Antônio e Adélcio Victor .

    A propósito, os seguintes precedentes desta Corte Superior e do Excelso Supremo Tribunal Federal:

    "RECURSO - PRAZO - ARTIGO 798 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - FÉRIAS COLETIVAS - EFEITOS.

    A regra do artigo 798 do código de processo penal, segundo a qual os prazos correm em cartório e são contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingos e feriados, pressupõe quadro de normalidade, ou seja, o funcionamento regular da Justiça .

    Tratando-se de férias coletivas - artigo 66, par.1º da Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979, ocorre o fenômeno da suspensão, computando-se os dias até então transcorridos .

    A coincidência do primeiro dia do prazo com inicio das férias implica a projeção da contagem para o reinicio dos trabalhos forenses.

    Precedentes: recursos extraordinários n.s 94.734-GO e 96.809-RJ, primeira turma, relator ministro Neri da Silveira - Revista Trimestral de Jurisprudência nº 106/281 e 107/736." (HC 69.522/GO, Relator Ministro Março Aurélio, in DJ 18/12/92 - nossos os grifos).

    "PENAL. RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. PRAZO. SUSPENSAO NAS FÉRIAS FORENSES. ROUBO. CONSUMAÇAO. TENTATIVA. DESNECESSIDADE DA POSSE TRANQÜILA DA RES FURTIVA.

    1. O exame do processado revela que a entrega dos presentes autos com vista ao Ministério Público se deu em 17/7/2002 mostrando-se, pois, tempestivo o especial protocolado em 12/8/2002, visto que os prazos para a interposição de recursos criminais nas férias forenses ficam suspensos, recomeçando sua contagem no primeiro dia útil subseqüente ao término do recesso, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal . Precedentes.

    2. Na compreensão da ampla maioria dos integrantes da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a quem compete o julgamento de matéria criminal, o crime de roubo se consuma no momento, ainda que breve, em que o agente se torna possuidor da res furtiva, subtraída mediante grave violência ou ameaça, não se mostrando necessário que haja posse tranqüila, fora da vigilância da vítima.

    3. Recurso especial provido." (REsp 565.040/SP, Relator Ministro Paulo Gallotti, in DJ 25/10/2004 - nossos os grifos).

    Não conheço, por segundo, já agora à luz das questões já decididas em sede de habeas corpus , dos recursos especiais, relativamente a Paulo Fernando Falkeholff Moreira , quanto aos 1º e 2º fundamentos, que se referem à aplicabilidade da Lei nº 7.492/86 ao AEROS, bem como à competência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo para o processo e julgamento dos delitos que lhe foram imputados, pois decididas nos HC nº 26.288/SP e 33.674/SP impetrados em seu favor.

    Relativamente a Paulo Fernando , na parte em que se alega falta de fundamentação do acórdão impugnado quanto a sua participação na empreitada criminosa (4º fundamento), por se tratar de mera conduta omissiva, eis que restou evidenciado, quando do julgamento do HC nº 28.010/SP , por esta Sexta Turma, que o recorrente "(...) contribuiu efetivamente para a prática do evento delituoso, não havendo falar, assim, em inexistência de prova de sua participação na empreitada criminosa (...) "

    Mereceu acolhimento, nessa parte, quando do julgamento do referido habeas corpus , o parecer do Ministério Público Federal, de lavra do Exmo. Sr. Subprocurador-geral da República, Dr. Arx Tourinho, verbis :

    "(...)

    Em outro passo, o acórdão é demonstrativo da co-participação do paciente nos delitos pelos quais os diversos acusados sofreram condenação. Não se trata de mero" auditor independente ". Pelo que se verifica no decisum condenatório, o paciente agiu, dolosamente, na co-participação. Não se cuida de um profissional que se achava longe da cena do crime ou que agira, apenas, no exercício da profissão . Foi no dizer do acórdão, um" negociador ".

    (...)

    Assim, não há procedência em qualquer das teses levantadas pelo paciente, eis que sua co-participação foi dolosa, agindo, não apenas como mero" auditor independente ", mas, como autêntico co-partícipe. Não se trata de subsistência de simples conduta omissiva, como pretende demonstrar o paciente .

    (...)" (nossos os grifos).

    Com efeito, para a certeza das coisas, é esta a letra da exordial acusatória, no particular, verbis :

    "(...)

    48. É certo, todavia, que tal situação de descalabro que teve paradeiro apenas com a intervenção decretada no AEROS, paradoxalmente só foi alcançada graças a decisiva participação do denunciado PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA, que, coincidentemente, passou a ser auditor do AEROS em 1º/07/94, época na qual se iniciaram as ilícitas operações com recursos do Fundo, conforme anteriormente demonstrado .

    49. PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA, proprietário e presidente da" Moreira Auditores Brasileiros Associados ", especializada há mais de 30 anos na área de previdência privada, em depoimento perante a autoridade policial, confirmou ser o Grupo GNPP seu cliente, desde a sua criação, quando este se formou pela reunião das empresas MONTEPAR e MONFA, de propriedade do indiciado FERNANDO ANTONIO NUÑEZ, por intermédio de quem, também conseguiu ser contratado para prestar serviços de Auditoria junto ao AEROS.

