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18 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
S3 - TERCEIRA SEÇÃO
Publicação
DJ 27/09/2004 p. 202
Julgamento
8 de Setembro de 2004
Relator
Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA
Documentos anexos
Inteiro TeorMS_9688_DF_1307458126799.pdf
Certidão de JulgamentoMS_9688_DF_1307458126801.pdf
Relatório e VotoMS_9688_DF_1307458126800.pdf
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Relatório e Voto

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (Relator):

Marcelo Régis Pessoa Nascimento impetrou mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, em face do Exmo. Sr. Comandante da Aeronáutica, tendo em vista informação recebida no dia 28.04.04 de que, apesar de ter concluído com aproveitamento o Estágio de Adaptação de Oficias Temporários (EAOT/2004), promovido pelo Comando da Aeronáutica (COMAER), por meio de liminar concedida em sede de mandado de segurança que tramita na 16ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, o impetrante não seria nomeado ao término do referido estágio, não obstante a cerimônia de formatura estar marcada para o dia 30.04.2004.
Afirma o impetrante que, de acordo com o itemdas Instruções Reguladoras ao Estágio de Adaptação de Oficiais Temporários, o estagiário que concluir com aproveitamento o EAOT será nomeado segundo-tenente da reserva e convocado por um período de 2 (dois) anos como oficial temporário, integrando o quadro complementar. Como o impetrante se inscreveu para a única vaga de analista de sistemas de Alcântara MA e havendo deliberação do juízo monocrático no sentido de tornar válido o diploma de Tecnólogo em Processamento de Dados, bem como assegurar a participação no estágio, acreditou estar apto à nomeação.
Entende que o seu direito líquido e certo foi violado, pois dois dias antes da formatura foi requerida a reiteração da liminar junto à 16ª Vara Federal em Belo Horizonte que, deferida em parte, assegurou o direito à “participação do impetrante na cerimônia de formatura (...), conferindo-lhe todas as honras devidas aos demais formandos, exceto a nomeação, que não lhe cabe por força de lei” (fl. 20).
Deferi a liminar apenas para garantir a reserva da única vaga para analista de sistemas existente em Alcântara/MA até o julgamento final do presente mandamus (fl. 71).
Instada, a autoridade impetrada apresentou informações (fls. 76/85), aduzindo, em síntese, a ausência de direito líquido e certo a ser amparado, uma vez que o impetrante não satisfez as condições exigidas no Edital do Concurso de Admissão do Estágio de Adaptação de Oficiais Temporários, mormente o item nº 7.12, que veda, expressamente, o diploma de tecnólogo.
Manifestou-se o Ministério Público Federal pela denegação da ordem, por inexistência de direito a ser garantido pela via eleita (fls. 90/100).
É o relatório.
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. COMANDANTE DA AERONÁUTICA. OFICIAIS TEMPORÁRIOS. CONCURSO DE ADMISSAO. PARTICIPAÇAO NO CURSO DE ESTÁGIO. CONCESSAO DE LIMINAR NO JUÍZO FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NOMEAÇAO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE UM DOS REQUISITOS. PREVISAO EDITALÍCIA.
A liminar conseguida pelo impetrante no juízo federal de primeira instância assegurou-lhe, tão-somente, a participação na formatura do referido Curso de Estágio, tendo o feito sido extinto em razão de operada a decadência.
Ausência de um dos requisitos referentes à escolaridade para que ao impetrante seja assegurada a pretendida nomeação.
Ordem denegada.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (Relator):
O presente pedido encontra-se assim consubstanciado:
“...determinado ao Exmo. Sr. Comandante da Aeronáutica que se abstenha de atos que importem na exclusão do impetrante da Cerimônia Militar de Formatura do Estágio de Adaptação de Oficiais Temporários EAOT/2004, prevista para o dia 30 de abril de 2004, às 10:00h , bem como seja o impetrante NOMEADO ao posto de segundo-tenente ...”
(fl. 07)
A pretensão vem estribada na liminar concedida no primeiro mandado de segurança impetrado junto à primeira instância, proferida pelo Juiz Federal Substituto da 16ª Vara Justiça Federal de Minas Gerais (fl. 58), nos seguintes termos:
“Ante o exposto, defiro o pedido de liminar para assegurar ao impetrante o seu direito de ter como válido seu Diploma de Tecnólogo em Processamento de Dados e à participação no Estágio de Adaptação de Oficiais Temporários EAOT/2004, até ulterior deliberação deste Juízo.”