    50. Nessa condição, de auditor do Grupo GNPP e também do AEROS, admitiu não desconhecer as regras da legislação previdenciária e as normas estatutárias, inclusive aquelas impeditivas de relações comerciais entre entidades de previdência privada e instituições financeiras.

    51. Nada obstante as inúmeras irregularidades àquela altura já identificadas pelo Departamento de Contabilidade do AEROS (fls. 305 vº), não titubeou FERNANDO em apresentar o relatório de fls. 346, de 27/03/95, no qual, no seu item 3 surpreendentemente assevera:" Não constatamos, em termos de relevância, o descumprimento de normas legais e regulamentares exercidas, no segundo semestre de 1994 ".

    52. Tinha também o denunciado FERNANDO FALKENHOFF ciência inequívoca da carteira de ações do AEROS junto ao BANCO GNPP, inclusive por ser auditor do GNPP , tendo alegado, quando perquirido pela polícia, que" para a auditoria realizada no Banco este fato não era juridicamente relevante tampouco objeto de questionamento "(cf. fls. 648). Alegou estranhamente desconhecer o documento de fls. 498, da CVM, que impedia o Banco GNPP, do qual era auditor, de administrar a carteira do AEROS, ainda que por intermédio de uma distribuidora ligada ao grupo (fls. 650 vº).

    53. As suas declarações revelam, outrossim, o pleno conhecimento da existência de irregularidades nas contas do AEROS , expressamente referidas por ele em várias passagens (cf. fls. 646/653 vº), sendo que justificou o fato de não ter sido" mais contundente na sua condição de auditor pois lhe teria sido sempre prometido que as eventuais irregularidades seriam sanadas rapidamente "(fls. 649 vº).

    54. De se estranhar, ainda, a sua conduta diante de suspeitas, por ele admitidas no tocante à possibilidade concretamente verificada da existência de documentos" ajeitados ", referentemente a uma aplicação do AEROS junto ao Banco Pontual (cf. fls. 649 vº), bem como no tocante à resistência, até então percebida, na entrega de documentos para serem auditados, por parte de seus clientes.

    55. É certo que, diante de tais evidências (...) sonegação de documentos, nenhuma atitude concreta adotou, deixando de comunicar por escrito as irregularidades antevistas , alegando que " não se julgava obrigado legalmente, estatutariamente e tampouco moralmente a comunicar por escrito ao Conselho Fiscal ou mesmo ao Conselho de Administração do AEROS ou ainda à Diretoria do AEROS, que teoricamente era quem estava dificultando a ação dos auditores "(cf. fls. 653).

    56. Admitiu também que" pressentia que o Banco GNPP estava quebrado porém não poderia informar o AEROS visto que é antiético perante o Código de Ética que rege a função do auditor "(fls. 651 vº). Inquirido pela autoridade policial se" sua ética profissional impedia a comunicação dos fatos que causavam prejuízo a terceiros e principalmente a alguns de seus clientes, respondeu laconica e acintosamente "entender que seu dever profissional estava cumprido, de acordo com sua forma de atuação" (sic).

    57. Acresça-se a esse quadro francamente incriminatório, também a reiterada apresentação de relatórios fora de prazo, ocasionando com este procedimento irreparáveis prejuízos aos participantes do fundo . Tanto assim é que a apresentação de seu relatório do segundo trimestre de 1995, somente se deu em novembro/95 (cf. fls. 651 vº e 652 vº), anunciando, pois, com cinco (05) meses de atraso as irregularidades ali descritas, aliás, todas elas coincidentes com os relatos feitos pelo contador Wilson, do AEROS, em 28/04/95 e 16/10/95, e, portanto, quando não mais era possível encobri-las.

    58. Induvidoso, pois, que, tanto por meio de ações quanto por dolosa omissão, participou consciente e voluntariamente o acusado FERNANDO FALKENHOFF das condutas ilícitas praticadas coordenadamente, durante extenso período de tempo, pelos demais denunciados .

    Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denuncia a esse MM. Juízo, FERNANDO ANTONIO NUÑEZ, ADÉLCIO VICTOR E ALBUQUERQUE, PLÍNIO BOSQUETTI, DENIZAR AZEVEDO, JOAQUIM ANDRADE GOMES, CARLOS HUMBERTO RODRIGUES, e PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA, como realizadores dos tipos insertos nas normas dos artigos , , "caput" e parágrafo único, 6º, 7º, inciso IV, 9º, 10 e 17, todos da Lei 7.492/86 e artigo 288 do CPP, todos combinados com artigo 69 do mesmo Codex, requerendo que, uma vez recebida esta, sejam eles citados para os devidos fins, oitivando-se as testemunhas abaixo arroladas e prosseguindo-se no rito pertinente até final pronunciamento judicial."(fls. 132/134 - nossos os grifos).

    E esta, a letra da sentença condenatória, no que importa à espécie:

    " (...)

    Entretanto, nos autos o que se observou foi a apresentação tardia de suas opiniões, diga-se, tecnicamente incorretas, por ocultar fatos de extrema relevância e que certamente contribuíram para o desenrolar da trama criminosa por um bom tempo.

    (...)

    Ele, sendo também auditor do Banco GNPP, bem como de diversas empresas do Grupo GNPP, obviamente tinha conhecimento da função exercida nessa instituição financeira pelos co-réus Fernando e Adélcio, nada constando em suas Comunicados ou Relatórios, inclusive quanto ao contrato de administração da carteira, firmado por apenas um diretor. Sabia também da vultosa quantidade de recursos aplicados por meio do banco, posteriormente desviados, pois sequer as demonstrações contábeis deste e do Fundo eram regulares, já que algumas nem existiam.

    (...)

    Não havia, portanto, como a auditoria considerar adequadas as informações divulgadas, tanto em termos de conteúdo, quanto de forma, sem que soubesse da fraude e, o que é mais grave, contribuísse a ela mediante dolosa omissão em suas manifestações. Em outras palavras, a prática delituosa tinha que se servir da conduta do acusado Paulo, sem a qual órgãos, colegiados ou não, de controle do Fundo e do banco, certamente a teriam obstado.

    (...)"

    Por fim, veja-se a fundamentação do acórdão impugnado:

    " (...)

    Paulo Fernando Falkenhoff Moreira era o proprietário da empresa "Moreira Auditores Brasileiros Associados", contratada para prestar serviços de auditoria junto ao AEROS .

    Alega a defesa deste acusado que não tinha ele condições de conhecer nem impedir as alvitradas irregularidades, tratando-se de um profissional que no seu trabalho se reportava aos documentos recebidos da contabilidade e se confinava na solidão inerente à condição desse ramo de atividade.

    O retrato do réu traçado pela defesa não corresponde à realidade dos autos.

    Quando Fernando Nuñez surgiu na cena como negociador das pendências com a VASP e oferecendo-se para gerir o AEROS não estava só, participando da elaboração da proposta o acusado Paulo Fernando , como se verifica do documento encartado a fls. 754 do apenso II, vol. V, tratando-se de carta de 03.06.93, assinada pelo presidente da Vasp e endereçada ao então interventor, apresentando propostas de pagamento das dívidas pendentes elaboradas no bojo de estudos e trabalhos de grupo de profissionais com estas finalidades contratado, do qual participava o agora acusado Paulo Fernando Falkenhoff.

    O acusado ainda se apresentou como negociador em nome do Banco GNPP perante o interventor e ainda à testemunha José Fernando Martins Ribeiro, conselheiro do AEROS, chegando a se manifestar diante deste último em firme atitude de contenção do interlocutor representante do AEROS, dizendo a testemunha:

    "Em meados de dezembro de 1995 recebeu uma ligação telefônica do acusado Paulo e o depoente estranhou o propósito dessa ligação. Paulo dizia, não se recorda ao certo das palavras, mas o seguinte: que não adiantava fazer pressão, as coisas aconteceram e que iam ser resolvidas, que deveriam ser colocados" panos quentes ". Deseja esclarecer que essa expressão" panos quentes "é do depoente, mas isso é que deu a entender da ligação do acusado Paulo."

    Também foi através do acusado que, após a intervenção, conforme depoimento do interventor, finalmente os instrumentos de mútuo foram apresentados, gesto que tinha o preciso significado da apresentação de justificativas dos fatos já que o acusado se apresentava como interlocutor do Banco GNPP.

    O acusado estava presente já nas negociações das dívidas da VASP entabuladas por Fernando Nuñez e gestões visando à tomada da administração do AEROS, também assumiu abertamente a posição de negociador após a intervenção, estes elementos impondo-se com superioridade na avaliação de sua responsabilidade penal, em nada sendo abalada a força de convencimento que deles irradia as alegações de advertências sobre irregularidades .

    O excogitado Comunicado nº 8 foi apresentado quando já em curso o procedimento da intervenção, destarte quando não era mais possível ocultar as irregularidades.

    Quanto ao laudo de fls. 3.581 e seguintes as conclusões apresentadas partem de premissas que consideram a posição do réu apenas no quadro das rotinas e procedimentos dos auditores. Falar de delimitações das responsabilidades entre o auditor e a administração bem como do trabalho baseado em demonstrativos financeiros é válido enquanto afirmações de ordem geral, que não se aplicam no caso, em que as ligações do réu com Fernando Nuñez, assessorando-o já nas gestões iniciais visando o ingresso na administração do AEROS, ainda chamando a si atribuições de negociador e omitindo-se em todas as oportunidades anteriores de comunicar irregularidades que efetivamente não desconhecia está a comprovar que sua posição não era a de um estranho à administração fraudulenta mas agente escolhido por Fernando Nuñez para preencher lugar que não convinha ser ocupado por pessoa alheia ao projeto criminoso .