Posteriormente, em razão da notícia trazida pelo impetrante de que a Administração não pretendia cumprir tal decisão, o exmo. Magistrado titular daquela Vara assim ratificou (fl. 60):

“... Tendo o Impetrante concluído com aproveitamento o estágio, é direito seu participar da cerimônia de formatura, com as mesmas honrarias destinadas a seus colegas de turma . Mas, por outro lado, sendo a nomeação ao oficialato ato privativo do Comandante da Aeronáutica, terceiro estranho a este mandado de segurança, este Juízo não tem como obrigar o impetrado a nomear o impetrante.

5. Em conseqüência, indefiro o pedido de alargamento da medida liminar concedida, mas advirto o impetrado que deve assegurar a participação do impetrante na cerimônia de formatura a realizar-se amanhã, 30, às 10h00, conferindo-lhe todas as honras devidas aos demais formandos, exceto a nomeação, que lhe não cabe por força de lei ...”
Inicialmente cumpre salientar que, em relação ao pedido relacionado à participação da formatura, a mesma já ocorreu, e o impetrante já dispõe de duas decisões proferidas pela Justiça Federal de primeira instância a lhe garantir a pretensão.
Em relação à nomeação, primeiro é importante que se frise que a ação mandamental impetrada naquele juízo não garantiu ao impetrante, inclusive de forma expressa, tal pedido - participação da formatura, o que deve ter ocorrido, em razão das liminares concedidas.
A impetração, no tocante ao próprio mérito nomeação , não há de prosperar.
Tenho como válidas e pertinentes as bem lançadas argumentações deduzidas pelo il. representante do Ministério Público Federal, dr. Wallace de Oliveira Bastos (fls. 94/100):
"Quanto à sentença proferida nos autos do mandado de segurança nº 2004.38.00.004517-5, perante a 16º Vara Federal de Minas Gerais, conforme pesquisa realizada no site da Justiça Federal de Minas Gerais, deliberou MM. Juiz pelo indeferimento da petição inicial e julgou extinto o processo, uma vez que já havia expirado o prazo decadencial previsto no art. 18 da Lei 1.533/51, revogando, em conseqüência, a liminar.
Ante o quadro fático e jurídico exposto, entende-se neste parecer que a ação mandamental em apreciação não reúne condições para prosperar, ante a razoabilidade dos argumentos expendidos pela autoridade dita coatora.
Verifica-se que o ato administrativo atacado mostra-se absolutamente nos limites da legalidade, pois há previsão no item 7.12 do Edital do Concurso de Admissão ao Estágio de Adaptação de Oficiais Temporários da Aeronáutica EAOT quanto à exigência de curso superior em nível de bacharelado ou licenciatura plena exigido como pré-requisito para a realização do aludido curso de Admissão.
Ainda que o itemdo edital do Concurso de Admissão informe que “o estagiário que concluir, com aproveitamento, o EOAT será nomeado, mediante ato do Comandante da Aeronáutica, SegundoTenente da Reserva”, é evidente que o impetrante não preenche um dos requisitos essenciais para o exercício do cargo, qual seja o curso superior em nível de bacharelado ou licenciatura. In casu, o impetrante, por força de decisão liminar, conseguiu concluir o Estágio de Adaptação de Oficiais Temporários da Aeronáutica, mesmo sem possuir curso superior em nível de bacharelado ou licenciatura plena. Contudo, ainda assim, permanece sem preencher requisito essencial de escolaridade para o exercício do cargo em tela.
Está-se, pois, diante de pretensa situação de “fato consumado” na espécie dos autos, considerados a carência do pré-requisito essencial apontado neste parecer, bem como os termos dos assentamentos jurisprudenciais reconhecidos por essa Colenda Corte em derredor do tema.
Cumpre considerar, a propósito, que a teoria do fato consumado não tem o condão de ab-rogar dispositivos de lei que regulam atividades administrativas, ou que imponham requisitos essenciais à realização de um dado ato da administração, ou que garantam ao jurisdicionado o exercício de uma dada pretensão resistida pela Administração.
De fato, entende-se neste parecer que o fato consumado - como tal considerado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores - objetiva acima de tudo superar instâncias e exigências formais, que eventualmente não cumpridas pelo interessado em determinado período temporal sejam temporariamente abonadas mediante decisão liminar, como ocorre em ação de mandado de segurança, para assim evitar ao impetrante imediato perecimento de suas expectativas de direito, enquanto não decidido o mérito da impetração.