    O fato é que qualquer auditor deve se inteirar do regulamento e estatutos, enfim, da regulamentação jurídica doméstica da entidade contratante e um estranho aos propósitos criminosos poderia desde logo levantar a questão do impedimento .

    Cabe ainda sublinhar que, como declarado pela testemunha Wilson, cabia também à auditoria o encaminhamento de parecer anual à Secretaria de Previdência Complementar, de modo que encontra-se o auditor em posição de criar embaraços à administração fraudulenta, efetivamente ocupando posição estratégica que necessitava ser preenchida com agente participante do delito .

    Paulo Fernando, todavia, jamais tomou a iniciativa de questionar a licitude das operações , bem ao contrário desde o início afirmando em seus relatórios a inexistência de irregularidades, só depois da entrada em cena da Secretaria de Previdência Complementar vindo a mencionar, então no seu Relatório de Visita nº 7, com data de 30.10.95, a questão das ligações dos acusados presidente e vice-presidente do AEROS com o Banco GNPP, ainda fazendo anotações e recomendações sobre aplicações no mesmo mercado de ações em relação ao qual no relatório de nº 06 anterior, datado de 06.07.95 (fls. 338-342), afirmou nada ter encontrado de irregular, quando os boletos de negociação referidos nos relatórios do contador Wilson já haviam sido encaminhados ao AEROS na prestação de contas do mês de fevereiro/95 (fls. 3.556 e sgts.), fato comprovado pela referida documentação e pelo depoimento da testemunha Wilson que declarou ter recebido em fevereiro e março de 1995 os aludidos comprovantes de operações.

    O acusado sabia, podia e devia alertar sobre o impedimento mas estava no lugar em que foi posto exatamente na função de mais uma peça na engrenagem montada para dissimular a incidência da vedação estatutária e dar credibilidade à idéia da regularidade da gestão dos direitos também controladores do Banco GNPP .

    O acusado tinha pleno conhecimento das ilicitudes, como auditor tinha o dever de revelá-las e de impedir os resultados delituosos mas participava da premeditada investida no AEROS justamente pela cumplicidade com Fernando Nuñez e Adelcio Victor, aos quais, para levar adiante o projeto criminoso, era necessário que o estratégico posto de auditoria fosse ocupado por agente participante do esquema criminoso .

    A tese de enquadramento dos fatos como delito chamado personalíssimo que não admitiria punição a título de participação se me depara colidente com o sistema da lei penal, se não há, no plano empírico, nada que impossibilite o concurso no âmbito da figura da participação e se não existe expressa previsão legal afastando a incidência da norma de ampliação espacial do tipo, a Lei 7.492/86 não dispondo de modo diverso, incide na hipótese o artigo 29 do Código Penal, na forma do artigo 12 do mesmo diploma legal .

    Grande parte dos ilícitos previstos na Lei 7.492/86 são delitos de gestão, em que a conduta punível versa ações ou omissões na administração da instituição financeira, de modo a integrar as figuras típicas a qualificação do sujeito ativo e a necessidade de explicitação do rol de agentes nesta condição. O disposto no artigo 25, da Lei 7.492/86 é de conteúdo e alcance restritos à descrição dos elementos típicos que se confundem com a qualidade do sujeito ativo. A norma legal não veda o concurso de agentes na modalidade da participação e mesmo elementos de natureza gramatical vêm em reforço a esta exegese, em seu 2º prescrevendo o artigo de lei sobre os benefícios da confissão espontânea com expressa menção à figura do partícipe .

    Ainda a propósito, consigno que o precedente firmado por esta Turma no julgamento do HC nº 3059488-5, em 29.09.98, de relatoria do Des. Aricê Amaral não serve de apoio à tese sustentada, havendo a concessão da ordem não porque tivesse entendido o colegiado inadmissível a participação nos delitos em foco mas pelo reconhecimento de inexistência de justa causa no aspecto da tipicidade da conduta praticada pelo paciente, timbrando o voto condutor em ressalvar a alvitrada possibilidade citando conclusão da obra de Manoel Pedro Pimentel quanto à viabilidade do concurso de pessoas, seja na forma da co-autoria, seja na de participação." (fls. 108/111 - nossos os grifos) .

    Tem-se, assim, que a condenação do recorrente Paulo Fernando , em última análise, não se assentou em ilegal exigência qualquer relativa ao seu ofício, mas sim na sua efetiva contribuição para a criminosa gestão fraudulenta da AEROS.

    Relativamente a Carlos Humberto Rodrigues (fundamentos 1º, 4º e 8º), quanto à competência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo, bem como em relação à fixação da pena-base em 2/3 acima do mínimo legal, eis que já decididas nos HC nº 36.811/SP e 24.220/SP ;

    E, relativamente a Fernando Antônio Nunez e Adélcio Victor e Albuquerque , quanto à competência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (1º fundamento), decidida já no HC nº 25.342/SP .

    Assim definido o âmbito de admissibilidade de cada um dos recursos especiais interpostos, bem certo é que esta Sexta Turma, declarou já a competência da Justiça Federal e, nesta, da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, para julgar e processar os crimes que se constituem em objeto da presente ação penal.

    Com efeito, é esta a letra do artigo da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986:

    "Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

    Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:

    I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;

    (...)"

    Tem-se, assim, que instituição financeira , para os fins da Lei nº 7.492/86, é toda e qualquer pessoa jurídica de direito público ou privado, que, como atividade principal ou acessória , custodie, emita, distribua, negocie, intermedeie, ou administre valores mobiliários, ou capte, intermedeie, ou aplique recursos financeiros de terceiros, a ela se equiparando a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança ou recursos de terceiros , e a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas, ainda que de forma eventual.

    O que caracteriza, portanto, para os fins da Lei nº 7.492/86, a instituição financeira, de natureza pública ou privada, é, essencialmente, que a sua atividade, principal ou acessória, tenha por objeto valores mobiliários ou recursos financeiros, por ela, sensu lato , captados ou administrados. In casu , a entidade de previdência privada AEROS - Fundo de Pensão Multipatrocinado capta e administra recursos de seus associados, destinados a pagamento de benefícios previdenciários , equiparando-se, induvidosamente, às instituições financeiras, para fins de incidência da Lei nº 7.492/86, sendo irrelevante o fato de ser fechada e estar sob a fiscalização do Sistema Nacional de Seguros Privados.

    Não se decidiu de modo diverso no acórdão impugnado, verbis :

    " (...)

    Preliminarmente, examino as questões a este título aduzidas pela defesa.

    No exame da preliminar de incompetência do juízo não se pode desviar os olhos da lei, que enquadra as companhias de seguros entre as instituições financeiras por equiparação, cabendo verificar se os questionamentos da defesa são compatíveis com a técnica adotada pelo legislador na construção da norma penal.

    Os defensores interpõem entre o tipo penal e o fato um bloco de elementos intermediários. Alegam que o AEROS opera sob controle da Secretaria de Previdência Complementar e não do Banco Central ou da Comissão de Valores Mobiliários e que não está sujeito às mesmas normas de tributação das instituições financeiras, tudo convergindo para uma suposta exigibilidade de complementação da norma penal por preceito estranho reconhecendo a condição da entidade como instituição financeira.

    Entretanto, o que existe entre o tipo penal e o fato é um nada, não há qualquer distância entre um e outro, não há, enfim, necessidade de reconhecimento exterior acerca do caráter da instituição porque a própria lei definidora dos delitos contra o sistema financeiro nacional se encarrega de preceituar sobre o que se considera instituição financeira para os efeitos penais nela previstos.

    A posição das entidades de previdência privada em sistema controlado por órgão normativo do Ministério da Previdência e Assistência Social reflete mera relação de exterioridade, de lugar ocupado pelas entidades no espaço institucional, que corre em paralelo e não age sobre a relação entre o fato e a norma penal .

    Nos termos da lei o AEROS é uma instituição financeira por equiparação e em nada interferem nesta concepção a submissão a este ou aquele órgão de fiscalização, participação no sistema de Previdência Privada, diversidade de tratamento tributário e elementos do gênero.

    A propósito, convém já a esta altura asseverar a completa irrelevância de aventado parecer subscrito pelo Procurador-Geral da SUSEP bem como da iniciativa do interventor do AEROS encaminhando à Polícia Estadual a peça de comunicação dos fatos tidos por delituosos, porquanto versam elementos meramente opinativos. Com efeito, é a lei e não as manifestações das referidas autoridades que constitui, que cria a figura da instituição financeira de direito penal e o que a lei prevê não é o enquadramento como instituição financeira de entes que estejam sob a fiscalização do Banco Central ou da CVM e que não pertençam a outros sistemas de atividades sujeitas ao controle estatal.

    A lei ministra definição das entidades financeiras e nomeia as assim consideradas por equiparação sem fazer remissão a complementos normativos externos.

    A Lei 7.492/86 pune condutas que, para configurarem delito, reclamam a condição do ente envolvido como instituição financeira mas não institui uma norma penal em branco que necessitasse de integração.

    A Lei pune condutas praticadas no exercício de atividades de instituição financeira e define esta última.

    O elemento que integra os tipos penais dos artigos 4º e outros tem o seu conteúdo e alcance determinados pela própria lei que consigna definição de instituição financeira e nomeia as equiparadas.

    A condição do AEROS como instituição de previdência privada, de seguros, portanto, é uma verdade, que longe de conduzir a um juízo de atipicidade dos fatos no plano da Lei 7.492/86 confirma sua incidência .

    Na definição dos delitos a lei, destarte, não faz remissão a qualquer manifestação do poder público diversa de si mesma, não requisita qualquer complemento normativo, não deixa para o Banco Central, Secretaria de Previdência Complementar ou qualquer órgão dizer o que é e o que não é instituição financeira. É a própria lei que o diz.