Tal é o caso - para exemplificar - da exigência de editais expedidos pela Reitoria das Universidades para a realização de concursos vestibulares, no que concerne à exigência de plena conclusão de curso secundário ao tempo da inscrição.
Embora se trata de requisito essencial de escolaridade, nem sempre o candidato está apto a comprovar, de direito, a conclusão desse curso ao tempo exigido pelo edital mas, via de regra, já o terá concluído ao tempo da realização do certame, ou mesmo à data do início do curso superior para o qual terá sido aprovado.
Seu direito, nesse caso, será reconhecido por decisões mandamentais que afastam a exigência formal e temporal, mas denegará a segurança postulada acaso não satisfeito o requisito essencial e legal de escolaridade exigido para atender ao curso superior, por entender que não apenas em face da exigência legal descumprida, mas principalmente por reconhecer que sem a satisfação do requisito essencial de escolaridade o impetrante não estará intelectualmente preparado para atender às exigências culturais inerentes ao curso superior a ser realizado.
No caso dos autos, “fato consumado” ter-se-á, por certo, no fato da conclusão do Estágio de Adaptação de Oficiais Temporários (EAOT/2004) pelo impetrante; bem como ao diploma que lhe foi expedido ao final do estágio, em virtude da conclusão do estágio.
Todavia, o só fato da conclusão do aludido Estágio não é, por si só, suficiente para afastar exigência legal inerente ao pré-requisito de escolaridade, que teria de estar satisfeito ao tempo do início desse curso preparatório (EAOT/2004), ou pelo menos à data da Concentração Final do concurso e por ocasião do ato de matrícula no CIAAR qual seja o diploma de conclusão de curso superior em nível de bacharelado, devidamente registrado.
Dito de outro modo, ainda que afastada temporariamente essa exigência, - por força da ordem liminar que autorizou o impetrante a atender ao Estágio restou absolutamente sem satisfação o requisito de haver o interessado concluído ou estar em condições de concluir, com aproveitamento, curso superior, em nível de bacharelado ou licenciatura plena do Sistema Nacional de Ensino, relativo à especialidade divulgada como de interesse do Comando da Aeronáutica (item 4 do aditamento a estas instruções), de conformidade com a exigência editada pelo item 7.1, sobretranscrita linhas acima neste parecer.
Em última análise, há de ser dito que ao adotar a teoria do fato consumado os órgãos do Poder Judiciário não estarão praticando ato legislativo revocatório de dispositivos legais, senão afastando o imediatismo de dada exigência da Administração, que, não obstante, ao final deverá ser satisfeita pela parte interessada à data certa definida pela lei, em casos, v.g., de nomeação para cargos e empregos públicos, postos militares, etc., sob pena de violação da lei ou mesmo da norma constitucional de regência.
Demais disso, entende-se neste parecer que nem mesmo após a Administração haver nomeado o impetrante para o posto pretendido, - para assim atender à regra editalícia, no ponto em que prevê que uma vez concluído o Estágio o postulante teria direito a ser nomeado poder-se-ia considerar como “consumado” o fato nulo de pleno direito, que deixou de atender ao pressuposto de legalidade do ato da nomeação, na ausência do requisito de formação em curso superior de bacharelado, como é o caso emergente da espécie.
Restaria, pois, violado o princípio da reserva legal, abrindo ensejo a que o ato nulo assim praticado fosse declarado tal, e retirado do mundo jurídico, na forma reconhecida pela jurisprudência dos Tribunais Superiores em especial nos termos do enunciado da Súmula STF nº 473, com a seguinte dicção:
“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
Pelo mesmo conseguinte, resultaria igualmente afrontado o princípio da livre acessibilidade aos cargos públicos, este que além de fundar-se no princípio da igualdade entre todos os interessados, torna indisponível à Administração a plena exigência aos candidatos da formação técnica ou requisitos de escolaridade legalmente estabelecidos como peculiaridades essenciais do cargo, emprego ou posto militar a ser provido e demais prescrições estabelecidas em razão do disposto no art. 37, I da Constituição Federal, ipsis litteris:
“Art. 37 I os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.”
Ante a explicitação promovida pelas disposições constitucionais atinentes à espécie examinada, tem-se que a conclusão do curso de Estágio de Adaptação de Oficiais Temporários da Aeronáutica, por si só, não enseja ao candidato/impetrante o direito de reivindicar sua nomeação e posse no posto de Segundo Tenente do Quadro Complementar de Oficiais da Aeronáutica.