    Tudo o que a defesa alega invocando a posição do AEROS como entidade integrante do Sistema de Previdência Privada só teria sentido se a lei se abstivesse de ministrar o conceito de instituição financeira e ainda relegasse semelhante atribuição à autoridade administrativa, só então deparando-se válido refutar a incidência da proibição penal em relação a entidades que não fossem consideradas instituições financeiras na órbita de atuação do Banco Central.

    Por identidade de razões a invocada diversidade de tratamento tributário das empresas de previdência privada em cotejo com as instituições financeiras propriamente ditas não serve de fundamento válido para a pretendida exclusão dos fatos do raio de incidência da Lei 7.492/86.

    No tocante à aludida liminar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 504-9 seu objeto é o artigo 29 da Lei 8.177/91 , que equipara as entidades de previdência privada e outras às instituições financeiras e do sistema de distribuição do mercado de valores mobiliários em relação a suas operações nos respectivos mercados, dispondo sobre o cumprimento de diretrizes do Conselho Monetário Nacional para efeito de fiscalização do Banco Central e da Comissão de Valores Mobiliários e de aplicação de penalidades previstas nas Leis 4.595/64 e 6.385/76, matéria, portanto, atinente ao tratamento administrativo das referidas entidades, questão que, como já enunciado, é irrelevante para os efeitos penais, despido de interesse não sendo anotar que hipotético reconhecimento da necessidade de lei complementar para a sujeição das entidades de previdência privada às diretrizes, funcionamento e fiscalização do sistema financeiro nacional não implica absolutamente em igual exigência para a sujeição dos responsáveis por infrações criminais praticadas na gestão das entidades em comento no âmbito da legislação penal especial, em matéria criminal bastando a previsão em lei ordinária e assim estando observado o princípio da legalidade .

    Com efeito, se em vários momentos, em matéria tributária e administrativa, a Constituição exige a disciplina por lei complementar não dispõe do mesmo modo em matéria de direito penal, que é reservada à legislação ordinária, de modo que não se há cogitar de incompatibilidade do debatido preceito da Lei 7.492/86 com a Constituição, efetivamente não havendo óbice constitucional à sujeição dos responsáveis por tais delitos às mesmas penas cominadas em relação às instituições financeiras propriamente ditas ou até mais gravosas, em última análise verificando-se uma equiparação do delito quanto à pena, de modo que por opção do legislador os delitos cometidos na gestão de instituição de seguros poderiam até mesmo ser punidos com maior severidade se em vez da técnica da equiparação se adotasse outra a estes fins adequada.

    A defesa, porém, ainda vai além na sua argumentação, trazendo à discussão elementos de comparação já no próprio âmbito interno da previsão legal alusiva às empresas de seguros.

    Com efeito, verifica-se um giro na sustentação da tese de incompetência quando já não se alude propriamente às questões dos diversos sistemas administrativos controlados pelo Banco Central e Ministério da Previdência e Assistência Social, mas a distinções entre as empresas de previdência privada fechadas e as demais que operam no ramo dos seguros.

    Aqui a questão deve ser tratada à luz da teoria dos elementos do tipo.

    Como já foi dito, a lei define o conceito de instituição financeira e nomeia as como tal tratadas por equiparação .

    Insere-se nas figuras típicas um elemento normativo, cuidando-se de saber o que seja uma empresa de seguros, de consórcio etc.

    A questão que se coloca é se o elemento normativo se relaciona estritamente com a definição jurídica das atividades de seguros, se apenas demanda verificação da correspondência das atividades exercidas com o conceito da contratação de seguros, ou se permite a interferência de elementos estranhos na sua demarcação.

    A primeira solução é a que reconheço como verdadeira e é por isto que já antecipei que sustentar a condição do AEROS como entidade de previdência privada é confirmar a incidência da Lei 7.492/86.

    Quando a defesa ressalta as características do AEROS enquanto empresa de previdência privada que não oferece seus serviços ao público em geral mas a uma parcela circunscrita aos funcionários de determinada empresa comporta-se como se na demarcação do elemento normativo fosse possível a introdução de diferenciações no miolo do gênero considerado.

    Duas razões pelo menos opõem-se à possibilidade alvitrada: uma a de que a lei refere-se às empresas de seguros sem fazer distinções e outra a de que os excogitados traços diferenciais deixam intactos os aspectos da entidade na técnica da lei capazes de causação de prejuízos aos interesses objeto da tutela penal.

    Tanto as instituições de captação, distribuição e aplicação de recursos referidas no "caput" quanto as designadas no inciso I apresentam o traço comum da administração de recursos de terceiros.

    Um banco e uma empresa de seguros igualam-se na medida em que captam e operam com recursos de terceiros, com a diferença de que o primeiro tem o cumprimento de suas obrigações condicionado a prazos e a segunda ao evento da efetivação do risco e o cliente do banco visa o capital investido e o da seguradora a cobertura para eventual risco concretizado.

    Nos termos da lei a substância que dá suporte aos vários modos de operação no mercado previstos são os recursos de terceiros.

    É suficiente a condição dos valores envolvidos enquanto recursos de terceiros para que, praticadas as previstas condutas puníveis, produza a lei seus efeitos, deparando-se irrelevante a circunstância da destinação de serviços ao público em geral ou a uma parcela determinada de pessoas.

    Do ponto de vista da lei, em seu teor literal, que não faz distinções e teleológico, não podem afastar a incidência das sanções penais previstas as excogitadas circunstâncias do âmbito de atuação, pouco importando se a entidade colhe sua clientela na dispersão do público ou em seguimento definido e determinado .

    Despido de interesse ainda não é anotar que, também do ponto de vista empírico não se sustentam as alegações, bastando pensar que não há uma como que lei natural do mercado em decorrência da qual a clientela de uma empresa fechada tenha necessariamente de ser inferior à de toda e qualquer entidade que opera no âmbito do público em geral.

    Ademais, e agora saindo do plano da experiência e retornando à lei, a extensão de danos pela soma de pessoas prejudicadas é apenas um dentre vários fatores que se combinam na constituição da objetividade jurídica dos delitos.

    Convém ainda salientar que a participação da entidade no sistema de Previdência Complementar igualmente não retira a sua condição de instituição financeira para os efeitos penais, revelando-se descabidos paralelos com o INSS, órgão de execução do Regime Geral de Previdência Social que não administra recursos de terceiros, apenas operando o plano legal de benefícios e ainda com receitas públicas incluídas no orçamento da Seguridade Social.

    Pode-se criticar a extensão do conceito legal mas se trata aí de argumentação pré-legislativa que não interfere na aplicação da lei se por outra não é revogada, despido de interesse não sendo anotar que a amplitude do texto legal também comporta valoração positiva enquanto manifestação de vontade da sociedade demonstrando e deixando bem claro que não tolera os fatos previstos como ilícitos contra o Sistema Financeiro Nacional.

    O AEROS definitivamente enquadra-se como instituição financeira nos termos da Lei 7.492/86 e o processo e julgamento de delitos previstos na mesma lei, praticados na sua gestão, cabem à Justiça Federal, por força do artigo 26 do diploma legal, a partir dessa proposição definindo-se a questão pelas regras da competência por conexão estatuídas na lei processual penal." (fls. 6.159/6.164 - nossos os grifos).

    Por óbvio, o fato de estatuir a Lei nº 4.565/64, na letra de seu artigo 25, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei nº 5.710, de 7 de outubro de 1971, que "as instituições financeiras privadas, exceto as cooperativas de crédito, constituir-se-ão unicamente sob a forma de sociedade anônima", em nada repercute nos tipos penais elencados na Lei nº 7.492/86, que lhe é posterior e, para os seus fins, definiu as instituições financeiras e indicou-lhes as equiparadas.

    Passo adiante, quando se pretenda, a nosso ver, desacertadamente, negar que a instituição de previdência privada não participa da natureza das instituições de seguro, por induvidoso, a disposição inserta no inciso Ido parágrafo único do artigo da Lei nº 7.492/86 requisita, pela sua própria letra, o emprego da interpretação analógica intra legem, enquanto faz equiparada a instituição financeira toda pessoa jurídica que, "capte ou administre""recursos de terceiros ", se análoga a "pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança", hipótese em que se enquadra a AEROS-Fundo de Pensão Multipatrocinado.

    Desse modo, por força de natureza ou pela equiparação levada a cabo pela Lei 7.492/86 (artigo 1º, parágrafo único, inciso I, parte final), não há falar, relativamente às entidades fechadas de previdência complementar, na sua não recepção, nem na sua revogação pela Constituição Federal de 1988, à luz, respectivamente, da redação original do inciso II do seu artigo 192 ou da redação que lhe atribuiu a Emenda Constitucional nº 13, de 21 de agosto de 1996, que referiram, distintamente, estabelecimentos de seguro e de previdência entre outros, por incluído este último, estabelecimento de previdência, evidentemente, na disposição genérica da última parte do inciso Ido parágrafo único do artigo da Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional.

    Por fim, impõe-se considerar que a Emenda Constitucional nº 40/2003 - que reduziu as disposições referentes ao Sistema Financeiro Nacional ao que era o caput do artigo 192, com modificações, suprimindo-lhe todos os demais incisos, com remessa da sua disciplina à lei complementar, e a Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001 - que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e dá outras providências, em nada repercutiram, igualmente, na Lei nº 7.492/86.