Afinal, pela própria natureza e nomenclatura dada a esse curso, o Estágio de Adaptação de Oficiais Temporários da Aeronáutica não satisfaz o pré-requisito da exigida escolaridade, - curso superior em nível de bacharelado ou licenciatura plena por se tratar, à evidência, de curso de ajustamento e adaptação a um dado fluxo de atividades inerentes ao posto, todavia sem o indispensável nível de preparo intelectual para o seu exercício efetivo e confiável.
Quer isto dizer que embora proponha o impetrante a aplicação da teoria do fato consumado à espécie em exame, - ante o fato inafastável da realização do estágio e diplomação do impetrante tal circunstância não poderia ser abonada para fins de nomeação ao posto pretendido, por insatisfação a requisito peculiar e essencial à nomeação e exercício do posto militar postulado.
Corroboram tal entendimento os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça, em casos semelhantes:
“RMS - ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - POLICIAL MILITAR ESTADO DE PERNAMBUCO - EXAME PSICOTÉCNICO - LEGALIDADE - DECRETO Nº 10.932/85 - REALIZAÇAO DO CURSO DE FORMAÇAO DE OFICIAIS - TEORIA DO FATO CONSUMADO.
(...)
III- No tocante à Teoria do Fato Consumado, a Eg. Terceira Seção já firmou entendimento no sentido de aplicá-la, tão somente, quanto à realização e aprovação no Curso de Formação de Oficiais. Despropositada, assim, a sua aplicação quanto à nomeação e posse. Precedentes (MS nºs 6.215 - DF e 5.648 - DF).
IV- Recurso conhecido mas desprovido”. (ROMS 11679/PE, Relator Min. Gilson Dipp, Órgão Julgador 5º Turma, DJ: 05/03/2001)
xxxxxxxxxxxxxxx
“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO SUB JUDICE. DIREITO À NOMEAÇAO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. PRAZO DE VALIDADE. SÚMULA 15/STF.
- A aplicação da denominada ‘teoria do fato consumado’ pressupõe uma situação ilegal consolidada no tempo, em decorrência da concessão de liminar. Inaplicabilidade desse entendimento para se reconhecer o direito sobre situação que ainda não ocorreu (nomeação de candidato aprovado sub judice em concurso público).
- O candidato aprovado em concurso público tem mera expectativa de direito à nomeação, mas passa a ter direito a ela se há nomeação para o mesmo cargo com quebra da ordem classificatória, desde que dentro do prazo de validade do certame.
- Segurança denegada.” (MS 6215/DF, Relator Min. Felix Fischer, Órgão Julgador 3º Seção, DJ: 23/08/1999).
xxxxxxxxxxxxxxx
“MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL - CURSO DE FORMAÇAO - CONCESSAO DE LIMINAR - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇAO DA ‘TEORIA DO FATO CONSUMADO’ QUANTO AO DIREITO DE PRECEDÊNCIA - INEXISTÊNCIA DA SUPOSTA PRETERIÇAO PRAZO DO CONCURSO EXPIRADO.
1 - Concedida liminar e realizado o Curso de Formação Profissional objeto do pedido, em que a impetrante obteve aproveitamento, com aprovação, necessário o reconhecimento da consolidação da situação de fato.
2 - Aos aprovados na primeira etapa assiste o direito de cursarem a segunda etapa, conforme ordem de classificação. Precedentes da Seção.
3 - Quanto ao pedido de precedência em relação a concursandos posteriores ou eventual preterição, inviável a aplicação da ‘teoria do fato consumado’, pois a situação sequer existiu, em face da aprovação em Curso de Formação não consubstanciar necessário direito de nomeação e posse, principalmente, quando houver expirado o prazo de validade do certame.
4 - Mandado de Segurança parcialmente concedido”. (MS 5648/DF, Relator Min. GILSON DIPP, Órgão Julgador 3º Seção, DJ: 21/02/2000).
Verifica-se, portanto, que o ato administrativo atacado mostra-se absolutamente nos limites da legalidade, pelo que, a contrario sensu, não restou demonstrada a apontada ilegalidade do ato do Comandante da Aeronáutica."
Em razão de todo o exposto, denego a ordem, cassando a liminar anteriormente concedida (fl. 71).
Sem honorários.
Custas ex-lege.

Documento: 1397060 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19361862/mandado-de-seguranca-ms-9688-df-2004-0060113-0-stj/relatorio-e-voto-19361864

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