    É que a decisão política de envio das entidades fechadas de previdência complementar do capítulo próprio do Sistema Financeiro Nacional para o capítulo da Seguridade Social não fez as entidades fechadas de previdência complementar estranhas às instituições financeiras, nem as tornou independentes do Sistema Financeiro Nacional, como resulta do disposto nos artigos , inciso II, e 31, parágrafo 2º, inciso I, da Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, verbis :

    "Art. 3º A ação do Estado será exercida com o objetivo de:
    I - formular a política de previdência complementar; II - disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades reguladas por esta Lei Complementar, compatibilizando-as com as políticas previdenciária e de desenvolvimento social e econômico-financeiro ;
    III - determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas atividades; IV - assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios;
    V - fiscalizar as entidades de previdência complementar, suas operações e aplicar penalidades; e
    VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios."
    "Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:
    I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e
    II - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.
    1º As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.
    2º As entidades fechadas constituídas por instituidores referidos no inciso II do caput deste artigo deverão, cumulativamente:
    I - terceirizar a gestão dos recursos garantidores das reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou outro órgão competente ; II - ofertar exclusivamente planos de benefícios na modalidade contribuição definida, na forma do parágrafo único do art. 7 o desta Lei Complementar.
    3º Os responsáveis pela gestão dos recursos de que trata o inciso I do parágrafo anterior deverão manter segregados e totalmente isolados o seu patrimônio dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada.
    4º Na regulamentação de que trata o caput, o órgão regulador e fiscalizador estabelecerá o tempo mínimo de existência do instituidor e o seu número mínimo de associados."(nossos os grifos).

    E para certeza das coisas, tenha-se presente ainda uma vez o artigo 192 da Constituição Federal, como em vigor:

    "Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade , em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram."

    Ao que se tem, em ultima ratio , as entidades fechadas de previdência complementar persistem, enquanto venham a ofender o Sistema Financeiro Nacional, sob a incidência do estatuto penal posto pela Lei nº 7.492/86, tanto quanto persiste, em casos tais, induvidosa a competência da Justiça Federal, nos termos do artigo 26 da Lei nº 7.492/86, verbis :

    "Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal."

    No tanto referente à Seção Judiciária da Justiça Federal, competente para o processamento e o julgamento da ação penal, é de se ter em conta a letra do artigo 78, inciso II, alínea a, do Código de Processo Penal:

    "Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras:

    (...)

    II - no concurso de jurisdições da mesma categoria:

    a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave;

    (...)"

    Destarte, em havendo crimes conexos, apenados diversamente, a competência para processar e julgar a ação penal é definida pelo lugar do crime cuja pena é mais gravosa, prevalecendo o critério qualitativo.

    Na espécie, a pena mais gravosa dentre os delitos imputados aos recorrentes é o de gestão fraudulenta, verbis :

    "Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:

    Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa."

    E o AEROS, ao que se extrai dos autos, é entidade de previdência privada sediada na cidade de São Paulo, local onde se praticou a infração mais grave, qual seja, o crime de gestão fraudulenta.

    Neste sentido, aliás, a letra do acórdão, verbis :

    "(...)

    O AEROS definitivamente enquadra-se como instituição financeira nos termos da Lei 7.492/86 e o processo e julgamento de delitos previstos na mesma lei, praticados na sua gestão, cabem à Justiça Federal, por força do artigo 26 do diploma legal, a partir dessa proposição definindo-se a questão pelas regras da competência por conexão estatuídas na lei processual penal.

    Com efeito, o AEROS é entidade sediada nesta Capital e a mais gravosa infração penal imputada, a de gestão fraudulenta, por lógica só pode ser concebida como praticada no local onde se encontra a sede da administração da empresa .

    Nos termos do artigo 78, II, a do CPP, na determinação da competência por conexão ou continência prepondera a do lugar da infração à qual for cominada a pena mais grave, por força da norma processual firmando-se a competência do juízo de primeiro grau também em relação a condutas puníveis outras praticadas na sede do Banco GNPP no Rio de Janeiro, configurando-se as hipóteses previstas nos três incisos do artigo 76 do Código de Processo Penal, o primeiro em sua segunda figura e o segundo em sua primeira parte.

    Ainda no tocante à suposta competência da Justiça Estadual consigno que a aceitação da hipótese pressupunha a descaracterização do AEROS como instituição financeira com desclassificação dos fatos para a legislação penal comum, questão que já restou dirimida com a rejeição das correspondentes alegações da defesa, quanto à cláusula de eleição de foro no contrato de administração de carteira não podendo derrogar regras de ordem pública como as da competência processual penal, nesta observação não se podendo entrever nenhum reconhecimento de idoneidade do contrato, questão a ser apurada no mérito, mas apenas a apreciação, com emprego de princípio que afasta de plano a pretensão, de matéria também ventilada em recurso de defesa.

    (...)" (fls. 6.164/6.165 - nossos os grifos).

    Com efeito, "por gestão fraudulenta", anota Elias de Oliveira, "deve-se entender todo ato de direção, administração ou gerência, voluntariamente consciente, que traduza manobras ilícitas, com emprego de fraudes, ardis e enganos." ( in Crimes contra a Economia Popular, Ed. Freitas Bastos, p. 154). In casu , as deliberações da Diretoria Executiva, entre outras várias também de natureza financeira, de transmitir ao Banco GNPP a administração da carteira de títulos e valores mobiliários do AEROS, com infringência aos artigos 19 e 20 das normas estatutárias, tiveram lugar - como as demais que lhe antecederam e aqueloutras que lhes sucederam como pu...

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